鄭 瑩

上海市虹口區(qū)人民法院，上海 200000

酒店服務人員利用工作便利實施調(diào)包行為的性質(zhì)認定

鄭 瑩

上海市虹口區(qū)人民法院，上海 200000

作為酒店服務人員利用工作便利私自使用酒店倉庫鑰匙，用事先準備的假酒調(diào)包被害單位倉儲的真酒，屬于利用工作便利秘密竊取公司財物，應當以盜竊罪論處。

盜竊；職務侵占；詐騙；調(diào)包

2016年12月間，被告人段某利用身為某酒店餐飲部服務員的工作便利，先后三次私自使用倉庫鑰匙進入該酒店倉庫，用事先準備的三瓶假酒偷換倉庫內(nèi)庫存的三瓶價值3500元的茅臺酒并通過他人銷贓。

諸如本案中酒店服務人員利用工作便利實施調(diào)包行為的處理在實踐中一直存在爭議，形成了三種觀點：第一，被告人段某的行為屬于職務侵占行為，但涉案金額未達到職務侵占罪的構(gòu)罪標準，故段的行為不構(gòu)成犯罪；第二，被告人段某的行為構(gòu)成詐騙罪，其通過調(diào)包行為，以假充真，騙取被害單位的真酒；第三，被告人段某的行為構(gòu)成盜竊罪，其是通過偷換假酒的方式秘密竊取被害單位的財物。解決上述三種觀點的碰撞需厘清以下兩個方面：其一，私自使用倉庫鑰匙進入酒店倉庫的行為屬于利用職務便利還是工作便利？其二，用事先準備的假酒調(diào)包真酒的行為屬于秘密竊取還是騙??？

一、被告人段某的行為屬于利用工作便利

職務侵占是指是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的行為，而占為己有的方式既可以是隱瞞真相、虛構(gòu)事實，也可是秘密竊取等等。因此以秘密竊取形式實施的職務侵占行為與盜竊行為相區(qū)分的關(guān)鍵就在于是否利用職務便利。實踐中一般認為，職務便利是指基于工作職權(quán)范圍或者執(zhí)行職務行為而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理單位所有、單位保管的財物而形成的便利條件，行為人與所占有的財物之間存在職權(quán)上的管理與被管理關(guān)系，具體表現(xiàn)形式為單位通過規(guī)章制度、合同約定等賦予行為人的職權(quán)。而工作便利則是指行為人與所占有的財物之間不存在職權(quán)上管理與被管理的關(guān)系，僅僅是因為在工作行為的原因，產(chǎn)生能夠熟悉、接觸、經(jīng)手單位所有或單位保管的財物的便利條件。

在本案中，被告人段某在實施調(diào)包行為的過程中，確實利用了其身為酒店服務人員能夠接觸到酒水倉庫鑰匙的機會進入酒水倉庫，但綜合全案情形，根據(jù)被害單位的規(guī)章制度，酒水倉庫的鑰匙應當由專門人員保管，在專門人員不在場的情況下，應由經(jīng)理批準且確有需要才允許一般服務人員進入酒水倉庫，因此被告人作為一般服務人員，顯然不具備主管、管理或經(jīng)手酒水倉庫的貨物及在未獲得批準的情形下進入酒水倉庫的權(quán)限。其獲取酒水倉庫鑰匙的原因系該酒店鑰匙管理較為混亂，導致一般服務人員均可隨意接觸到酒水倉庫鑰匙，但由于接觸行為并無公司規(guī)章作為依據(jù)，屬于違規(guī)操作，因此在本案中顯然不屬于職務便利，僅是利用工作行為產(chǎn)生的與職權(quán)無關(guān)的便利條件。故此我們認為在本案中，被告人段某接觸鑰匙進入酒水倉庫取得存儲的酒水借助的是身為該酒店一般服務人員的工作便利而非職務便利，其行為不屬于職務侵占行為。

二、本案中的調(diào)包行為屬于秘密竊取行為

不同于普通盜竊行為，調(diào)包行為根據(jù)被害人的主觀故意，交織了秘密竊取和欺騙的雙重屬性，如何結(jié)合行為中呈現(xiàn)的具體形態(tài)進行準確定性，在實踐中一直有所爭議。我們認為，相對于秘密竊取的隱蔽性，詐騙強調(diào)的是被害人交付財產(chǎn)行為的自愿性及處分性，被害人基于行為人的欺騙自愿交付財產(chǎn)給予行為人，自愿產(chǎn)生財產(chǎn)占有狀態(tài)的變更，無論這種變更是短暫的還是長期的，都不影響詐騙行為的認定。被害人基于自愿交付財物給予行為人，雙方之間形成的是一種物權(quán)返還權(quán)關(guān)系，行為人實施調(diào)包行為的主觀目的是通過欺騙規(guī)避自己的返還義務，可以理解為行為人通過返還與原物不相符的物品、甚至是無價值物以騙取被騙物品。調(diào)包行為中的秘密竊取性主要表現(xiàn)在如果被害人對行為人取得被竊財物的是無意識、無人知的，則此時行為人取得財物之時秘密竊取行為已經(jīng)完成，后續(xù)調(diào)包行為僅是為了拖延盜竊行為的被發(fā)現(xiàn)。換言之，如果被害人對于交付行為人財產(chǎn)具有認知的，此時行為人取得財產(chǎn)基于的是欺騙行為，則應當認定為詐騙行為；反之，如果被害人對交付財產(chǎn)無所認知，行為人取得財產(chǎn)基于的是“掉包”行為的隱蔽性，應當認定行為人的行為屬于盜竊，“掉包”是其實施秘密竊取及隱瞞盜竊發(fā)生的方式。

在本案中，被告人段某以事先準備的假冒茅臺酒偷換被害單位所有的三瓶茅臺酒的行為是在被害單位不知情的狀況下實施的，被害單位并無基于處分意識將被竊物品交付段的行為。被告人段某實施調(diào)包行為的目的，在于通過將假酒放置在倉庫替換真酒，避免竊取真酒的行為為人所知，即段利用調(diào)包行為的欺騙性掩蓋其竊取行為的秘密性，但由于秘密竊取行為已經(jīng)獨立完成，即使沒有后續(xù)的調(diào)包行為，對其行為構(gòu)成盜竊罪也并不產(chǎn)生影響，后續(xù)行為僅僅是增加盜竊行為不被發(fā)現(xiàn)的概率而已，在刑法上實無獨立評價之意義。因此，在本案中認定被告人段某的調(diào)包行為構(gòu)成盜竊罪是符合實情的。

綜上，本案被告人段某作為酒店服務人員利用工作便利私自使用酒店倉庫鑰匙，用事先準備的假酒調(diào)包被害單位倉儲的真酒，屬于利用工作便利秘密竊取公司財物，應當以盜竊罪論處。

[1]黃國盛.承運人采取以次充好方式騙取貨物行為的定性[J].中國檢察官，2014(8)：17-19.

D924

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：2095-4379-(2017)27-0111-01

鄭瑩(1989-)，女，漢族，江西南昌人，碩士研究生，上海市虹口區(qū)人民法院，法官助理。