孫兆珺

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

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比較分析代孕中的法定親子關(guān)系的認(rèn)定

孫兆珺

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

代孕的出現(xiàn)給許多不孕不育家庭帶來(lái)了福音，但同時(shí)也造成了一定的社會(huì)倫理和法律上的問(wèn)題，本文通過(guò)比較分析各國(guó)立法例，對(duì)我國(guó)代孕親子關(guān)系的認(rèn)定提出見解，應(yīng)當(dāng)采用血緣說(shuō)作為親子關(guān)系認(rèn)定的一般原則，將子女最佳利益說(shuō)作為特殊原則。

代孕；親子關(guān)系；比較分析

由于我國(guó)不孕不育的比例的提高，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，代孕為許多家庭繁衍后代帶來(lái)了希望，但也由此引發(fā)了倫理和法律上的問(wèn)題，由于我國(guó)現(xiàn)行立法中對(duì)于代孕的的相關(guān)規(guī)制仍屬于空白階段，衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》也僅僅是限制了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，①本文通過(guò)比較各國(guó)立法對(duì)代孕親子關(guān)系的認(rèn)定進(jìn)行初步的探析。

一、代孕概述

“代孕”，是指女性懷著將剛出生的嬰兒給他人的意圖而懷孕的行為，按照子女與代孕母親是否有血緣關(guān)系可以分為基因型代孕和妊娠型代孕，基因型代孕，指由代理孕母提供卵子的代孕，妊娠型代孕指代理孕母不提供卵子，即代理孕母與代孕子女之間沒(méi)有血緣關(guān)系。由于基因型代孕會(huì)帶來(lái)更加嚴(yán)重的道德倫理及法律問(wèn)題，[1]筆者對(duì)此種代孕持否認(rèn)態(tài)度，本文僅就妊娠型代孕中的親子關(guān)系認(rèn)定進(jìn)行探討。

二、自然生殖情況下法定親子關(guān)系的認(rèn)定

在自然生殖的方式中，自然血親子女身份認(rèn)定公認(rèn)的原則有三條，“誰(shuí)分娩，誰(shuí)為母”的原則，婚生子女推定原則和婚生子女的否定三個(gè)原則。擬制血親分為養(yǎng)子女和繼子女兩種。

而代孕對(duì)于傳統(tǒng)的親子關(guān)系的認(rèn)定造成了沖擊，生育的過(guò)程不再是傳統(tǒng)的男女二人的參與，代理孕母與委托夫婦一方也不存在婚姻關(guān)系，因此傳統(tǒng)的親子關(guān)系原則的認(rèn)定很難解決代孕子女的法定父母關(guān)系。

三、國(guó)外關(guān)于代孕中親屬關(guān)系認(rèn)定的立法例

(一)英國(guó)

英國(guó)在《人類生殖與胚胎研究法》中規(guī)定了相關(guān)親子關(guān)系認(rèn)定的規(guī)則，依據(jù)“誰(shuí)分娩，誰(shuí)為母”的原則，代理孕母為代孕子女法定上的母親，代理孕母的丈夫或者合法伴侶推定為代孕子女法定的父親，但是經(jīng)過(guò)代理孕母及其丈夫或者合法伴侶的同意，可以通過(guò)親權(quán)命令轉(zhuǎn)移父母身份。[2]

(二)美國(guó)

美國(guó)各州對(duì)于代孕的態(tài)度并不統(tǒng)一，只有一部分州允許代孕，其中加利福尼亞州對(duì)于代孕的態(tài)度較為開放，加利福尼亞州確定代孕子女的法定親子關(guān)系的依據(jù)主要是當(dāng)事人之間的合意。而著名的美國(guó)新澤西州M女嬰案在判決時(shí)則是依據(jù)子女利益最大化原則來(lái)進(jìn)行判斷法定親子關(guān)系。[3]

(三)臺(tái)灣

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“人工生殖法”草案第31條規(guī)定委托父母為代孕子女的法定父母，在例外情況下可以提出否認(rèn)之訴。[4]

(四)德國(guó)

德國(guó)是禁止代孕的國(guó)家之一，但是對(duì)于代孕子女的法定親子關(guān)系的確定，德國(guó)進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，德國(guó)民法典中認(rèn)定孕母為孩子的母親，代孕子女的父親是代理孕母的丈夫。[5]

四、代孕親子關(guān)系認(rèn)定的原則的總結(jié)與評(píng)析

總結(jié)各國(guó)立法例，仍舊是現(xiàn)行的四種原則即血緣說(shuō)，分娩說(shuō)，意思自治和子女利益最大化，血緣說(shuō)認(rèn)定為代孕子女提供卵子的人是法律上的母親，分娩說(shuō)，認(rèn)定誰(shuí)分娩，誰(shuí)為母，在自然生育下，分娩之母和血緣之母為一人，但是代孕卻將生物上的母親一分為二，因此，采用分娩說(shuō)這一觀點(diǎn)，不再有其成立的在先基礎(chǔ)，而且有違代孕的初衷，對(duì)子女和代孕當(dāng)事人都是不利的。意思自治，是指充分尊重當(dāng)事人事前達(dá)成的協(xié)議，但是意思表示是容易發(fā)生變化的，發(fā)生糾紛時(shí)，司法上也難以認(rèn)定雙方的意思表示。子女最佳利益說(shuō)則要考慮到以子女的最佳利益作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，按照確定誰(shuí)為法定父母對(duì)子女的成長(zhǎng)更加有利來(lái)確定法定親子關(guān)系，此種方法在司法實(shí)踐上的認(rèn)定存在一定的困難，加重司法部門進(jìn)行認(rèn)定的負(fù)擔(dān)。

目前學(xué)界對(duì)于此四種觀點(diǎn)也有著較大的分歧，筆者認(rèn)為基于我國(guó)是傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家，以及對(duì)社會(huì)倫理道德的維護(hù)，和司法實(shí)踐的考量，可以借鑒我國(guó)臺(tái)灣代孕立法的歷程，應(yīng)當(dāng)采用血緣說(shuō)作為認(rèn)定親子關(guān)系的主要基本原則，如果可以證明代孕子女的遺傳基因不是來(lái)自委托父母雙方，則可以依照子女利益最大化根據(jù)具體的個(gè)案認(rèn)定代孕子女的親子關(guān)系。

[ 注 釋 ]

①衛(wèi)生部頒布的<人類輔助生殖技術(shù)管理辦法>第三條“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎.醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù).”

[1]張燕玲.論人工生殖子女父母身份之認(rèn)定[J].法學(xué)論壇，2005，20(5).

[2]潘榮華，楊芳.英國(guó)“代孕”合法化二十年歷史回顧[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué)(人文社會(huì)醫(yī)學(xué)版)，2006，27(11).

[3]余提.各國(guó)代孕法律之比較研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2016：82-86.

[4]劉浩.對(duì)臺(tái)灣地區(qū)代孕立法規(guī)制的考察[D].湘潭大學(xué)，2014.

[5]余提.各國(guó)代孕法律之比較研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2016：29-31.

D923.9；D

A

2095-4379-(2017)17-0247-01

孫兆珺(1995-)，女，漢族，河北邯鄲人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)本科在讀。