劉 倩

中海油能源發(fā)展股份有限公司配餐服務(wù)分公司，天津 300452

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淺析經(jīng)營(yíng)實(shí)踐中的分公司主體資格問題

劉 倩

中海油能源發(fā)展股份有限公司配餐服務(wù)分公司，天津 300452

本文通過研究第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過的《民法總則》及其它現(xiàn)行法律法規(guī)中對(duì)于分公司的相關(guān)規(guī)定、分析在經(jīng)營(yíng)實(shí)踐中的相關(guān)問題，對(duì)分公司主體資格認(rèn)定進(jìn)行探討。

分公司；主體資格；民法總則

一、法律法規(guī)中對(duì)于分公司主體資格、經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)的規(guī)定

(一)實(shí)體法及程序法對(duì)于分公司主體資格的認(rèn)定

在《民法總則》頒布之前，對(duì)分公司、分支結(jié)構(gòu)的主體資格進(jìn)行明確的實(shí)體法為《公司法》第十四條，其中第一款規(guī)定“分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)?！倍凇逗贤ā贰ⅰ渡虡?biāo)法》、《著作權(quán)法》等法律中又賦予了分公司對(duì)外簽訂、履行合同，申請(qǐng)注冊(cè)、使用商標(biāo)，享有專利權(quán)等實(shí)體權(quán)利，如：《合同法》第二條規(guī)定“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！?；《商標(biāo)法》第四條規(guī)定“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，對(duì)其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)?！保弧吨鳈?quán)法》第二條規(guī)定“中國(guó)公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)?！钡?。這在一定程度上導(dǎo)致了分公司權(quán)利及責(zé)任承擔(dān)存在不對(duì)等，若分公司以自己的名義簽訂、履行合同或申請(qǐng)、使用商標(biāo)，在過程中出現(xiàn)違約或侵權(quán)，就需要由它的總公司來承擔(dān)法律責(zé)任。

在程序法方面，《民事訴訟法》第四十八條規(guī)定了“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人?！?，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟>的解釋》第五十二條進(jìn)一步明確了“民事訴訟法第四十八條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：……(五)依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)；”，即賦予了分公司民事訴訟主體資格。而在實(shí)踐中，訴訟相對(duì)方為確保民事責(zé)任有效追索、維護(hù)自身合法權(quán)益，通常會(huì)將總公司、分公司一并起訴。

(二)法律法規(guī)中對(duì)于分公司經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)的規(guī)定

國(guó)家對(duì)從事特定經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)的企業(yè)實(shí)行資質(zhì)資格行政許可制度管理，各部委針對(duì)具體行業(yè)、經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)制定了專項(xiàng)的管理?xiàng)l例或管理辦法，而在上述法律法規(guī)中對(duì)于分公司能否擁有經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)這一問題上也存在差異。如：《物業(yè)管理?xiàng)l例》第三十二條中明確規(guī)定“從事物業(yè)管理活動(dòng)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的法人資格。國(guó)家對(duì)從事物業(yè)管理活動(dòng)的企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理制度。具體辦法由國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門制定?！?，即只有獨(dú)立法人才能向建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)；而在《食品經(jīng)營(yíng)許可管理辦法》中并未要求申請(qǐng)食品經(jīng)營(yíng)許可的主體必須具有獨(dú)立法人資格，第九條規(guī)定“申請(qǐng)食品經(jīng)營(yíng)許可，應(yīng)當(dāng)先行取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照等合法主體資格?！保止鞠蛩诘氐墓镜怯洐C(jī)關(guān)申請(qǐng)登記并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后可以申請(qǐng)食品經(jīng)營(yíng)許可。基于上述差異，同時(shí)從事多項(xiàng)經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)的分公司會(huì)存在有些經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)是以自己的名義取得，而另一些經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)只能由總公司取得，然后再依據(jù)總公司的授權(quán)擁有該經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)的使用權(quán)。

二、在經(jīng)營(yíng)實(shí)踐中遇到的問題

雖然《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十五條規(guī)定“投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)的法人或者其他組織?！?，但由于具體行業(yè)管理?xiàng)l例或管理辦法明確申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)的主體必須是獨(dú)立法人，以及招標(biāo)人考慮到現(xiàn)行《公司法》對(duì)于分公司民事責(zé)任能力的否定，通常會(huì)在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人必須具備獨(dú)立的法人資格。在經(jīng)營(yíng)實(shí)踐中這對(duì)上述情況，投標(biāo)人會(huì)以總公司的名義進(jìn)行投標(biāo)，然后在投標(biāo)文件中提供授權(quán)委托書，表明在中標(biāo)后會(huì)授權(quán)分公司作為合同的執(zhí)行方，具體實(shí)施該項(xiàng)目。但部分招標(biāo)人會(huì)對(duì)上述做法存在異議，質(zhì)疑分公司使用總公司經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)實(shí)施項(xiàng)目的合法性。

三、針對(duì)上述問題的思考及建議

(一)分公司主體資格認(rèn)定

在新頒布的《民法總則》中對(duì)于分公司主體資格的認(rèn)定較《公司法》有所差異?！睹穹倓t》第七十四條第二款規(guī)定“分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。”，在一定程度上對(duì)分公司的民事責(zé)任主體資格給予了進(jìn)一步明確，從而使分公司權(quán)利及責(zé)任承擔(dān)趨于對(duì)等。雖然按照現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定分公司不具有法人資格，但分公司仍然具備民事權(quán)利能力、民事行為能力以及相應(yīng)的民事責(zé)任能力。基于此，招標(biāo)項(xiàng)目如屬于國(guó)家認(rèn)可分公司申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)的行業(yè)和經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)，招標(biāo)人不應(yīng)以分公司不具備民事責(zé)任能力為由否定其作為潛在投標(biāo)人或投標(biāo)人的資格。分公司在中標(biāo)后可以以自己的名義簽訂合同，在合同執(zhí)行過程中如發(fā)生糾紛，相對(duì)方應(yīng)直接起訴分公司，無需再將總公司一并起訴，這樣可以在確保相對(duì)方合法權(quán)益的同時(shí)，減少訴訟主體和法院的負(fù)擔(dān)。

(二)分公司對(duì)總公司經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)的使用權(quán)

分析此問題，首先，應(yīng)分析分公司與總公司之間的關(guān)系?！豆痉ā芬?guī)定“分公司不具有法人資格?！?，《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定“分公司的經(jīng)營(yíng)范圍不得超出公司的經(jīng)營(yíng)范圍。”，由此可見，分公司并不是獨(dú)立于總公司而存在的，它屬于總公司中的一部分。其次，應(yīng)復(fù)核分公司使用總公司經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)實(shí)施的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是否包含在其自身營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)范圍中。由于總公司基于業(yè)務(wù)布局考慮，旗下各分公司的經(jīng)營(yíng)范圍包含在總公司的經(jīng)營(yíng)范圍中，但不可能均與總公司的經(jīng)營(yíng)范圍完全一致。如出現(xiàn)總公司具有某項(xiàng)經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)的經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)，而使用該資質(zhì)的分公司本身的經(jīng)營(yíng)范圍中并不包含該經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)，那么相對(duì)方有理由懷疑該分公司存在超范圍經(jīng)營(yíng)的問題；如使用該資質(zhì)的分公司本身的經(jīng)營(yíng)范圍中包含該經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)，根據(jù)《民法總則》

第七章關(guān)于代理的條款規(guī)定，可以看出：分公司依據(jù)總公司出具的授權(quán)委托書在授權(quán)范圍內(nèi)使用總公司經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)的行為，屬于委托代理，具有合法性。如分公司未提供總公司授權(quán)委托書或超出授權(quán)范圍(如權(quán)限、期間等)使用總公司的經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)，但經(jīng)總公司進(jìn)行了追認(rèn)，該使用行為依然合法有效。相對(duì)方不應(yīng)從資質(zhì)使用權(quán)角度懷疑或否定該分公司，而是應(yīng)該從該分公司提供的項(xiàng)目實(shí)施方案、管理體系及流程控制等方面綜合考量該分公司是否具備承攬項(xiàng)目的能力。

四、結(jié)語

《民法總則》的頒布對(duì)分公司主體資格進(jìn)行了進(jìn)一步明確，對(duì)解決實(shí)踐中一直以來由分公司主體資格引發(fā)的各種爭(zhēng)議和分歧起到了重要作用。隨著我國(guó)民法、商法體系的不斷完善，法律法規(guī)將對(duì)經(jīng)營(yíng)發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題起到更加積極有效地指引和規(guī)范作用。經(jīng)營(yíng)者應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，加強(qiáng)法律法規(guī)學(xué)習(xí)，突破固有的思維桎梏，推動(dòng)經(jīng)營(yíng)環(huán)境健康有序的發(fā)展。

[1]林平輝.淺談分公司對(duì)總公司經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)的使用權(quán)[J].科技與創(chuàng)新，2014(21)：108.

[2]陳麗娟.分公司在程序和實(shí)體上的法律地位初探[J].遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2002(S1)：25-26.

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劉倩(1983-)，女，漢族，河北唐山人，本科，中海油能源發(fā)展股份有限公司配餐服務(wù)分公司，中級(jí)經(jīng)濟(jì)師，研究方向：企業(yè)管理。