顧永云，朱曉晴

(揚州大學 法學院，江蘇 揚州 225127)

淺談間接故意犯罪未遂否定論

顧永云，朱曉晴

(揚州大學 法學院，江蘇 揚州 225127)

間接故意犯罪是否存在未遂形態(tài)一直是理論界爭論不休的問題，至今未有定論。就目前而言，承認間接故意犯罪的未遂形態(tài)，與法律語言所要求的規(guī)范性相沖突。構成間接故意犯罪的條件之一為危害結果的實際發(fā)生，這與現有的未遂犯成立條件所要求的危害結果的尚未發(fā)生相矛盾，與未遂犯處罰的限制性和刑法的謙抑性、人權保障機能相悖，無疑會導致刑法理論的混亂。就間接故意犯罪本身的特性而言，其不具有獨立性，必須依附于直接故意犯罪，加之在承認未遂形態(tài)的條件下會導致偶然防衛(wèi)問題處理的有失偏頗以及結果論的空置，因而此種形態(tài)存在的現實意義并不大。

間接故意犯罪；直接故意犯罪；未遂形態(tài)

13歲的劉某在一次升旗儀式上突然昏倒,隨后被送往醫(yī)院檢查,醫(yī)生吃驚地發(fā)現劉某的身體里居然有5枚鋼針,其中頭部2枚,胸、腹部3枚。經調查，行兇之人是劉某的奶奶李某。李某與兒媳一直不合，懷疑劉某是兒媳與李某的丈夫所生，為泄憤將劉某引至村里偏僻處,用鋼針插入劉某身體內。之后,唯恐事情暴露，立即將劉某交給他人照看,并事先編好了如果劉某死了就咬定是得了急癥的謊言。劉某雖幸免于死，但其身心受到了巨大的傷害。隨后，檢察院以李某涉嫌故意殺人將其逮捕。一個看似簡單的案例,卻引發(fā)了一場“是直接故意傷害還是間接故意殺人未遂”的論戰(zhàn)[1]。

時至今日,關于間接故意有無未遂形態(tài)的爭論仍未停止。持肯定說者認為，在間接故意犯罪的情況下，行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且放任這種結果發(fā)生的，客觀上就存在著發(fā)生與不發(fā)生這兩種情況，結果沒有發(fā)生的情況就是未遂[2]。持否定說者指出，一方面，未能得逞就是指危害結果沒有出現；另一方面，根據《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第十四條的規(guī)定可以推知間接故意犯罪是以危害結果為構成要件的犯罪類型，沒有危害結果根本不成立間接故意犯罪，又何來間接故意犯罪的未遂？那么，間接故意犯罪到底有無未遂形態(tài)呢？不可否認，越來越多的學者開始傾向于肯定說，但是在現存條件下，承認間接故意犯罪具有未遂形態(tài)仍存在許多問題。

1 不符合刑法語言的規(guī)范性要求

法律語言作為表達法律意義的符號系統[3]，不僅具有語言的交流功能，還具有價值體現功能、理性對話和轉化功能，影響著法律的理解、理論的發(fā)展、案件的審理、法治的進程。但法律語言作為一個開放的系統，處在不斷發(fā)展變化之中，為使法律語言能夠歷久彌新，保持其規(guī)范性是唯一路徑。規(guī)范的法律語言是運用法律進行分析判斷、運用法律邏輯進行法律推理，是實現法律職業(yè)專業(yè)化、獨立化、科學化的保障。這種規(guī)范性必須比任何漢語表達的要求都更為苛刻，必須以用詞精確、客觀真實，能夠清晰地表達為原則，包括法律語言形式的簡潔凝練、語言風格的莊重威嚴、語言內容的準確嚴謹以及語言運用的得體恰當[4]。間接故意犯罪未遂形態(tài)作為學術界探討的一大難題，屬于理論研究的范疇。作為法官裁判文書中用于闡明行為人犯罪性質的表述，是司法語言的體現，是法律語言的一部分，應當受到規(guī)范性的約束，做到真實、貼切。然而，間接故意犯罪未遂形態(tài)并未做到這一點。

1.1 不符合用詞精確的要求

用詞精確是法律語言規(guī)范性的客觀要求，主要指法律用語要符合語境，語言內容、語言環(huán)境與語言表達效果三者必須高度統一，尤其要注意語言的搭配、修飾。

“放任”作為間接故意犯罪構成的要件之一，是行為進行時的意志表現；而“未遂”屬于規(guī)范性的評價，是刑法上的一種事后判斷。刑法出于一種防衛(wèi)的必然性考慮通常會要求司法者站在現在的立場對過去的行為進行簡單的確定性評價，這種確定性評價必須嚴格按照法律進行，不具有可協商性，是一種非是即否的評價。也就是說當行為或者事件已然處于一種穩(wěn)定的狀態(tài)時，站在后時空去評價一個前時空內發(fā)生的“放任”這種行為意志時，本身就只有放和不放的區(qū)別，沒有成不成功的差異。從另一個層面說，“放任”本身就是一種擬制的行為，如果“放任”行為沒有引起附屬結果的現實發(fā)生，說明“放任”只是一種內心體現，只有當結果確實發(fā)生了，“放任”的心理通過某一媒介已經實現并且具有了社會危害性[5]，此時才能夠根據已經表現出來的危害性對行為進行客觀評價。換言之，“放任”不成功意味著行為人雖然沒有采取任何避免措施但是結果最終也沒有發(fā)生，沒有按照“放任”本應產生的軌跡行走，也就是沒有“放任”，直接用“未放任”便可將事實表述清楚，再用“未遂”修飾“放任”，不僅在詞語搭配上勉強生硬，也容易造成混亂。

1.2 不符合客觀真實的追求

法律語言內容的客觀嚴謹是規(guī)范性的核心要素，要求每一個法律概念都要符合內容的科學性、思維的邏輯性以及客觀的真實性。無論是立法、司法還是執(zhí)法語言，在表達事物的本質屬性或者與之相關的內容時都應當站在中立者的角度，選擇與語言環(huán)境最貼合的客觀表達。

“未遂”并非是一個情感色彩中性的詞。站在通用語言的角度，“未遂”在第6版《現代漢語詞典》(2012年，商務印書館)中的意思是沒有成功或者未能如愿，在意志因素上應當是與其內心的真實想法相違背，只有當一個人對某一結果的發(fā)生帶著憧憬與希望而結果未發(fā)生時我們才能將此形容為“沒有成功或者未能如愿”。法律語言融于又高于通用語言，法律術語“未遂”指的是已經著手實行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞。人對所意欲的東西才有未遂，對沒有意欲而產生的結果談不上未遂[6]。由此可知，“未遂”一詞本身就帶著強烈的主觀色彩，而作為間接故意犯罪的意志因素“放任”，是一種聽之任之、無所謂的態(tài)度，既不希望、不積極追求，也不反對、不設法阻止，用一個具有強烈感情色彩的詞來描述一種中立的態(tài)度顯然是不合適的。行為人認識到行為危害社會結果的可能性與多樣性，由于未積極采取措施導致發(fā)生了多樣結果中的一種，但其將自己置于被動狀態(tài)，旁觀行為所要導致的結果，根本談不上“得逞”與否，“得逞”與否只能與希望的心理相聯系，只能與追求特定犯罪結果的發(fā)生或特定犯罪行為完成的心理相聯。

2 引起未遂犯概念及處罰理論混亂

2.1 對未遂犯概念造成混亂

就未遂犯的概念而言，理論界通常在將它與既遂犯的比較中得出結論，其中主要有以下幾種主張：一，“犯罪目的說”，以行為人所欲達到的目的作為既未遂的標準，行為人達到預期的目的就是既遂，沒有達到的就是未遂；二，“犯罪結果說”，既遂與未遂的根本區(qū)別在于是否發(fā)生了犯罪結果，沒有發(fā)生刑法所規(guī)定的犯罪結果就是未遂；三，“構成要件齊備說”，未遂犯是指行為人尚未完全具備《刑法》分則所規(guī)定的某種罪的構成要件。姑且不論這三者到底何者最具有科學性，但就結果犯而言，這三者在本質上沒有任何區(qū)別，“犯罪目的”不外乎是指行為人所欲實現的“犯罪結果”，而“構成要件”直接指向的是“犯罪結果”沒有發(fā)生。再結合未遂犯成立的其他條件便可知曉，在結果犯領域中，犯罪未遂成立條件為：

1) 行為人已經著手實行犯罪，開始實施作為某種犯罪構成要件的具體行為；

2) 犯罪沒有得逞，特指缺少特定結果的發(fā)生；

3) 犯罪未得逞是行為人意志以外的原因。

間接故意犯罪是以特定危害結果的實際發(fā)生為成立條件，這是行為人負刑事責任的客觀基礎[7]。缺乏實際危害結果的發(fā)生，則不足以構成間接故意犯罪。

一個以結果發(fā)生為成立要件，一個以結果未發(fā)生為前提，間接故意犯罪未遂形態(tài)試圖將這兩個完全對立的概念統一于同一理論中，就如同將兩個彼此排斥的物質人為地結合在一起，這種勉強生硬結合的“混合物”可能導致對現有理論的顛覆。一則，未遂犯的概念將出現混亂。如前所述，未遂犯需要同時滿足三個條件，但若在間接故意犯罪中，犯罪結果發(fā)生也能成立未遂，是否意味著未遂犯的成立并非需要滿足全部要件？如此一來，未遂犯的成立條件到底為何？一方面要求未遂犯必須滿足所有成立條件，另一方面又承認不滿足條件的也能成立未遂犯。未遂犯成立的條件被打亂，判斷依據陷入兩難。二則，理論的混亂反映到司法實踐中，將直接引起案件審理的無所適從。以“打鳥案”為例[8]，行為人外出打鳥，明知小鳥旁邊有一個孩子在玩耍，為打中獵物行為人仍選擇開槍射擊，結果小孩中槍死亡，法官在判定行為人成立間接故意殺人罪既遂之后又怎么會將其行為定性為未遂呢？這就如要求同一人站在北極的同時又站在南極。

2.2 對處罰依據造成沖擊

從處罰依據看，我國刑法采取的是客觀未遂論，即未遂犯的處罰依據在于發(fā)生了法益侵害的客觀危險性，即使存在犯罪的意思，但如果沒有發(fā)生法益侵害的客觀危險性，也不能作為未遂犯處罰[9]。既遂犯是因為行為侵害了法益而受到處罰，未遂犯則是因為行為具有侵害法益的危險性而受處罰，未遂犯是危險犯。間接故意犯罪以危害結果為犯罪構成要件，屬于結果犯，只有當發(fā)生了某種現實的危害結果時，我們才能進一步探究行為人當時對該結果所持的態(tài)度，最終認定行為人主觀上的有責性、客觀上行為的危害性。犯罪是具有嚴重社會危害性或者危險性的行為，這種危害性和危險性需要量的積累才能體現出來，在“放任”這種特殊意志下，當結果為零時，根本無危險可言。正如陳興良教授所言，目的是與希望結果發(fā)生的意志相聯系的，在“放任”的情況下，行為人對已經認識的結果持一種容忍的態(tài)度，因此不可能存在一定的目的，也就不會出現因目的未實現而未遂的情形。更為重要的是，間接故意犯罪由其犯罪的性質所決定，其行為的犯罪性應當根據一定的犯罪結果加以確認。當這種結果未發(fā)生時，其行為即無犯罪性[10]。即使是站在主觀未遂論的立場上,仍會得出相同的結論。由于“放任”是發(fā)不發(fā)生都無所謂，沒有發(fā)生結果，根本無法推知行為人內心真正的意圖，我們也可以理解沒有發(fā)生危害結果也滿足其主觀意志，行為人對犯罪結果的出現持有容忍程度下的排斥心理，行為人的主觀上并沒有犯罪意思，根本不存在處罰依據。無論是出于客觀還是主觀的處罰依據考慮，間接故意犯罪未遂形態(tài)都不存在危險性，不具有可罰性。

刑法具有謙抑性，并非所有具有社會危害性的行為都要受到刑法處罰，未遂作為一種犯罪的未完成形態(tài)，并不必然對法益造成嚴重的危害或侵害，我國刑法對未遂犯的處罰就有限制性，以不處罰未遂犯為原則，處罰未遂犯為例外，并且實際操作中絕大多數的未遂犯罪都沒有作為未遂犯處罰。因而，在這樣的大背景下，間接故意犯罪未遂形態(tài)肯定論無疑會對處罰依據產生沖擊。

3 造成法治價值的缺損

3.1 實踐價值不高

司法實踐中,絕大多數情況都能用現有理論解決，承認間接故意犯罪未遂形態(tài)的實踐價值并不高，主要是由于間接故意犯罪的依附性造成的。直接故意犯罪與間接故意犯罪最大的區(qū)別在于主觀惡性不同，前者是積極追求結果的發(fā)生，后者是放任結果的發(fā)生，但是在結果已然發(fā)生的前提下，對法益都造成了損害，其行為違法程度的差異并不是很大。不可認為，《刑法》分則條文規(guī)定的某些具體犯罪只能由間接故意構成，不能由直接故意構成[11]，既然間接故意都能構成犯罪，那么主觀惡性更強的直接故意成立犯罪是毫無爭議的。間接故意犯罪并不是一種獨立的犯罪形態(tài)，它依附于直接故意犯罪，刑法上并不存在僅由間接故意而構成的犯罪。

事實上，無論是間接故意,還是直接故意,對故意犯罪的成立及責任并無影響,最終都是以故意殺人(未遂)來定罪處罰的，因為刑法懲治的犯罪行為絕大多數為故意犯罪(即使是懲罰過失犯罪也僅僅是少數)[12]。以上述“山東姑娘扎針案”為例：從認識因素上看，李某在實施危害行為時已60歲,基于社會普通常識,有足夠的能力知曉將鋼針扎入孩子的要害部位,極有可能會導致孩子的死亡，“先編好了如果劉某死了就咬定是得了急癥的謊言”也能夠證明李某已經認識到劉某可能會死亡的后果。從意志因素看，在明知危害結果的情況下，希望或放任這種危害后果的發(fā)生，最后劉某未死亡是出于李某意志以外的原因。從案件的分析過程來看，無論是希望還是放任，直接故意還是間接故意，對最后的定罪并不會產生影響，對李某都應當判故意殺人罪(未遂)，不會產生罪名與刑罰的任何變化。即便是持肯定觀點的學者也認為在司法實踐中對間接故意的未遂犯追究刑事責任是不現實的，不具有操作可能性。可見，間接故意犯罪的未遂并不具有獨立的實踐意義。

3.2 人權保障價值受損

人權以自由為基礎內容，是每個人追求幸福的權利，體現在刑法中就是保護公民的人身權利、民主權利，保障公民不受國家刑罰權的不當侵害，最大限度地限制刑罰權的行使，盡可能地為個人的自由選擇留下充分的可能性空間，個人的行為只要不涉及他人的利益，個人完全能夠自由行動，不必向社會負責，他人至多能進行忠告、規(guī)勸或避而不理[13]。

間接故意犯罪，是一種具有典型附隨性質的犯罪，現實中通常是行為人為了積極追求某一犯罪目的，對該目的所附隨產生的結果順其自然而發(fā)生，往往在短時間內形成，行為從開始至刑法規(guī)定的犯罪結果出現前，都可能被認為是間接故意犯罪的實行行為，很少有與犯罪實施階段相聯系的預備階段。在這種特質下肯定其存在未遂形態(tài)，便意味著行為一經實施就已經構成犯罪，未遂成為變相的兜底形態(tài)，無論犯罪結果是否出現，行為人至少已經成立犯罪未遂(此處暫且不考慮犯罪中止問題)。如此一來，一般的日常行為也將被認定為犯罪行為，刑法的觸角無限延伸，限縮了公民的自由空間，走上了“風險刑法”[14]的極端，一味地擴大處罰范圍、提前預防、將危險性作為認定犯罪的唯一標準，個人的生命權、財產權、自由權被國家權力肆意擺布，人權受到嚴重侵害，但即便是“風險刑法”中其所要求的風險也必須是相對具體的、確定的，并非如間接故意犯罪未遂形態(tài)中的危險那般抽象、不確定。

4 導致的一些其他問題

4.1 對偶然防衛(wèi)的處理有失偏頗

偶然防衛(wèi)是指行為人故意對他人實施犯罪行為，但恰巧他人真正實施不法侵害，行為人在客觀上制止了他人的不法侵害。對偶然防衛(wèi)如何處理本身就是一個復雜的問題。以下面案件為例：行為人甲因難以忍受樓下鄰居的喧嘩，隨手拿起陽臺的花盆從窗戶扔了下去，花盆正好把樓下的乙砸死，而乙當時正在對丙實施重大人身攻擊行為。有學者指出行為人主觀上無防衛(wèi)意識，并且具有造成刑法所禁止的危險，是無價值的，應以間接故意殺人的未遂犯來處理；也有學者認為生命是同等重要的法益，行為人的行為在侵害了法益的同時又避免了另一法益的受損，具有等價性，應作無罪處理。理論界對此也并未形成統一的觀點，姑且不談到底何者更具科學性，但以間接故意犯罪的未遂形態(tài)來解決偶然防衛(wèi)問題未免有失偏頗。

首先，正當防衛(wèi)的主觀條件是否應當是認識因素與意志因素的統一，偶然防衛(wèi)是否屬于正當防衛(wèi)仍然存在不同的看法，即使不認為偶然防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)的一種，也不必然意味著其屬于故意犯罪，簡單地將其定位為間接故意犯罪的未遂形態(tài)未免過于輕率。其次，從結果無價值的觀點來看，偶然防衛(wèi)中行為人雖然主觀上具有犯罪意圖，但其行為在客觀上保護了與此行為將要侵害的同等的或更高層次的法益，實質上并未產生任何不利后果。刑法規(guī)制的是人的行為，思想不在其調整范圍內，既然在客觀上沒有產生危害，就理所當然被認定為無罪，否則單憑主觀思想定罪，會導致刑法與倫理的界限不清。最后，即使是站在行為無價值論的角度，也不一定非要以間接故意犯罪的未遂形態(tài)來對偶然防衛(wèi)進行定罪。在上述砸花盆案例中，如果行為人應當預見到往下砸花盆可能會砸到人，由于疏忽大意沒有預見到或輕信能夠避免，最終導致結果發(fā)生的，可以過失犯處理；如果砸到人這種結果發(fā)生的可能性極高時，比如行為人所處的樓房是在人流密集的鬧市區(qū)，那么我們完全有理由將其認定為直接故意犯罪。因為間接故意犯罪雖然以結果發(fā)生的可能性為前提，但當這種可能性發(fā)生的概率極高時，就有理由認為行為人積極地尋求結果的發(fā)生，此時便構成直接故意犯罪。

4.2 結果論的合理性得不到體現

眾所周知，現在對間接故意犯罪主要采用結果論，結果論是指對間接故意按實際結果定罪，放任行為發(fā)生什么犯罪結果,就按什么犯罪結果定罪，完全貫徹了主客觀一致的定罪原則，在任何間接故意情況下，行為人都是既預見到了危害結果發(fā)生的可能性，也預見到了危害結果不發(fā)生的可能性。換言之，發(fā)不發(fā)生結果，以及發(fā)生什么樣的危害結果，都是既考慮了行為人的主觀因素，也考慮了構成犯罪的客觀因素。結果論遵循了客觀到主觀的邏輯判斷順序。刑法的目的與任務是保護法益，違法性的實質在于法益侵害及其危險，沒有造成法益侵害及其危險的行為即使違反社會倫理秩序，也不能成為刑法的處罰對象。因而，主觀心理也只有在客觀危害結果現實發(fā)生的情況下才具有探究的意義與必要性。

結果論的合理性顯而易見，但是一旦肯定間接故意犯罪的未遂形態(tài)就必然會將結果論束之高閣。這無疑會將司法判斷帶入一個不重視結果的誤區(qū)，僅以行為人的主觀意圖定罪，思想也將成為刑法處罰的對象，公民的行動自由將受到嚴格的限制。趙秉志教授也曾指出，承認間接故意犯罪存在未遂形態(tài)，會給司法實踐中證據的收集、審查和判斷造成困難，并易于輕信口供[15]。這種理論是否可取仍值得商榷。

就目前而言，承認間接故意犯罪的未遂形態(tài)仍存在眾多問題，即使是持肯定說的人也無法解決其在語言表達上的不規(guī)范以及與刑法理論沖突的問題，況且絕大多數的案件僅以直接故意(未遂)的理論就可以解決，承認間接故意犯罪未遂的理念并將其區(qū)分于直接故意犯罪未遂的實踐意義不大。因此，間接故意犯罪未遂否定論仍應當成為主流思想，并隨著實踐的不斷發(fā)展而豐富。

[1] 李蘭英.間接故意犯罪研究[M].武漢:武漢大學出版社，2006：221-222.

[2] 季勇.間接故意犯罪未遂形態(tài)可能性研究[J].中共貴州省委黨校學報，2008(3)：101-102.

[3] 宋北平.法律語言[M].北京:中國政法大學出版社，2012：61-63.

[4] 郭龍生.淺論法律語言的規(guī)范化[J].法律語言學說，2009(2)：20-22.

[5] 李蘭英.間接故意與犯罪未完成形態(tài)[M].武漢:武漢大學出版社，2006：227-228.

[6] 馬克昌.比較刑法原理[M].武漢:武漢大學出版社，2002：548-549.

[7] 趙廷光.論犯罪預備、未遂和中止在司法實踐中的價值取向[J].人民司法，2002(12)：59-60.

[8] 甘雨沛.刑法學總論[M].北京:北京大學出版社，1989： 68-69.

[9] 野村稔.刑法總論[M].東京:青林書院，1993：202-203.

[10] 陳興良.本體刑法學[M].北京:商務印書館，2001：484-486.

[11] 曾憲信，江任天，朱繼良.犯罪構成論[M].武漢:武漢大學出版社，1998：86-87.

[12] 杜澎.間接故意犯罪形態(tài)論[J].法學家，2000(2)：32-33.

[13] 陳興良.走向哲學的刑法學[M].北京:法律出版社，1999：96-99.

[14] 張晶.風險刑法[M].北京：中國法制出版社，2012：2-4.

[15] 趙秉志.犯罪未遂形態(tài)研究[M].北京:中國人民大學出版社，2008：219-220.

〔責任編輯： 張 敏〕

On the negative of indirect intentional attempted crime

GU Yongyun, ZHU Xiaoqing

(School of Law, Yangzhou University, Yangzhou 225127,China)

Whether there is an indirect intentional crime form of attempted state has been a vexed issue of theorists, and has not yet been decided. At present, admitting indirect intentional crime form of attempted, is in conflict with the legal norms phase. One of the conditions constituting indirect intentional crime is the result of actual harm, which contradict attempted offense has not yet occurred, and the attempted offense and criminal penalties restrictive modesty, protection of human rights function contrary will undoubtedly lead to confusion theory of criminal law. In terms of the characteristics of indirect intentional crime, it does not have independence, and must be attached to indirect intentional crime. Recognition in the form of attempted conditions can cause occasional defence and deal with the problem of biased results on vacancy, so the practical significance of in this form is not large.

indirect intentional crime; direct intentional crime; attempted state

2016-07-04

顧永云(1994—)，女，江蘇沭陽人，碩士生，主要從事民商法研究；朱曉晴(1991—)，女，江蘇蘇州人，碩士生，主要從事刑法研究。

D925.2

A

1008-8148(2017)01-0068-05