謝 焱

(同濟大學(xué)法學(xué)院，上海 200092)

社會危害性認(rèn)識在經(jīng)濟刑法中的適用

謝 焱

(同濟大學(xué)法學(xué)院，上海 200092)

我國刑法的“故意”要求行為人有社會危害性認(rèn)識作為積極要素，而認(rèn)識錯誤則是阻卻故意成立的消極因素。我國刑法中的社會危害性與德國刑法中的實質(zhì)違法性類似，在經(jīng)濟刑法領(lǐng)域的適用仍應(yīng)堅持社會危害性認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)，同時要關(guān)注事實認(rèn)識錯誤和法律認(rèn)識錯誤的情形，在行為人能舉證證明自己發(fā)生認(rèn)識錯誤屬于不可避免的情況下，當(dāng)減免其刑事責(zé)任。

故意；社會危害性；認(rèn)識錯誤；經(jīng)濟刑法

社會危害性認(rèn)識是我國刑法中的“故意”的認(rèn)識內(nèi)容，在經(jīng)濟刑法的適用中，對社會危害性的認(rèn)定是否有別于傳統(tǒng)刑法，發(fā)生認(rèn)識錯誤尤其是法律認(rèn)識錯誤是否對行為人的刑事責(zé)任認(rèn)定有所影響，在我國經(jīng)濟刑法領(lǐng)域尚未展開討論。本文擬從與大陸法系相關(guān)立法例進行比較研究的角度，對該問題展開分析。

一、問題的提出

案例一*參見上海市第一中級人民法院(2010)滬一中刑終字第332號刑事裁定書。：2008年10月，因受“三鹿事件”影響，熊貓乳品公司的銷售客戶福建晉江公司將1300余件熊貓牌特級和三級全脂甜煉乳退回熊貓乳品公司。被告人王某、洪某、陳某為減少本公司的經(jīng)濟損失，在退回的熊貓牌全脂甜煉乳存在三聚氰胺超標(biāo)的情況下，決定將上述退回的熊貓牌全脂甜煉乳按比例添加回爐生產(chǎn)煉奶醬，并于2009年2月起批量生產(chǎn)。截至2009年4月23日案發(fā)，熊貓乳品公司采用上述方式生產(chǎn)的煉奶醬合計6520余罐，價值人民幣(以下幣種均為人民幣)36萬余元，其中已銷售3280余罐，價值20余萬元。案發(fā)后，經(jīng)抽樣檢測，所檢產(chǎn)品三聚氰胺含量超標(biāo)，其中最高值為34.1mg/kg(國家臨時管理限量值為2.5mg/kg)。

該案的爭議焦點在對我國《刑法》第144條中的“明知”應(yīng)作何理解，刑法分則中約有27個條文含有“明知”的字眼，分則中“明知”是否應(yīng)與總則第14條“明知”在內(nèi)涵上有所區(qū)別，即是否要求被告人有超出一般故意的認(rèn)識，以及對此缺乏認(rèn)識是否影響刑事責(zé)任的承擔(dān)等方面。

案例二*參見揚州市中級人民法院(2014)揚刑二終字第0032號刑事裁定書。：被告人習(xí)某于2001年注冊成立了北京陽光一佰生物技術(shù)開發(fā)有限公司，2010年以來被告人習(xí)某購進生產(chǎn)保健食品的原料加工制作成用于輔助降血糖的保健食品陽光一佰牌山芪參膠囊，銷售至全國各地。2012年8月銷往湖南長沙的山芪參膠囊被檢測出含有鹽酸丁二胍，食品藥品監(jiān)督管理部門將檢測結(jié)果告知被告人，被告人在得知檢測結(jié)果后仍然繼續(xù)購買原料、生產(chǎn)銷售同種膠囊，并自2012年8月底至2013年1月案發(fā)，生產(chǎn)銷售金額達800余萬元。目前鹽酸丁二胍未獲得國務(wù)院藥品監(jiān)管部門批準(zhǔn)生產(chǎn)或進口，不得作為藥物在我國生產(chǎn)銷售和使用。國家食品藥品監(jiān)督管理局公布的《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單(第一批)》記載，在具有降血糖作用的保健食品中所含的鹽酸二甲雙胍、鹽酸苯乙雙胍等降糖的西藥屬于非法添加物質(zhì)。

該案的爭議焦點問題是：被告人是否得以不知鹽酸丁二胍為有毒、有害物質(zhì)作為辯護理由？是否可以適用2013年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》？即便適用該解釋，在援引的《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單(第一批)》中也不含有行為人添加的鹽酸丁二胍，而只有類似的鹽酸二甲雙胍、鹽酸苯乙雙胍，對此，是否可以認(rèn)定行為人無法認(rèn)識到自身行為的刑事違法性？

綜上，案例一涉及的核心疑難問題在于如何界定“明知”的內(nèi)涵，行為人對于刑法分則特定的法條是需要有特定的違法性認(rèn)識，還是只要有一般的社會危害性認(rèn)識即可。案例二涉及的核心疑難問題是行為人對于空白刑法的認(rèn)識可能不完備，即法律認(rèn)識錯誤的情況下刑事責(zé)任如何承擔(dān)。兩個案例的爭議問題可以概括為：經(jīng)濟刑法相關(guān)的定罪中應(yīng)如何適用我國刑法總則中關(guān)于故意的規(guī)定？行為人對于犯罪的違法性認(rèn)識的缺失是否會影響犯罪的成立以及刑事責(zé)任的承擔(dān)，如果發(fā)生認(rèn)識錯誤，屬于事實認(rèn)識錯誤還是法律認(rèn)識錯誤，是否影響故意的成立乃至犯罪的構(gòu)成？

二、我國刑法上的社會危害性認(rèn)識與大陸法系的違法性認(rèn)識之比較

1.“故意”的內(nèi)容

我國《刑法》第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”犯罪故意必須具備兩個因素，即認(rèn)識因素和意志因素。其中認(rèn)識因素的內(nèi)容包括認(rèn)識到自己行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，即具有社會危害性認(rèn)識。但是從大陸法系引入“違法性認(rèn)識”這一概念后，理論界就違法性認(rèn)識是否是犯罪故意成立的必備要素產(chǎn)生了廣泛爭論，社會危害性認(rèn)識作為犯罪故意成立的必備要素這一觀點受到質(zhì)疑。但事實上，大陸法系國家及我國的多數(shù)刑法學(xué)者，在討論違法性的認(rèn)識問題上，都混淆了實質(zhì)的違法性(即社會危害性)與形式的違法性(行為與法律規(guī)范相抵觸)。*張明楷：《英美刑法中關(guān)于法律認(rèn)識錯誤的處理原則》，《法學(xué)家》1996年第3期。在我國刑法語境下，違法性認(rèn)識應(yīng)該是專指形式違法性認(rèn)識，即行為人對自己的行為是否觸犯刑事法律，觸犯了刑事法律的哪一類罪名有著較為清楚的認(rèn)知。這才使得在與大陸法系的比較研究中有可供對話的平臺。

德國《刑法》對“故意”做出明文規(guī)定的是第15條，即“本法只處罰故意行為，但明文規(guī)定處罰過失行為的除外”，*許久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2002年版，第10頁。但對于何為“故意”并沒有作出法律上的規(guī)定。自1952年開始，德國在立法中區(qū)分構(gòu)成要件錯誤與禁止錯誤。*[德]耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第369頁。德國《刑法》第16條“關(guān)于行為情狀的錯誤”第1款規(guī)定：“行為人在實施行為時沒有認(rèn)識屬于法律的構(gòu)成要件的情況的，不是故意的行動，因為過失地實施的可罰性不受影響?！?馮軍譯：《德國刑法典》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第11頁。該法第17條“禁止錯誤”規(guī)定：“如果行為人在實施行為時缺乏實行不法的認(rèn)識，如果他不能避免這種錯誤，那么它就是無責(zé)任的行動，如果是行為人能夠避免的錯誤，那么可以根據(jù)第49條第1款從輕處罰?！?同上注。據(jù)此，德國刑法不僅是在理論上更是從立法上明確了事實認(rèn)識錯誤和法律認(rèn)識錯誤應(yīng)區(qū)別對待。按照該法第16條第一款的規(guī)定，在行為時沒有認(rèn)識到法律的構(gòu)成要件所規(guī)定的情狀，那么就不成立故意。德國刑法第17條規(guī)定的錯誤，指的則是法律認(rèn)識錯誤。這種錯誤并不能影響故意的狀態(tài)，僅僅在其不可避免的情況下，才可以排除罪責(zé)及其刑事責(zé)任，否則就僅僅導(dǎo)致一種可以選擇的減輕責(zé)任。*[德]克勞斯·羅可辛：《德國刑法學(xué)總論(第1卷)：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第316頁。所以，在以德國為代表的大陸法系國家的刑法中，在故意犯的歸屬過程中，行為人的認(rèn)識不僅在不法階層，而且在罪責(zé)階層都起著作用，罪責(zé)中現(xiàn)實的不法意識則要求行為人認(rèn)識到行動的違法性。這里的違法性并不是形式違法性，而只能理解成實質(zhì)違法性。

2.社會危害性和實質(zhì)違法性

我國刑法理論的通說認(rèn)為，當(dāng)行為人認(rèn)識到自己行為及結(jié)果的社會危害性，并且希望或放任危害結(jié)果發(fā)生的，就構(gòu)成犯罪的故意；行為人認(rèn)識了行為及結(jié)果事實的諸種客觀特征，往往也就具備了社會危害性意識。關(guān)于行為人的“故意”，社會危害性認(rèn)識是犯罪構(gòu)成主觀要件的重要內(nèi)容。由于刑法具有其他社會規(guī)范所無可比擬的嚴(yán)厲性與強制力，刑法所規(guī)定的內(nèi)容都是以社會生活中最基本的倫理道德和社會交往準(zhǔn)則為基礎(chǔ)而制定的。這就決定了行為人只要基于社會生活經(jīng)驗和知識對這種行為規(guī)范的自然屬性具有正確的認(rèn)識，就能夠認(rèn)識行為的社會危害性。*唐稷堯：《域外刑事違法性認(rèn)識辨析及其與社會危害性認(rèn)識之比較》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第3期。在大部分案件中，只要行為人對犯罪構(gòu)成客觀方面的事實有認(rèn)識，就可以推定其有社會危害性認(rèn)識。

社會危害性認(rèn)識對犯罪的成立與否具有重要作用。如前所述，在我國，社會危害性的認(rèn)識是認(rèn)識因素中的必要內(nèi)容。認(rèn)識因素的內(nèi)容既包括對行為手段、方法、結(jié)果的客觀狀態(tài)的認(rèn)識(或應(yīng)當(dāng)認(rèn)識)，也包括對行為及結(jié)果所具有的社會危害性的認(rèn)識(或應(yīng)當(dāng)認(rèn)識)。在這兩種認(rèn)識內(nèi)容中，前者是對行為及結(jié)果的客觀屬性、自然屬性的認(rèn)識，即認(rèn)識到(或應(yīng)當(dāng)認(rèn)識)自己在干什么；后者是對行為及結(jié)果的社會屬性的認(rèn)識，即認(rèn)識到自己所做之事是為社會所否定的。在已經(jīng)認(rèn)識或應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到自己所實施行為及結(jié)果的否定性社會屬性的情況下，行為人選擇實施(或應(yīng)當(dāng)避免實施而未避免)該行為，就可以認(rèn)定行為人在行為時存在過錯，而行為就具有了應(yīng)受社會道義及法律譴責(zé)的基礎(chǔ)。正是由于社會危害性認(rèn)識的存在，使得這種支配其行為的主觀心理態(tài)度具有了刑法上的可譴責(zé)性。

大陸法系國家，形式上的違法性認(rèn)識也被稱作“不法之認(rèn)識”，是指行為人在實施行為時知道自己的行為不被法律所允許的認(rèn)識；而實質(zhì)上的違法性認(rèn)識，事實上已經(jīng)無限接近“社會危害性認(rèn)識”。*陳開琦：《我國犯罪故意中的“明知”新探》，《社會科學(xué)研究》2011年第6期。德國對于故意層面的認(rèn)識要求也是達到實質(zhì)違法性的標(biāo)準(zhǔn)即可?！叭绻粋€構(gòu)成行為情節(jié)的社會意義，在人們沒有認(rèn)識用以標(biāo)記它的法律概念時，也是可以理解的和已經(jīng)被人所理解了，那么，錯誤的法律解釋(錯誤的歸類)就會使故意處于不受影響的境地了。因此故意在現(xiàn)行刑法的意識方面，是作為對社會意義的認(rèn)識來構(gòu)想的，而不是作為法學(xué)上的禁止來構(gòu)想的?！?同前注⑧，克勞斯·羅可辛?xí)?，?18頁。對于描述性的構(gòu)成要件要素可以通過測算和感官感知加以確定，而對于“他人”、“文書”或者“已婚”這類規(guī)范性構(gòu)成要件要素，是無法通過感官感知加以辨認(rèn)的，規(guī)范的構(gòu)成要件要素特征是需要按照社會和法律規(guī)則來確定的，這種特征涉及的是法律關(guān)系或者該客體在社會生活中所承擔(dān)的功能，所以若要認(rèn)識到規(guī)范性構(gòu)成要件要素特征，必須理解該要素的法律或社會功能，才能成立故意。*[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(第六版)》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第255頁。

對于描述性和規(guī)范性的特征，在大多數(shù)構(gòu)成要件中兩種認(rèn)識都是必要的，都必須在感官上覺察其描述性的因素和在思想上理解其規(guī)范性的內(nèi)容，例如在銷毀證據(jù)罪中的故意，其成立必須具備這樣的條件，即行為人必須知道自己是如何把一份書面文件連同舊報紙一起丟到火中去的。他還必須已經(jīng)理解這份書面文件不屬于他所有，并且清楚這份文件本來是應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)的，只有在這兩者都具備時才能成立故意，這種理解并不意味著一種在法律適用意義上的精確的法學(xué)歸類，只要了解這些概念所體現(xiàn)的社會意義就足夠了。類似地，在英美法系刑法理論中，也明確肯定罪過心理中應(yīng)該包含規(guī)范評價的因素。例如，在美國刑法中，犯罪心理(或稱犯意)就是行為人在實施社會危害行為時的應(yīng)受社會譴責(zé)的心理態(tài)度。犯罪心理這個概念包括兩層含義：規(guī)范內(nèi)容——應(yīng)受法律規(guī)范的譴責(zé)與否定；心理內(nèi)容——具有知和意的心理要素，即認(rèn)識行為性質(zhì)以及行為與危害結(jié)果間的關(guān)系，并且表明對行為和結(jié)果的意向。*儲槐植:《美國刑法》，北京大學(xué)出版社1987年版，第72頁。

3.對案例一的回應(yīng)

在案例一中，被告人王、洪辯稱事先并不明知福建晉江公司退回的熊貓牌全脂甜煉乳三聚氰胺含量超標(biāo)。同時，其辯護人對該案中“明知”的具體內(nèi)容提出異議：“一審認(rèn)為刑法第144條規(guī)定‘……銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品……’和刑法第14條規(guī)定的‘明知’應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，總則中的‘明知’是對犯罪故意成立的總的要求，或者說是所有故意犯罪的一般構(gòu)成要素，其內(nèi)容是‘自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果’。而分則中對某些犯罪構(gòu)成要素的‘明知’，其內(nèi)容較為特定，具備分則的‘明知’，是成立總則‘明知’的前提。我國現(xiàn)行刑法典分則中約有27個條文有‘明知’的規(guī)定，甚至還出現(xiàn)在如第138條和第370條這樣的過失犯罪中，分則中‘明知’的規(guī)定只是為了解決具體定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)問題。因此，本案中‘明知’的認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)僅僅是指‘是否明知召回的乳制品三聚氰胺是否超標(biāo)’，而是在明知召回的乳制品三聚氰胺超標(biāo)的情況下，回爐生產(chǎn)并予以銷售，有可能出現(xiàn)導(dǎo)致危害他人生命健康等危害社會的結(jié)果?！?上海市第一中級人民法院(2010)滬一中刑終字第332號刑事裁定書。

該案辯護人所提出的這一異議的實質(zhì)就是，刑法分則中所規(guī)定的“明知”應(yīng)該具有更為具體和個體化的內(nèi)容。首先，需要明確的是，無論“明知”的內(nèi)容為何，由于“明知”屬于主觀心理和意識，如果不通過被告人自己供述，外人確實無從知曉，只有在其本人是自愿并真實地交待的情況下，才能對其“明知”予以準(zhǔn)確認(rèn)定，這時也會對其行為認(rèn)定為坦白。但是趨利避害是人的本能，在面臨指控時，本能反應(yīng)就是推脫自己不知情，企圖逃脫法律的制裁。所以司法實踐中對于“明知”的認(rèn)定不能單純依賴口供，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀情況對其進行合乎邏輯的司法推定。一般來說，推定“明知”應(yīng)當(dāng)把握幾個原則：推定所依賴的基礎(chǔ)事實必須扎實可靠；基礎(chǔ)事實與應(yīng)證事實之間應(yīng)具備必然的常態(tài)聯(lián)系；允許辯方舉證反駁推定；事實證據(jù)存疑時有利于被告人。

案例一中被告人及其辯護人曾辯稱“事先并不明知退回的熊貓乳品中三聚氰胺含量超標(biāo)，指控證據(jù)不夠充分”。那么行為人主觀要素的認(rèn)定可從以下五個方面綜合考量:一是買賣雙方的成交價格；二是貨物來源渠道是否正當(dāng)；三是行為人對食品的認(rèn)識程度；四是是否在有關(guān)部門禁止或發(fā)出安全預(yù)警的情況下繼續(xù)生產(chǎn)、銷售；五是根據(jù)行為人的年齡、經(jīng)歷、學(xué)識、職業(yè)、職務(wù)、職責(zé)、素質(zhì)等方面綜合認(rèn)定。經(jīng)過庭審查明的事實和證據(jù)顯示，在2008年9月發(fā)生的“三鹿事件”中，熊貓乳品公司因生產(chǎn)的嬰幼兒配方奶粉三聚氰胺含量嚴(yán)重超標(biāo)而被全國通報，因此停產(chǎn)整頓，并成立了一個由王某任組長、陳某為副組長、洪某為成員的清理領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)召回清理工作。身為公司高層管理人員的被告人王某、洪某對當(dāng)時福建晉江公司退回的熊貓牌全脂甜煉乳中三聚氰胺含量是否超標(biāo)以及如何處理應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注并進行決策符合常理，和應(yīng)證事實具有常態(tài)因果聯(lián)系。該案中王某分管公司的生產(chǎn)和銷售，和其他兩被告有一個認(rèn)定的共識，即召開會議明確采取回爐鑒定、抽樣調(diào)查、再次銷售的處理方式。由此可以推定被告人明知三聚氰胺的存在，只是希望經(jīng)過稀釋后不超標(biāo)。事實上又沒有對生產(chǎn)的煉乳醬并沒有批批檢測，不能保證產(chǎn)品質(zhì)量安全，對生產(chǎn)出的產(chǎn)品是否有毒有害和對社會造成的危害存放任的心態(tài)。*上海市第一中級人民法院(2010)滬一中刑終字第332號刑事裁定書。王某等人的辯解不僅有悖常理，而且與查明的事實不符。

其次，至于我國刑法分則條文對社會危害性的認(rèn)知，是一般的蓋然性的還是要求有特定的具體的認(rèn)識，根據(jù)上述我國的社會危害性理論與德國的實質(zhì)違法性理論則很容易作出判斷。在對“銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”文義解釋中，“明知”的對象是特定的食品，也就是說行為人只要對于所銷售的食品摻有有毒、有害的非食品原料這一點是明知的即可，這里“有毒、有害的非食品原料”是一個描述性構(gòu)成要件，根據(jù)上面分析，能夠推定行為人對此是“明知”，至于“有毒、有害的非食品原料”所造成的特定的危害性不應(yīng)是行為人知曉的必須內(nèi)容，因為分則受總則的統(tǒng)率和指導(dǎo)；這里的“明知”只是立法者制定法律條文時組織語言的需要，符合一般生活用語的含義，不具備特定的法律上的獨立意義。對于社會危害性的認(rèn)識只要認(rèn)識到其行為會造成社會危害即可，既然對于在食品中添加“有毒、有害的非食品原料”的行為是明知的，對其所造成的社會危害也自然知曉。所以，將刑法分則中的“明知”視為是在總則之外要求的對特定后果的認(rèn)識，屬于邏輯學(xué)范疇里的“語義謬誤”。

三、經(jīng)濟刑法中的法律認(rèn)識錯誤

1.空白刑法是經(jīng)濟刑法的典型特征

在現(xiàn)代社會，由于社會生活的復(fù)雜化和國家管理社會事務(wù)職能的擴張，出現(xiàn)了許多僅僅是為了行政管理、建立或形成某種秩序的需要而制訂的與社會基本倫理沒有直接關(guān)系的法律規(guī)范。由于經(jīng)濟犯罪是典型的法定犯，在經(jīng)濟刑法領(lǐng)域，使用開放的或者說空白的構(gòu)成要件，不僅僅是經(jīng)常性的，更具有典型性。賓丁把這種空白刑法視為賦予立法者填補這個空白額外的權(quán)限，這使得法律規(guī)定具有靈活性。*Klaus Tiedermann, Wirtschaftsstrafrecht-Einführung und Allgemeiner Teil mit wichtigen Rechtstexten, Verlag Franz Vahlen München, 2014, S.87.對于以這些法律規(guī)范內(nèi)容為前提和基礎(chǔ)所制定的刑法規(guī)范及其所設(shè)立的犯罪(即所謂的法定犯、行政犯)來說，行為人是否知曉法律，即形式違法性認(rèn)識的存在與否將影響行為人社會危害性認(rèn)識的有無，進而決定行為人主觀心理的可譴責(zé)性和犯罪的成立。*參見前注⑨，唐稷堯文。

在我國，社會危害性認(rèn)識是認(rèn)定“故意”的積極因素，而刑法上的認(rèn)識錯誤則是否定“故意”成立的消極因素。由于我國的構(gòu)成要件體系并不區(qū)分階層，所以對于罪過還是責(zé)任不作區(qū)分，而是直接得出是否構(gòu)成犯罪的結(jié)論。關(guān)于認(rèn)識錯誤，分為事實認(rèn)識錯誤和法律認(rèn)識錯誤。在傳統(tǒng)刑法中，基本上僅限于事實認(rèn)識錯誤。而對于法律認(rèn)識錯誤幾乎都是持否定的態(tài)度，這是堅持“不知法律也不能免責(zé)”的原則的結(jié)果?！霸谖覈`法性認(rèn)識從來都不是司法審判實踐關(guān)心的內(nèi)容，法官根本不會理會行為人對行為的法律性質(zhì)的認(rèn)識?！?彭文華：《德國刑法中對錯誤的規(guī)制及其啟示》，《法治研究》2013年第5期。因為，我國司法關(guān)注的仍然是行為人對于社會危害性的認(rèn)識。但是，如果說這種做法在傳統(tǒng)刑法中具有合理性的話，那么在法定犯領(lǐng)域就很難說了。對此，有不少學(xué)者已經(jīng)意識到法律認(rèn)識錯誤在法定犯中應(yīng)占有一席之地，而不是像傳統(tǒng)刑法中那樣對其完全置之不理。由于我國對于認(rèn)識錯誤并沒有在刑法中明文規(guī)定，這就給刑法解釋提供了空間和可能。

在德國，相當(dāng)于我國刑法中的法律認(rèn)識錯誤的概念是禁止錯誤(Verbotsirrtum)，是對禁止性命令的法律規(guī)范發(fā)生認(rèn)識錯誤。由于法規(guī)范包括刑法規(guī)范和其他法律規(guī)范，因而禁止錯誤不僅包括對刑法規(guī)范的認(rèn)識錯誤，也包括對民事法律、行政法律的認(rèn)識錯誤。德國從立法上將行為構(gòu)成錯誤和禁止錯誤之間的區(qū)別加以正當(dāng)化，將其分別與完全不同的法律后果相聯(lián)系。在通常情況下，構(gòu)成要件錯誤，針對的是故意；禁止錯誤，針對的是罪責(zé)，因而不需要再從同一個犯罪階層上互相區(qū)分這兩種認(rèn)識錯誤。禁止錯誤在經(jīng)濟刑法等行政犯中的作用可能至關(guān)重要。根據(jù)德國的通說，對于規(guī)范性構(gòu)成要件要素的錯誤認(rèn)識歸屬于行為構(gòu)成錯誤，對于空白刑法的認(rèn)識錯誤屬于禁止錯誤。由于刑法明確區(qū)分了兩種錯誤的不同法律后果，區(qū)分規(guī)范性構(gòu)成要件要素和空白刑法就成為關(guān)鍵，但事實上這是極為困難的。

2.區(qū)分空白罪狀和規(guī)范性構(gòu)成要件要素

德國通說認(rèn)為空白罪狀和規(guī)范性構(gòu)成要件要素主要有三個區(qū)別。

兩者的區(qū)別之一是從形式上來看，刑法的構(gòu)成要件對于其他規(guī)范和文件的指向是必須明確的還是僅僅默示即可；如果是明確指示適用其他法律法規(guī)的，*在德國的司法判決和學(xué)術(shù)研究當(dāng)中有這樣一個趨勢，將這種純粹的立法技術(shù)上的指示(Verweisung)也稱之為空白刑法(“指示刑法”與我國的“參見刑法”同義)。這樣的話，附屬刑法當(dāng)中的空白刑法就非常的多了，因為幾乎在所有的經(jīng)濟法當(dāng)中都有經(jīng)濟刑法的禁止性規(guī)定和命令性規(guī)定。即為空白刑法，如果是默示的、有可能尋求價值判斷的則是規(guī)范性構(gòu)成要件要素。這種指示的表達，通常是偶然的、隨機的，因為立法者不總是堅持對于補充規(guī)范的一種理解。例如，德國《刑法》第242條盜竊罪和第246條侵占罪，德國《租稅通則》第370條，就不是空白罪狀，而是帶有規(guī)范性特征的構(gòu)成要件。

兩者的區(qū)別之二是從內(nèi)容上來看，對于不法類型的構(gòu)成要件是開放的，還是封閉的；如果是開放的就是空白刑法；如果是封閉的，則為規(guī)范性構(gòu)成要件要素?！暗聡谭▽W(xué)家威爾哲爾是開放構(gòu)成要件的提出者，他認(rèn)為根據(jù)構(gòu)成要件內(nèi)容規(guī)定是否完整，可以將構(gòu)成要件分為封閉的構(gòu)成要件與開放的構(gòu)成要件。封閉的構(gòu)成要件規(guī)定的犯罪成立的構(gòu)成要件是周延和完備的，該構(gòu)成要件具有違法性征表機能，……法官在判定構(gòu)成要件符合性時不需要為行為違法尋找其他的條件，只需要說明該行為不符合違法阻卻事由。立法者不能詳盡的規(guī)定各犯罪行為的所有構(gòu)成要件……法官在適用時還需要積極的查明一些能夠說明違法性的構(gòu)成要件要素，這種情況下的構(gòu)成要件就是開放的構(gòu)成要件?！?Vgl. Hans Welzel，Das deutsche Strafrecht, Berlin 1969, S.54ff.

兩者的區(qū)別之三是刑法罪狀如果沒有具體規(guī)范的補充是否還有意義，或者說，真正具有實質(zhì)意義的規(guī)范是存在于空白刑法中還是在罪狀所描述的構(gòu)成要件本身之中即已存在?？瞻仔谭ǖ臈l文本身并無直接規(guī)定，必須援引其他相關(guān)部門法規(guī)進行判斷，方能實現(xiàn)構(gòu)成要件的完整性。*肖中華：《空白刑法規(guī)范的特性及其解釋》，《法學(xué)家》2010年第3期。也就是說對于空白刑法只有當(dāng)這些法規(guī)制定出來，刑罰才有可能被適用。

然而，無論是通說還是其他各種標(biāo)準(zhǔn)都沒有一個可以在所有的案件中都通行無阻的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者不得不妥協(xié)地認(rèn)為，也許唯一正確的是空白刑法和規(guī)范性構(gòu)成要件要素之間只有一個量的區(qū)分。*Sch?nke/Schr?der, Strafgesetzbuch, 29.Aufl., 2014, Rn.103.下面舉一個德國有關(guān)食品的經(jīng)濟刑法案件對通說中空白刑法和規(guī)范性構(gòu)成要件要素的區(qū)分究竟有何意義進行闡述。

3.禁止錯誤的法律后果

根據(jù)德國《食品、日用品和飼料法》(Lebensmittel-, Bedarfsgegenst?nde - und Futtermittel Gesetzbuch, LFGB)第59條第1款第8項，*“entgegen §11 Absatz 2 Nummer 1 ein Lebensmittel in den Verkehr bringt”.禁止將不適合人們食用的食品引入流通市場。如果食品商家對于食品如何生產(chǎn)或者儲存的條件發(fā)生了認(rèn)識錯誤，那么就屬于第16條第1款的行為構(gòu)成錯誤，從而否認(rèn)故意的存在。行為構(gòu)成的另一種情形是基于錯誤估計作出的評價，即食品商家雖然知道生產(chǎn)和儲存食品的條件，但是不知道消費者對于這種情況會不能接受。這種錯誤也是存在的，因為并不是所有的食品商家對于什么算是不合適的食品都有相同的評價標(biāo)準(zhǔn)。也不能以某個對食品過于敏感的消費者的認(rèn)識作為標(biāo)準(zhǔn)，即個別人主觀上過于敏感不應(yīng)在考慮之列。*VG G?ttingen LMRR 2007, 80.至于是不是有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)也是存疑的，這是存在于刑法之外的社會因素的評價。這里商家由于對構(gòu)成要件缺乏認(rèn)知，或者由于規(guī)范意義上對于事實的評價發(fā)生了錯誤，即當(dāng)商家缺乏對食品用于人體食用不合適的認(rèn)知，從而沒法作出法律上正確的評價(這恰恰是構(gòu)成要件不法層面所需要的)，歸屬于第16條第1款的構(gòu)成要件認(rèn)識錯誤情形。根據(jù)德國《食品、日用品和飼料法》第58條第2a款第1b項，*“entgegen Artikel 6 Absatz 1 einen dort bezeichneten Stoff zusetzt”.不允許將《歐盟香精法》附錄三第一部分中所列的物質(zhì)添加到食品中，其中包括辣椒素(Capsaicin)。根據(jù)通說，第58條第2a款第1b項是空白刑法。將其補充進原有的構(gòu)成要件，形成完整的構(gòu)成要件即為：如果食品中加入了附錄三第一部分中的物質(zhì)，將判處三年以下有期徒刑，并處罰金。于是就會有這樣的結(jié)論，如果食品商家不知道在他經(jīng)營的食品中添加了辣椒素，無論他是對于添加的是什么物質(zhì)均不知情，還是他僅僅不知道添加的物質(zhì)是辣椒素，均構(gòu)成第16條第1款的行為構(gòu)成錯誤，從而缺乏行為故意。行為人將根據(jù)第58條第6款承擔(dān)過失責(zé)任，最高是一年的有期徒刑及罰金。但是如果這個商家不知道辣椒素在《歐盟香精法》中是被禁止的，這里就構(gòu)成禁止錯誤。這可能是由于商家沒有仔細(xì)閱讀《歐盟香精法》附錄三第一部分，所以對于禁止辣椒素使用的規(guī)定并不知情，或者他根本就不知道有這樣一個規(guī)定的存在。也就是說，他雖然很清楚地知道自己添加進食品中的是辣椒素，但是他以為這并不被法律所禁止，此時就應(yīng)適用德國刑法第17條，認(rèn)定其具有行為的故意，除非他的不知情是不可避免的才可能減免罪責(zé)。

由此可知，關(guān)于行為構(gòu)成前提的錯誤，立法者認(rèn)為是對健康造成了抽象的危險。當(dāng)行為人缺乏關(guān)于法律上對添加的部分具有抽象危險性的規(guī)定的認(rèn)知時，并不影響故意的成立。換句話說，商家如果不知道其添加的物質(zhì)是什么，只承擔(dān)過失責(zé)任；然而，其如果不知道法律的相關(guān)規(guī)定，就會構(gòu)成故意犯罪，而受到更重的刑罰，因為一般情況下認(rèn)為這種錯誤是可以避免的，而此時法院僅僅可以減輕刑罰。這個結(jié)論就會導(dǎo)致這樣一個荒謬的結(jié)果，兩種情況下這個商家都違反了他的知情義務(wù)，但第一種情形屬于事實錯誤，第二種情形是法律錯誤。當(dāng)然，根據(jù)德國刑法第17條第1款，如果這種錯誤是不能避免的話，那么行為人在行為時缺乏不法的認(rèn)識，可不承擔(dān)罪責(zé)。

然而，如何認(rèn)定法律認(rèn)識錯誤可否避免，是個十分棘手的問題。嚴(yán)格限定錯誤不可避免的范圍，是德國審判實踐歷來的做法?！皩φJ(rèn)識錯誤的‘不可避免性’的確定，司法判決提出了十分嚴(yán)格的要求：決定性的是基于他的社會地位、個人能力和可以要求于他的調(diào)動他的認(rèn)識能力和法制、道德上的價值觀念，行為人是否本來能夠認(rèn)識到行為的不法性質(zhì)。”*Welzel Deutsches StrafR, 11. Aufl., S.166f., ders. NJW 1953, 486.而在刑法教義學(xué)上，耶賽克、魏根特給出了以下三個標(biāo)準(zhǔn)：“其一，立法者在具體的規(guī)定中，想將對故意構(gòu)成要件的適用限定在積極的禁止意識之場合。其二，單行刑法和《違反秩序法》的規(guī)定，雖然被限定適應(yīng)于特定的生活或者職業(yè)圈子里的成員，我們應(yīng)當(dāng)期望此等人員獲得涉及自己的法律狀況的法律信息。其三，行為人雖故意滿足構(gòu)成要件，但在純形式上的或者技術(shù)上的刑罰規(guī)定的場合違反調(diào)查義務(wù)，運用故意的雙重地位理論能夠避免以故意犯為由被判處過于嚴(yán)厲的刑罰?！?同前注⑤，耶賽克、魏根特書，第548-549頁。

4.對德國禁止錯誤法律規(guī)定的評價

在德國，關(guān)于禁止錯誤的處理，歷來存在故意理論和罪責(zé)理論兩種主要學(xué)說。故意理論將不法意識視為故意的一個組成部分，認(rèn)為在結(jié)果上對禁止錯誤和構(gòu)成要件錯誤應(yīng)該適用同樣的規(guī)則。故意理論隨著德國《刑法》第17條規(guī)定的確立而銷聲匿跡，現(xiàn)在德國的主流學(xué)說是根據(jù)刑法第17條規(guī)定建立起來的罪責(zé)理論。根據(jù)該理論，在禁止錯誤的情況下，無論如何都不應(yīng)該免除故意犯罪的處罰，但可以視具體情況下，行為人是否以及在多大程度上很難認(rèn)識到法律規(guī)定，來減輕甚至完全排除行為人的罪責(zé)。根據(jù)這種觀點，不法意識不是故意的組成內(nèi)容，而是獨立的罪責(zé)要素，所以習(xí)慣上被歸屬為罪責(zé)理論。*[德]施特拉騰韋特、庫倫:《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第229-230頁。從而，只要是對法律發(fā)生認(rèn)識錯誤的，即屬于第17條的情況，根據(jù)這一條，空白刑法所指向的規(guī)范命令就成為了罪責(zé)的對象，也就處于構(gòu)成要件之外。于是，對于法律的評價只有在特殊的情況下才成為構(gòu)成要件的對象，即只有當(dāng)認(rèn)定為是規(guī)范性構(gòu)成要件要素時才有納入規(guī)范性構(gòu)成要件的可能。

從刑法教義學(xué)上對禁止錯誤理論在德國經(jīng)濟刑法中的推演可以看出，從理論上來說，它仍然要求行為人不僅對于核心刑法，而且對其所指向的空白刑法都需要有一個全面細(xì)致的了解，否則無法從構(gòu)成要件的主觀罪過上排除故意的存在。這是基于德國立法者創(chuàng)建一個“大刑法”或者說“整體刑法”的改革對國民潛在的要求，對附屬刑法、空白刑法、補充性的法律規(guī)范都有涵攝。這種要求顯然是嚴(yán)格的，法治國的國民為此所要承擔(dān)的壓力和風(fēng)險也是很大的，這并不符合對于經(jīng)濟刑法中違法性認(rèn)識的缺失或者禁止錯誤能夠減免刑事責(zé)任的預(yù)期。所以，禁止錯誤在經(jīng)濟刑法中適用時，它并不當(dāng)然減輕行為人的刑事責(zé)任，只有在無法避免的時候才可能減輕，這依然是酌定的而不是法定的。

如果要改變這種現(xiàn)狀，就只有打破規(guī)范性構(gòu)成要件要素和空白刑法之間的鴻溝，認(rèn)為法律和事實錯誤之間的區(qū)別不再起決定作用。例如，威爾策爾指出：“錯誤種類之間所作的區(qū)分不在于事實和法律概念之間的辨別，而在于構(gòu)成要件符合性和違法性這個構(gòu)成要件基本理論上的問題?！?[德]韋賽爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第252頁。而如果要借助于法律評價和事實特征來回答構(gòu)成要件歸屬的問題的話，就不得不追溯到最根本的三要件的區(qū)分問題之上，其中在行為情狀中哪些要素是構(gòu)成“故意”的必要要素，哪些不是。所以，在我國刑法理論中，“如果將違法性概念引入，不但涉及到犯罪故意概念的變化，更會導(dǎo)致犯罪概念、犯罪構(gòu)成理論乃至整個刑法理論大裂變，毫不夸張地說，這將意味著傳統(tǒng)刑法理論大廈的崩潰，現(xiàn)行刑法也不得不因此而作休克性修改。當(dāng)我們要否定一種既成的理論，并試圖創(chuàng)造一種新的理論取而代之時，首先要考慮新創(chuàng)造的理論是否比原來的理論更合理、更完善， 這種否定和創(chuàng)造才是有意義的”。*謝望原、柳忠衛(wèi)：《犯罪成立視野中的違法性認(rèn)識》，《法學(xué)評論》2003年第3期。這確實是中國刑法學(xué)者所應(yīng)該考慮的。

5.對案例二的評析

案例二處理重點在于行為人能否認(rèn)識到鹽酸丁二胍是“有毒、有害物質(zhì)”，從而對其社會危害性認(rèn)識予以認(rèn)定。

法院最后適用的法律依據(jù)是2013年5月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中明確規(guī)定了有幾類物質(zhì)只要添加在食品中，無需衛(wèi)生行政主管部門確認(rèn)的機構(gòu)進行鑒定即可以直接認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”。其中針對當(dāng)前保健食品中非法添加禁用藥物易發(fā)多發(fā)的特點，明確規(guī)定國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》、《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》中的物質(zhì)屬于“有毒、有害的非食品原料”，根據(jù)國家食品藥品監(jiān)督管理局公布的《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單(第一批)》記載，在具有降血糖作用的保健食品中添加的鹽酸二甲雙胍、鹽酸苯乙雙胍等物質(zhì)，屬于有毒、有害物質(zhì)。然而，其中卻沒有鹽酸丁二胍。法院認(rèn)為，鹽酸丁二胍雖未被列入國家規(guī)定直接認(rèn)定的有毒有害物質(zhì)名單，但因其與在名單之列的鹽酸苯乙雙胍、鹽酸二甲雙胍等物質(zhì)具有同等降血糖的化學(xué)屬性，摻入保健食品中對人體健康可能造成的危害是同等的，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”。

筆者認(rèn)為，前述司法解釋在案發(fā)之后才出臺，審判時以該司法解釋作為依據(jù)是存在瑕疵的。因為，當(dāng)空白罪狀中參照的非刑事法律依據(jù)發(fā)生變更時，應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕的溯及力原則，此外，我國刑法中一些涉及犯罪主體、對象范圍由非刑事法律規(guī)定的犯罪，也存在非刑事法律的溯及力問題，同樣應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕的溯及力原則。*龔培華：《刑法溯及力問題研究》，《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第6期。通說認(rèn)為司法解釋不等同于法律，可以免于溯及力原則的適用。但筆者認(rèn)為，司法解釋既然是對法律的解釋，那么解釋的內(nèi)容就應(yīng)融入法律，成為法律的一部分而不可分割。其效力雖附屬于法律，但效果等同于法律，所以同樣不能因其性質(zhì)的特殊性就違背罪刑法定的基本原則，司法解釋也應(yīng)當(dāng)堅持“從舊兼從輕”的適用原則，*謝焱、金澤剛：《論網(wǎng)絡(luò)“尋釁滋事”的性質(zhì)與適用問題——以刑法的謙抑性為視角》，載《現(xiàn)代刑法學(xué)的使命(下卷)》，中國人民公安大學(xué)出版社2014年版，第1332頁。否則將影響行為人對自己行為的預(yù)判，破壞對法律期待的確定性。將鹽酸丁二胍和列入名單的鹽酸苯乙雙胍、鹽酸二甲雙胍進行類比認(rèn)為性質(zhì)同等，造成危害同等，違背了罪刑法定原則，有類推之嫌。即使行為人知悉了相關(guān)的司法解釋和法律法規(guī)，但法規(guī)上沒有列明其所添加的鹽酸丁二胍是有毒、有害食品，法無禁止即可為也是無可厚非的。所以，法院以此為依據(jù)作出的說明其實是欠妥當(dāng)?shù)模线m的認(rèn)定違法性的事實應(yīng)該是下述情形，即行為人在2012年8月銷往湖南長沙的膠囊中被檢測出含有鹽酸丁二胍，被行政部門勒令禁止后，被告人對其違法性乃至社會危害性應(yīng)該是有所認(rèn)知的，據(jù)此對于其后仍然生產(chǎn)、銷售同種膠囊的行為認(rèn)定具有主觀故意，則更符合我國刑法中“故意”所要求的具有社會危害性認(rèn)識。

6.針對案例二的進一步思考

將該案例中的部分情節(jié)進行變化，假設(shè)行為人在案發(fā)之前沒有經(jīng)過行政部門查處，行為人是否得以不知鹽酸丁二胍為有毒、有害物質(zhì)為由進行抗辯？

如前所述，對于一般人對規(guī)范性構(gòu)成要件要素的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)，德國采用的是 “外行人的價值觀”，也稱為“外行的平行評價”,即對于規(guī)范構(gòu)成要件要素的明知而言,只要明白了一般人所理解程度的社會意義就足以確定明知的存在，這是由德國學(xué)者麥茲格在賓丁的理論基礎(chǔ)上提出的，因為無法要求行為人對于規(guī)范構(gòu)成要件要素的明知達到專家程度,且考慮到刑法立足于社會大眾的普遍性特點，*高?。骸墩撘?guī)范的構(gòu)成要件要素之主觀明知》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2011年第3期。這也與我國的社會危害性實質(zhì)相吻合。那么對于經(jīng)濟犯罪中的法律認(rèn)識錯誤應(yīng)該達到什么標(biāo)準(zhǔn)呢？

術(shù)業(yè)有專攻，對于從事經(jīng)濟活動的人而言，他們不可能精通法律，對于自己的行為是否構(gòu)成法律上的構(gòu)成要件可能會發(fā)生錯誤判斷，即對于自己的行為在法律上的性質(zhì)和歸屬可能發(fā)生認(rèn)識錯誤，這仍然屬于事實認(rèn)識錯誤，對此可以適用事實認(rèn)識錯誤的一般解決方案來進行處理，仍應(yīng)適用“外行人的價值觀”的標(biāo)準(zhǔn)。

而對于空白刑法適用的標(biāo)準(zhǔn)筆者總結(jié)為“同行的外行人標(biāo)準(zhǔn)”*參見前注⑤，耶賽克、魏根特書，第548-549頁。，所謂“同行”指從事同一職業(yè)，即參與經(jīng)濟活動，從事相關(guān)職業(yè)的人，“外行人”指非法律專業(yè)者。法律要求從事經(jīng)濟活動中特定職業(yè)的人對于相關(guān)的法律法規(guī)都要有所認(rèn)知，原則上不能以不知法律的存在作為抗辯事由，因為這是法治國背景下對于某個行業(yè)準(zhǔn)入的基本要求，即對于該行業(yè)所有法律法規(guī)都有完備的知識，這看似苛刻，但其實對于紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟活動來說，從業(yè)者要經(jīng)過良好的教育、系統(tǒng)的培訓(xùn)才能勝任，而這其中就應(yīng)該包括對于法律規(guī)定的全面認(rèn)識。一切經(jīng)濟活動都植根于法治的土壤，沒有各行各業(yè)從業(yè)者的遵守法律，法治國的理想很難實現(xiàn)。對于普通人而言，這個要求過高，但對于特殊執(zhí)業(yè)者而言，這就好像要求普通人對于國家基本法律有所認(rèn)知一樣，是理所當(dāng)然的，并沒有超出應(yīng)有的界限，造成額外的負(fù)擔(dān)。如果對于他們也僅是以一般的法律認(rèn)知作為要求，有放縱之嫌。

當(dāng)然，這里也有例外，即除非有不可避免的理由，這時需要行為人舉證證明。例如行為人在行為時尚沒有針對其行為的禁止性規(guī)范(包括司法解釋)，可以作為禁止事后法的一個抗辯事由。也就是說，在現(xiàn)代社會的經(jīng)濟刑法領(lǐng)域，當(dāng)行為人由于自身過錯以外的因素而無法知曉法律規(guī)定的特定情況時，才可以認(rèn)定行為人沒有社會危害性認(rèn)識，行為不具有刑事可罰性。據(jù)此，如果無法證明這是不可避免的，行為人仍然不可以自己疏于了解法律法規(guī)為抗辯事由來獲得減免刑事責(zé)任的機會。至少在德國教義學(xué)上是找不到依據(jù)的。

在案例二中行為人可以抗辯稱在其行為時相關(guān)司法解釋尚未實施，即便適用該司法解釋，其中也只對同類的兩種物質(zhì)進行規(guī)定，所以自己對于鹽酸丁二胍的社會危害性從時間上、從內(nèi)容上均無從知曉。檢察官應(yīng)以行為時為考察時點，證明行為人對其社會危害性是否明知。

四、結(jié) 論

(責(zé)任編輯：杜小麗)

謝 焱，同濟大學(xué)法學(xué)院助理教授，德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士。

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