趙毅

內(nèi)容摘要：我國立法上已經(jīng)形成了以《律師法》第54條為中心，相關(guān)民事基本法和特別法為補充，由法律法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋和倫理規(guī)范構(gòu)成的多層次的律師賠償責任體系。然而，比較法和司法實務的發(fā)展對私法上律師責任的規(guī)制提出新的要求。通過修法的方式完善《律師法》第54條，比在民法典中新立律師責任條款更為妥當，其中應考量之因素包括：正視律師個人責任承擔之趨勢，廢除律師事務所追償時的故意或重大過失條件，將責任范圍從當事人責任擴充至第三人責任，正確解釋“違法執(zhí)業(yè)”在舉證責任分配上的作用，不宜采納通過立法規(guī)定過錯推定和舉證責任轉(zhuǎn)移的建議，增加律師責任保險的強制性規(guī)定。

關(guān)鍵詞：律師責任 請求權(quán)基礎 倫理規(guī)范 舉證責任

私法上之律師責任，與律師違法執(zhí)業(yè)承擔之行政責任和刑事責任不同，主要指律師在執(zhí)業(yè)過程中，因自身過錯給委托人和第三人合法權(quán)益造成損害時承擔的民事賠償責任。《律師法》頒布至今20年來，我國法律服務市場發(fā)展迅猛，律師總?cè)藬?shù)從2002年的13.7萬人發(fā)展到如今的30萬人，連續(xù)7年以10%的速度增長?！? 〕然而，律師被委托人或案外第三人起訴承擔私法上賠償責任之案例，也日漸增多。對中國裁判文書網(wǎng)的案例檢索顯示，僅在2015年，就有46個律師事務所被告上法庭索賠。在近期的一個案件中，北京市第二中級人民法院作出再審判決，要求被申請人北京市兩高律師事務所除退還律師費60萬元并及利息損失外，另須賠償申請人煙臺宏達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司經(jīng)濟損失100萬元?！? 〕 那么，在我國現(xiàn)行法體系上，律師承擔賠償責任之請求權(quán)基礎何在？構(gòu)成要件為何？比較法和司法實務的飛速發(fā)展是否對相應制度提出進一步完善、整合與改進需求？基于這些疑問，筆者擬從現(xiàn)行法入手，分規(guī)范論、比較論、運行論、立法論四個部分，系統(tǒng)考察與私法上律師責任相關(guān)的理論與實務問題，并就相關(guān)立法的完善提出自己的建議。

一、律師責任規(guī)范論

（一）律師賠償責任的確立

我國對律師課以賠償責任的規(guī)定，最早可以追溯至民國時期。1941年國民政府《律師法》第25條規(guī)定：“律師如因懈怠或疏忽，至委托人受損者，應負賠償之債?！?945年國民政府《律師法》第24條沿襲了此一規(guī)定?！? 〕改革開放重啟法制后，保留了在單行律師法中規(guī)定律師賠償責任這一傳統(tǒng)。1996年《律師法》第49條和2007年修法后的第54條皆規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償?！北M管條文因過于簡單而受到詬病，但該條畢竟確立了律師責任的賠償條件和責任主體，由此被學界稱為確立了“中國律師執(zhí)業(yè)責任賠償制度”?！? 〕

從文義上看，律師責任的賠償條件在于律師因違法執(zhí)業(yè)或者過錯造成損失，責任主體為律師事務所，律師并不直接對當事人承擔責任。然而，解釋論上，這兩個《律師法》確立的律師賠償責任之基本制度，皆存在爭議。

（二）律師責任的賠償條件

根據(jù)《律師法》，律師賠償責任的構(gòu)成，至少需要具備三個條件：第一，律師違法執(zhí)業(yè)或者有過錯；第二，存在損失；第三，違法執(zhí)業(yè)或者過錯與損失之間存在因果關(guān)系。有爭議者主要為第一點。從文義解釋的角度看，“違法執(zhí)業(yè)”與“過錯”屬同一位階之并列關(guān)系，有學者據(jù)此認為，違法執(zhí)業(yè)內(nèi)含了無過錯責任，使得律師賠償責任成為一種加重責任?！? 〕然而，主流觀點并不認可此種解釋，而是要求律師賠償責任之承擔須以律師的主觀過錯為前提。如果律師的行為給委托人造成了經(jīng)濟損失，但是在主觀上沒有過錯，而是不可預見或不可避免的原因所導致的，律師就無須承擔賠償責任?！? 〕申言之，律師賠償責任的歸責原則是過錯責任原則，而非無過錯責任、客觀歸責原則。的確，對律師苛加更嚴格的無過錯責任違反了律師服務的本質(zhì)，因為律師只是保證以通常的專業(yè)技能和注意程度提供服務，而并不擔保一定能夠取得最理想的結(jié)果。解釋法律并非一項準確且正確的科學，并無公式可循。而且，法院與法院之間，同一法院不同法官之間，都可能對同一法律問題有不同見解，律師會受限于其無法控制的因素和環(huán)境?！? 〕因此，律師不僅不應對其所代理的案件負無過錯責任，也不應負默示的擔保責任。在此基礎上，主流解釋論一般采“過錯”吸收“違法執(zhí)業(yè)”模式，認為律師違法執(zhí)業(yè)這一客觀現(xiàn)象即表明律師有過錯，并稱應在立法上改變這種將兩者并列的狀況?！? 〕

然而，將過錯責任作為律師賠償責任的歸責原則，并不意味著一定要將違法執(zhí)業(yè)完全視為過錯的一種表現(xiàn)形式，并貶抑其與過錯并列存在的制度功能。事實上，違法執(zhí)業(yè)既可能存在有過錯之情形，也可能存在無過錯之情形。正如《德國民法典》第832條第2款在規(guī)定“違反保護法律型”的一般侵權(quán)行為時，但書顯示：“依法律內(nèi)容，即使無過錯仍然可能違背此種法律的，僅在過錯的情形，始發(fā)生賠償?shù)牧x務?！?〔9 〕這也意味著，只有因過錯違反保護性法律的人才有賠償損失的義務。事實上，違法與過失之關(guān)系一直是侵權(quán)法理論上的一個難點。在德國法上，除非保護性法律對滿足其要件所要求的行為進行了具體化的表述，違反保護性法律意味著行為人存在主觀過錯，但如果保護性法律僅限于規(guī)定對某種損害后果的禁止，則滿足該條文的事實要件并不指示出過錯?！?0 〕在美國法上，“違法視為過失”規(guī)則也日益受到挑戰(zhàn)，一些法院僅將違法行為視為過失的某一證據(jù)或者民事責任的指南?！?1 〕所以，不能將律師之所有違法執(zhí)業(yè)行為都視為當然有過錯，而應通過限縮解釋的方式，將無過錯之違法執(zhí)業(yè)情形排除出賠償責任的范疇。

在此基礎上，也應承認《律師法》第54條將“違法執(zhí)業(yè)”與“過錯”并列的積極意義?！兜聡穹ǖ洹返?32條第1款與第2款之功能分配為我們在解釋論上處理雙方關(guān)系提供了一個參照。在相當多情形，該第2款似乎并無相對第1款之獨立意義，因為在一個行為因過錯違反保護性法律從而滿足第2款之要件時，它同時也可能滿足第1款規(guī)定的以侵害一定之法益為連接點的責任構(gòu)成要件。但是，受害人在存在違反保護性法律情形時比一般過錯情形具備更為有利的舉證責任?！?2 〕也就是說，違反法律與損害之間被推定存在因果關(guān)系，行為人只要被證明過錯地違反了保護性法律即可，而不需要證明行為人因過錯造成了損害后果?！?3 〕由此可見，《律師法》將“違法執(zhí)業(yè)”與“過錯”兩分，將使受害人有獲得更大救濟力度之可能。在行為人違法執(zhí)業(yè)時，受害人之證明責任被減弱了，無論是證明責任轉(zhuǎn)換情形（將違法直接推定為過錯），還是過錯推定情形，對受害人而言，都是一種有利的情勢，這在一定程度上矯正了律師與當事人之間的天然不平等地位。

從歷史解釋來看，“違法執(zhí)業(yè)”與“過錯”并列，立法者并非未經(jīng)過審慎之考量。因為在1991年司法部報送國務院審議的《律師法》送審稿第49條和1994年司法部重新報送的送審稿第172條，皆只將“過錯……造成損害”作為律師賠償責任的唯一要件?！?4 〕但在幾乎同一時期，司法部于1993年頒布的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》（現(xiàn)已失效）第17條又規(guī)定：“律師因違反執(zhí)業(yè)紀律給當事人造成損失，由其所在的律師事務所實行責任賠償……”司法部2010年通過的《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》第46條也規(guī)定：“律師、律師事務所因違法執(zhí)業(yè)受到行政處罰，其違法行為對當事人或者第三人造成損害的，應當依法承擔相應的民事責任。”顯然，后兩個部門規(guī)章中的律師賠償責任帶有深厚的行業(yè)管理和行政管理色彩?！堵蓭煼ā罚?995年國務院提請全國人大常委會審議的《律師法》草案第55條）最終對此兩項要件進行了合并，意味著立法機關(guān)承認違法執(zhí)業(yè)在律師賠償責任認定中扮演著有別于一般過錯的獨特功能。

（三）律師責任的主體

從《律師法》第54條的文義看，律師賠償責任雖冠以“律師”之名，但律師充其量只能是責任的行為主體，律師事務所才是責任的承擔主體。在我國，律師不能獨立以個人的名義從事執(zhí)業(yè)活動，而只能加入一個律師事務所，以該律師事務所的名義從事執(zhí)業(yè)活動。由此，通說認為，律師事務所承擔的是一種雇主責任或謂替代責任。〔15 〕但是，也有學者對此提出了質(zhì)疑，因為與一般法人雇員履行職務產(chǎn)生的民事責任不同，律師是以自己的名義、作為獨立的權(quán)利義務主體執(zhí)行業(yè)務的，既然賠償責任是由律師的過錯行為引起的，就應由其本人承擔?！?6 〕

事實上，由于我國律師事務所存在多種組織形式（《律師法》第15、16、20條），律師責任之主體應在這些組織形式背景下結(jié)合《律師法》第54條予以考量。就個人律師事務所而言，實際上是作為設立人的律師本人承擔無限責任。國資律師事務所屬于法人，對律師行為承擔的是有限的雇主責任。就合伙律師事務所而言，既要區(qū)分執(zhí)業(yè)的是合伙人還是其他律師，也要區(qū)分合伙形式是普通合伙還是特殊的普通合伙。在執(zhí)業(yè)律師非為合伙人時，由合伙人替代其承擔無限連帶責任。在執(zhí)業(yè)律師為普通合伙律師事務所之合伙人時，他與其他合伙人基于合伙協(xié)議而承擔無限連帶責任。在執(zhí)業(yè)律師為特殊的普通合伙律師事務所合伙人時，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第57條和《律師事務所管理辦法》第38條第2款，應在區(qū)分執(zhí)業(yè)活動是否有故意或者重大過失之情形后再確定責任分配。在該一個或數(shù)個合伙人具有故意或者重大過失時，他（們）應承擔的是無限（連帶）責任，其他合伙人則承擔有限責任；但如果非因故意或者重大過失造成損失，則由全體合伙人承擔無限連帶責任。

由此可見，除了國資律師事務所外，無論在個人律師事務所還是合伙律師事務所中，作為設立人或者合伙人的律師個人完全可能直接承擔賠償責任。對于《律師法》第54條所規(guī)定的律師事務所追償權(quán)，也應在解釋論上擴及這些直接承擔了責任的合伙人。

（四）其他請求權(quán)基礎

除了《律師法》第54條、《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》第46條以及《律師事務所管理辦法》第38條，在我國其他民事基本法和特別法中，也不乏律師賠償責任的請求權(quán)基礎?！睹穹ㄍ▌t》第106條第1款和《合同法》第107條是委托人向律師請求違約責任之基礎，由于我國法上律師服務合同屬委托合同，〔17 〕委托人也可依據(jù)《合同法》第406條第1款要求律師承擔違約賠償責任。委托人和第三人也可依《民法通則》第106條第2款、《侵權(quán)責任法》第6條第1款向律師提出侵權(quán)責任之訴。另外，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》，律師事務所可以擔任破產(chǎn)管理人（第24條），并在給債權(quán)人、債務人或者第三人造成損失時，承擔賠償責任（第130條）。

在這些請求權(quán)基礎中，不乏有對《律師法》第54條突破之處。比如，因為第54條“當事人”文義射程所限，第三人很難基于該條提出請求，但通過《民法通則》第106條第2款與《侵權(quán)責任法》第6條第1款就不成問題。而且，《侵權(quán)責任法》第6條第1款之“行為人”是一個比較寬泛的概念，律師可以包含其中，由此律師個人而非律師事務所之侵權(quán)責任可以從中解釋出來?！?8 〕值得一提的是，《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》似乎意識到了這種趨勢，在第46條中既規(guī)定了律師對第三人責任，也將律師與律師事務所并列為律師責任的承擔主體。

更大的突破則出現(xiàn)于《證券法》及相關(guān)司法解釋。根據(jù)前者第173條，律師事務所在出具法律意見書等文件時，如果出現(xiàn)虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，除非能夠證明自己沒有過錯。此一規(guī)定導致律師責任在特定領(lǐng)域成為過錯推定責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》除了堅持過錯推定外（第24條），還與將責任承擔者擴展到了“直接責任人”（第7條），這進一步強化了律師作為賠償責任直接承擔者之立法論基礎。

二、律師責任比較論

兩大法系有關(guān)私法上律師責任的文獻浩如煙海，本部分將在上述中國問題指引下，擇其要者論之。在國外，律師執(zhí)業(yè)不一定都要依托于律師事務所，相當多律師處于單獨開業(yè)狀態(tài)，由此責任主體的問題并不如中國法那么突出。

（一）英美法系的經(jīng)驗

在美國，私法上律師責任主要在侵權(quán)責任框架下解決。在Bohn v. Cody案中，華盛頓州最高法院認為，律師與客戶關(guān)系的存在很大程度上取決于客戶主觀上認為這種關(guān)系存在。依據(jù)這個標準，雙方的關(guān)系并不需要通過合同來確立。〔19 〕DeVaux v. American Home Assurance Co.案顯示，在客戶第一次向律所寫信求助的時候，律師與委托人關(guān)系便已經(jīng)形成?！?0 〕律師對第三人責任也在突破了相對性規(guī)則后受到判例法承認，律師賠償責任的范圍擴張到遺囑的受益人、與委托人進行交易的人以及在律師對其發(fā)出邀請后依賴于其工作的人。〔21 〕在惡意且沒有理由地挑起訴訟時，律師也需要對對手承擔個人責任。〔22 〕

美國律師業(yè)的倫理規(guī)范非常健全，美國律師協(xié)會制定的《職業(yè)責任示范守則》和《職業(yè)行為示范規(guī)則》在一些州因為被最高法院采用而具有法律效力。這些倫理規(guī)范僅僅旨在為律師懲戒確定標準，因此大都聲明它們并非以追究律師賠償責任為目的。比如，《職業(yè)行為示范規(guī)則》在“范圍”中規(guī)定，它“不是要成為追究律師民事責任的依據(jù)”?！堵殬I(yè)責任示范守則》的前言也有一個類似免責聲明。但是，大多數(shù)法院在判斷律師在執(zhí)業(yè)中有無過錯時，仍然依據(jù)這些法典化的規(guī)則進行審判。〔23 〕然而，也有州認為簡單地參照律師倫理規(guī)范的做法是錯誤的。有判決顯示，這種倫理規(guī)范并不產(chǎn)生一項針對律師的訴因，〔24 〕在某些司法轄區(qū)，違反律師倫理規(guī)范本身可以作為證明疏忽的證據(jù)，或者作為沒有達到適當注意標準的證據(jù)。還有一些法院僅允許對其間接使用，比如，僅為專家在就注意標準作證時提供依據(jù)?！?5 〕

與美國不同，英國在歷史上逐漸發(fā)展出了大律師與事務律師二元化律師制度。只有后者與當事人之間存在合同關(guān)系，前者則長期基于公共政策原因享有辯護免責的待遇。但自2000年的Arthur J. S. Hall & Co-v-Simons案后，〔26 〕這種豁免權(quán)被取消了，大律師同樣要對其在法庭上的過失承擔責任。與美國不同之處還在于，英國通過單行的律師法規(guī)定了律師賠償責任。根據(jù)1974年《事務律師法案》（Solicitors Act 1974）第37條，如果某人由于律師（或其雇員）實施的與其執(zhí)業(yè)活動有關(guān)的，或與其擔任或曾經(jīng)擔任委托人的信托有關(guān)的不正當行為而受到或可能受到損失，那么律師應負賠償責任?！?7 〕該法還對賠償?shù)脑瓌t、賠償基金的設立、使用及其賠償?shù)姆秶茸髁司唧w的規(guī)定。頗值我國借鑒之處在于，該法明確規(guī)定，事務律師必須購買職業(yè)責任保險。對于大律師，立法雖然沒有強制其投保職業(yè)責任保險，但行業(yè)協(xié)會會有要求?！?8 〕從整體上看，英國的律師賠償責任呈現(xiàn)出從契約責任到侵權(quán)責任的發(fā)展趨勢。起初，事務律師從合同義務角度承擔其疏忽造成損失的責任?！?9 〕1963年的Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd.案則是一個分水嶺，〔30 〕上議院認為，任何一個以專門技能對他人提供幫助的人都對后者的事務負有一種細心照管的義務，這種義務與他們之間的合同毫無關(guān)系，它是以提供幫助的人知道接受幫助的人依賴于他的技能這樣一個事實為基礎的。由此，即使一個律師在沒有合同關(guān)系的情況下，運用自己的技能無償?shù)貫樗颂峁┓?，他仍然可能要承擔過失責任，除非他在當時明確表示不負任何法律責任。

承襲英國法制的香港經(jīng)驗亦值一提。頗具特色之處在于，根據(jù)《執(zhí)業(yè)律師條例》，香港律師會理事會訂立了《事務律師（專業(yè)彌償）規(guī)則》，以處理針對律師的索賠要求。為了確保當事人在勝訴后獲得賠償，也為防止律師因此陷入困境，香港律師會和大律師公會依據(jù)相關(guān)律師業(yè)管理的法律規(guī)定，分別對全港律師和大律師實施強制性的專業(yè)彌償基金制度。律師會專門注冊成立了一個負責律師責任賠償?shù)墓荆瑢β蓭熧r償基金進行管理和經(jīng)營。大律師（包括實習大律師）則需按規(guī)定的條件和數(shù)額向指定保險公司投保，否則不被頒發(fā)執(zhí)業(yè)證書?！?1 〕在強制保險外律師的自行投保又另當別論。

（二）大陸法系的經(jīng)驗

在大陸法系國家和地區(qū)，雖然單行律師法也會規(guī)定律師賠償責任（如德國《聯(lián)邦律師法》第51條，法國《關(guān)于改革若干司法職業(yè)和法律職業(yè)第71-1130號法律》第26、27條），但它們在具體案件中作為請求權(quán)基礎的作用有限。與英國《事務律師法案》的作用相同，這些規(guī)定重在確立強制性的律師責任保險制度。就律師責任的認定，理論和實踐上主要通過民法典的教義學框架解決。

在德國，私法上之律師責任一般以積極侵害債權(quán)及侵權(quán)行為為請求權(quán)基礎，并以前者為主要。理論上，律師契約屬于《德國民法典》第675條之有償事務處理合同，主要以雇傭契約為其基礎，例外情形認定為承攬契約?！?2 〕與我國法將律師合同認定為委托合同不同，德國法上關(guān)于委任之規(guī)定系以無償者為規(guī)范對象，但解釋論上有關(guān)委任之規(guī)定大都可準用于律師契約。就律師對第三人之責任，除了通過《德國民法典》第823條第1款、第2款和第826條提起侵權(quán)之訴，在理論和實務上也發(fā)展出“對第三人有利合同說”（第328條）、“附保護第三人作用合同說”（第280條，第311條第3款）、“信托關(guān)系說”和“擬制的咨詢合同說”?！?3 〕與美國法上的爭論相同，律師倫理規(guī)范如何影響私法上之賠償責任，是解釋論上的一個難點。比如，委托人可否基于非直接由國家機構(gòu)（如聯(lián)邦律師公會）制訂的規(guī)范（如《律師職業(yè)準則》中的禁止利益沖突代理條款），以民法典第134條“法律行為違反法律之禁止規(guī)定者無效”為由，主張律師契約無效，從而拒絕支付報酬？通說持否定態(tài)度，因為這種職業(yè)準則并不被認為具備法律規(guī)范的性質(zhì)，它的存在并不是為了委托人的利益，而是出于律師職業(yè)行使的正直性、律師的獨立性以及律師與委托人之間在一般利益上的信賴關(guān)系使然。但是，由于《聯(lián)邦律師法》第43a條把禁止利益沖突代理列為律師的基本義務，基于該行為的嚴重性、可譴責性和可制裁性，則可考慮其禁止法律之性質(zhì)，委托人將依此獲得救濟?！?4 〕

意大利與德國一樣，把律師視為自由職業(yè)者，律師責任也被納入契約責任的框架下認定?！?5 〕律師責任屬于《意大利民法典》第2236條規(guī)定的職業(yè)責任之范疇，以違反第1176條第2款規(guī)定的履行職務活動時的勤勉注意義務為標準，在故意和重大過失情形下承擔責任?！?6 〕對于“重大過失”之認定，最高法院的標準似乎并不嚴格，違反程序性規(guī)則即可成立，比如錯過訴訟時效、〔37 〕延誤提交證據(jù)、〔38 〕疏于提交證據(jù) 〔39 〕等。全國法律職業(yè)協(xié)會制定的《法律職業(yè)道德準則》是重要的認定律師違反職業(yè)義務的標準，最高法院通過判例也將其確立為一種具備特殊功能的法源，〔40 〕對其中某些規(guī)范——比如第24條之禁止利益沖突規(guī)范之違反，也就意味著律師行為之民事違法性成立。〔41 〕

在我國臺灣地區(qū)，“律師法”第25條規(guī)定了律師因懈怠或疏忽致委托人損失之賠償責任。與我國大陸地區(qū)《律師法》類似，此處“委托人”之范疇失之過窄。除此之外，我國臺灣地區(qū)“民法典”上有關(guān)不完全給付（第227條）、侵權(quán)責任（第184條）、受任人之委任合同責任（第544條）等皆可成為委托人或第三人的請求權(quán)基礎。與德國類似，就律師倫理規(guī)范是否可能被評價為“民法典”第184條第2款之“保護他人之法律”，理論與實務上存在爭議。有法院認為，律師法性質(zhì)上屬保護社會秩序為目的之法律，而非著眼于保護特定個人之利益，與保護他人之法律不符?！?2 〕但也有法院認為律師法具有防止危害他人權(quán)益之功能，應屬保護他人之法律?！?3 〕學理上以支持后者為主，肯認無論律師法還是律師倫理規(guī)范之法性質(zhì)，并建議對個別條文進行區(qū)分：對于律師法中的管理型規(guī)定，比如回避制度，認為其無解釋為保護他人法律之必要；而律師倫理規(guī)范中一些道德上較高標準者，比如謹言慎行和公益服務要求等，也被認為應排除于保護他人法律之外。〔44 〕還值一提之處在于，與我國香港和歐美發(fā)達國家相比，我國臺灣地區(qū)并未將律師責任險規(guī)定為強制責任險，且推行效果緩慢，頗受學界批評?！?5 〕

三、律師責任運行論

（一）請求權(quán)基礎與判決依據(jù)

從我國司法實踐的運行來看，絕大多數(shù)案件都表現(xiàn)為律師對委托人之責任，但近年來，也出現(xiàn)了一些律師對第三人責任案件。

就律師對委托人之責任，委托人具有相當寬泛的請求權(quán)。大部分情形下，委托人主張的是違約責任請求權(quán)。但是，也出現(xiàn)了委托人選擇侵權(quán)責任訴訟的案件。事實上，兩種責任模式各有利弊。如果采侵權(quán)責任，就不會受到律師委托合同的束縛。但是，此一模式對純經(jīng)濟損失之救濟存在困難。在“王守信與河南強人律師事務所委托合同糾紛案”中，法院以原告無證據(jù)證明上訴案件如果不撤訴必定達到勝訴的結(jié)果和無證據(jù)證明門面房確切的市場價值為由，僅判定被告償付上訴案件撤訴退費費用1570元?！?6 〕

就律師對第三人之責任，請求權(quán)基礎皆為侵權(quán)責任。但是，在責任成立之情形，我國法院除了《民法通則》、《侵權(quán)責任法》相關(guān)條款外，也慣于依據(jù)《律師法》第54條判決?！?7 〕然而，從該條之“當事人”字義，并不能解釋出第三人。

整體上看，《律師法》第54條是我國法院認定律師責任的重要依據(jù)，無論是違約責任還是侵權(quán)責任，無論是律師對委托人責任還是律師對第三人責任，我國法院從未吝嗇援引該條進行判決。

（二）責任主體認定

就《律師法》第54條是否規(guī)定了律師事務所的替代責任，我國法院也在司法實踐中進行了回應。在“張舜澤與何勁松委托合同糾紛案”中，委托人將律師而非律師事務所告上法院，法院認為，該律師的代理行為是一種職務行為，不是個人行為。原告要求被告承擔民事責任的訴請，缺乏法律依據(jù)，依法應予駁回。〔48 〕

大量案件顯示，法院并不拒絕將律師事務所與承辦律師作為共同被告立案。如果律師非為合伙人，法院一般判決律師事務所承擔責任?！?9 〕如果律師為合伙人，法院則判決其與律師事務所承擔連帶賠償責任?！?0 〕在有非為合伙人之律師未經(jīng)律師事務所批準私下與委托人簽訂合同情形，律師被判與律師事務所承擔連帶責任?！?1 〕還有法院判決實習律師與其他合伙人和律師事務所承擔連帶責任，理由是該被告自愿。〔52 〕

（三）律師倫理規(guī)范的效力

就比較法上激烈爭論之律師倫理規(guī)范效力問題，我國司法實踐主要在過錯認定與合同效力認定兩個語境下討論。

就前者而言，由于我國法并無類似德國立法之“保護他人法律”規(guī)范，律師倫理規(guī)范之私法效力一般通過《律師法》第54條之“違法執(zhí)業(yè)”或“過錯”轉(zhuǎn)換。與理論上的樂觀態(tài)度相比，〔53 〕法院裁判并不必然認為對律師協(xié)會頒布的倫理規(guī)范之違反構(gòu)成過錯?！?4 〕當然，也有法院承認律師倫理規(guī)范是判斷律師行為合法性問題的法律依據(jù)?！?5 〕還有案件顯示，律師因違反中華全國律師協(xié)會《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》之相關(guān)規(guī)定，被法院判定過錯成立并承擔違約責任。〔56 〕

就后者而言，爭論主要體現(xiàn)為違反律師倫理規(guī)范是否構(gòu)成《合同法》第52條第5項之“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，由此導致律師服務合同無效。在律師違反《律師法》第39條禁止雙方代理之情形，有法院判定律師責任成立?！?7 〕也有法院持完全不同的立場，強調(diào)該條屬于管理性強制性規(guī)定，而非效力性強制性規(guī)定，雙方代理行為并不必然導致委托合同無效。而且，不同于律師倫理規(guī)范在過錯認定上的寬松立場，該法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條，否認違反《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》能夠成為合同無效的依據(jù)?！?8 〕

（四）故意與重大過失認定

與意大利法類似，故意與重大過失也是我國認定私法上律師責任的兩個重要概念。根據(jù)《律師法》第54條，只有在律師存在故意或者重大過失情形時，律師事務所才享有追償權(quán)。根據(jù)《合同法》第406條，就無償之律師服務合同，只有在律師故意或者重大過失給委托人造成損失時，委托人才可要求承擔賠償責任。另外，在律師事務所為特殊的普通合伙制時，故意或者重大過失還是相關(guān)合伙人到底承擔無限責任還是有限責任的依據(jù)。

事實上，故意與過失之區(qū)分在民法中的意義并不大，運用過失理論并非不能處理故意情形?！?9 〕有法院判定律師在為委托人提供法律服務的過程中提供的答復意見違反法律規(guī)定，應當認定為故意，律師事務所追償權(quán)成立?！?0 〕然而，這里很難認為律師存在對違法行為結(jié)果發(fā)生的知道與意愿。

就重大過失而言，有學者亦批評道，傳統(tǒng)大陸民法理論對之既無法提供明確的認定方法，又內(nèi)在地欠缺解釋力?！?1 〕這一批評無論就意大利還是我國的司法實踐，皆可適用。前述對意大利判例的考察已經(jīng)顯示，所謂律師責任成立之重大過失，仍然以違反律師注意義務和倫理規(guī)范為標準，這與其他法域之“過錯”似乎并無區(qū)別。在我國的一個律師無償代理合同糾紛中，法院認為：“作為專職律師對法律的理解較常人應有更高的要求，在代理的當事人對法律問題理解不清晰的情況下，有責任進一步釋明或提示，但被告未能盡到這一責任，故被告應當承擔一定的過失責任?！?〔62 〕顯然，并不能看出該案之律師存在比其他類似案件更為嚴重違反注意義務的情況。

（五）舉證責任問題

除了特定領(lǐng)域（《證券法》第173條），我國法并未規(guī)定律師的過錯推定責任，無論是就過錯之證明還是因果關(guān)系之證明，仍需原告承擔舉證責任。司法實踐亦以此為通說。有案件顯示，即使律師存在違法執(zhí)業(yè)行為，但由于上訴人未能證明律師的違法執(zhí)業(yè)行為或過錯與損失之間有必然的因果關(guān)系，上訴人仍應承擔舉證不能的不利后果。〔63 〕

理論上，有人主張，由于律師在專業(yè)上比委托人有更嚴格的優(yōu)勢，舉證責任應予倒置，由律師負主要舉證責任。〔64 〕但我國法院對此態(tài)度謹慎。僅就個別特定事實之舉證，法院才將證明責任分配給律師。在被告難以舉證交付判決書予原告之情形，法院認為根據(jù)行業(yè)慣例，這一舉證責任并不能被免除，由此被告應承擔一定的過錯責任?！?5 〕

四、律師責任立法論

（一）是否在民法典中規(guī)定律師責任

我國正在編纂民法典，這對我們討論是否在民法典中規(guī)定律師責任是一個很好的契機。事實上，在徐國棟主持的民法典草案中，已經(jīng)出現(xiàn)了律師責任條款。〔66 〕在梁慧星、王利明主持的民法典專家建議稿中，律師責任則被納入專家責任框架予以認定?！?7 〕

然而，比較法上，于民法典中規(guī)定專家責任的立法例并不多見，專門規(guī)定律師責任者更是寥寥。這并非沒有原因。從請求權(quán)基礎看，即使不論在司法實踐中被廣泛接受的《律師法》第54條，出現(xiàn)在民法典侵權(quán)編的律師或?qū)＜邑熑螚l款適用范圍也是有限的，因為大量案件仍然在委托合同框架下解決。更為重要的是，一刀切地規(guī)定律師責任與其他專家責任具有相同的歸責原則、舉證責任、過錯認定標準，恰會對不同專家責任之豐富性失去準確把握。早有學者指出，不同行業(yè)專家的過失行為各有特點，監(jiān)管程度各異，由此造成在統(tǒng)一的民事責任框架下解釋力有限?！?8 〕與醫(yī)生和工程師處理與人的行為和意志無關(guān)的規(guī)律不同，律師的技術(shù)依賴于社會規(guī)則，“職業(yè)主義的理論模型不能完全地適用于這些技術(shù)：它們不以系統(tǒng)的知識為基礎，客戶有能力對律師的表現(xiàn)作出評判，社會不會將其置于與嚴格意義上的醫(yī)學和法律同等的道德高度。” 〔69 〕在美國，法院也并不認為專業(yè)標準在律師不當行為案件中有如在醫(yī)療事故案件中那么重要的地位?！?0 〕的確，醫(yī)生履行義務的收益是顧客的身體健康，律師履行義務給顧客帶來的利益則是金錢。兩種注意義務違反造成之過錯認定，難言相同。所以，對專家責任予以系統(tǒng)性立法的模式，值得反思。在單行法已有相關(guān)法律規(guī)定的基礎上（《律師法》第54條、《注冊會計師法》第16條、《注冊建筑師條例》第24條等），民法典已不存在統(tǒng)一或分別立法之必要。通過司法解釋將其他職業(yè)責任比照《侵權(quán)責任法》第54條醫(yī)療責任的思路，〔71 〕同樣也頗值商榷。

（二）完善《律師法》第54條的建議

無論從歷史傳統(tǒng)還是司法實踐的運行現(xiàn)狀看，就私法上律師責任而言，以《律師法》第54條為中心的立法框架應予堅持。當然，法理論與實踐的發(fā)展也對該條的完善提出了要求。在未來《律師法》修正時，應予考慮之因素如下：

第一，正視律師個人責任承擔之大趨勢。《律師法》第54條要求律師事務所先承擔賠償責任再向律師追償?shù)闹贫?，無論基于《合伙企業(yè)法》第57條還是《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第24條，都已經(jīng)在特定領(lǐng)域被突破，司法實踐也出現(xiàn)了判決非為合伙人之律師與律師事務所直接承擔連帶責任的案例。事實上，除了梁慧星稿，徐國棟稿和王利明稿都不再堅持專家執(zhí)業(yè)機構(gòu)之替代責任。正如有學者在批評《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款之雇主替代責任時指出的那樣，即使雇主要對雇員之行為承擔責任，他們承擔的也只應是間接責任，而雇員才應是責任的第一承擔者。如果僅僅要求雇主對受害人承擔責任，在雇主陷入破產(chǎn)狀態(tài)或缺乏清償能力時，受害人將無法得到有效保護?！?2 〕可見，突破替代責任，承認律師個人責任，在律師和律師事務所承擔連帶賠償責任的基礎上對后者賦予追償權(quán)，不但更為符合律師執(zhí)業(yè)活動的特性，也將是今后律師責任發(fā)展之大趨勢。

第二，廢除律師事務所追償時的故意或重大過失條件?！堵蓭煼ā返?4條僅賦予律師事務所在律師故意或者重大過失時的追償權(quán)，一直受到學界批評?！?3 〕在律師僅具一般過失之情形，律師如果無須承擔任何責任，會使律師喪失責任心，不利于損害賠償法預防損害功能的實現(xiàn)和委托人合法權(quán)益的維護。司法實踐也顯示，律師重大過失與一般過失之界限并不清晰。從體系上看，一旦確立律師和律師事務所之連帶賠償責任，沒有必要為律師事務所追償再作限制。

第三，將責任范圍從“當事人”責任擴充為委托人和第三人責任。比較法和我國司法實踐的考察已經(jīng)證明，私法上之律師責任，既包括了律師對委托人責任，也有律師對第三人責任。我國法院也慣于依據(jù)《律師法》第54條判案，哪怕該案事實上并非律師與委托人關(guān)系。梁慧星稿、王利明稿就此問題亦無異議。由于從文義上將第54條規(guī)定之“當事人”擴充解釋至第三人存在障礙，所以更為現(xiàn)實的方式只能是通過修法，增加律師對第三人責任之表述。

第四，謹慎考量增加過錯推定或舉證責任轉(zhuǎn)移的建議。在我國，主張律師責任改采過錯推定責任的呼聲一直都有。梁慧星稿則從舉證責任的角度，規(guī)定原告在提出表面證據(jù)初步證明過錯和因果關(guān)系時，推定過錯與因果關(guān)系的存在。應當非常謹慎看待這些建議。前面的考察已經(jīng)顯示，至少在司法層面，修法的需求并不迫切。我們也很少看到比較法上在此處有通過立法規(guī)定過錯推定或舉證責任轉(zhuǎn)移的情形。在美國法上，原告不僅必須證明律師對不端行為存在過錯，而且必須證明這種違反職業(yè)標準的行為造成了可量化的損失?！?4 〕雖然這也導致有人批評，在只有較少客觀證據(jù)來證明錯誤的案件中，委托人常常很難證明律師究竟做了什么或者沒做什么，以及這種行為又是如何低于相關(guān)法律職業(yè)共同體的平均工作水平的?！?5 〕大陸法系通說也認為，原告原則上應對律師契約存在、義務違反、違法性、可歸責性、損害及因果關(guān)系等負舉證責任，只有依據(jù)證據(jù)法，從法律解釋的角度，法院才可依個案事件之性質(zhì)，通過舉證責任轉(zhuǎn)換、證明度降低、表見證明及一定條件下加重非負舉證責任者之說明義務等方法，減輕原告舉證責任?！?6 〕在我國法上，醫(yī)療責任舉證分配上的反撥可資反思。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條第8項曾規(guī)定舉證責任由醫(yī)療機構(gòu)承擔，但后來的《侵權(quán)責任法》并未接受這一觀點，除了特定情形（比如《侵權(quán)責任法》第58條之“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定”），原告仍然需就醫(yī)療機構(gòu)之過失、醫(yī)療行為與損害之間的因果關(guān)系負舉證責任。這其中一大重要原因在于，法官如果誤以為這種推定已經(jīng)完全有利于患者，反而會在認定醫(yī)療機構(gòu)責任時放低要求，使得后者很容易推翻這種推定?！?7 〕顯然，律師責任沒有必要重復醫(yī)療責任在舉證分配上的彎路。如果課以律師比醫(yī)生更重的舉證責任，也并不符合這兩種職業(yè)責任的本質(zhì)。法律的公開性、訴訟程序和辦事程序的法定化，使得律師作出的法律判斷及實施行為的依據(jù)均可查知，由此可以減弱雙方的信息不對稱性。而且，過錯推定并不必然完全有利于原告，律師可能采取更為保守的方式為委托人提供服務，這不利于對委托人權(quán)利之保護。所以，通過修法增加過錯推定或舉證責任轉(zhuǎn)移的建議，并不足取。

第五，正確解釋“違法執(zhí)業(yè)”在舉證分配責任上的作用。承接前一個問題，不在立法上明確過錯推定責任，并不意味著否定原告舉證責任有減輕之可能性。有學者認為，法官可以援引《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條，將是否盡到法律文件審查義務的舉證責任分配給律師?！?8 〕事實上，更穩(wěn)妥的解釋路徑就在《律師法》第54條本身。類似《侵權(quán)責任法》第58條規(guī)定的醫(yī)療機構(gòu)在違法違規(guī)時之推定過錯責任，“違法執(zhí)業(yè)”這一要件扮演著賦予原告在舉證責任上一定優(yōu)勢的功能。由此，原告的證明責任減輕了，行為人只要被證明違法即可，而不需要證明被告的違法與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。正是在這個意義上，沒有必要通過修法將舉證責任倒置，“違法執(zhí)業(yè)”要件在矯正雙方當事人基于信息不對稱導致的地位失衡時完全可以發(fā)揮作用。

第六，增加律師責任保險的強制性規(guī)定。比較法考察顯示，在英國、德國、法國的單行律師法中，強制性的律師責任保險是律師賠償責任制度的重要內(nèi)容。我國《保險法》在2009年修法時，并未確立強制性的律師責任保險制度，且該法第11條第2款規(guī)定，強制保險只能通過法律或行政法規(guī)作出。我國只能在《律師法》修法時把握機會，增加這一規(guī)定?！逗匣锲髽I(yè)法》第59條規(guī)定，特殊的普通合伙企業(yè)應當建立執(zhí)業(yè)風險基金、辦理職業(yè)保險。參照前述香港地區(qū)經(jīng)驗，在律師行業(yè)內(nèi)部建立執(zhí)業(yè)風險基金也不失為一種風險分擔路徑。事實上，1995年國務院提請全國人大常委會審議的《律師法》草案第24條即規(guī)定：“律師事務所應當按照國家規(guī)定設立……責任賠償基金?！?〔79 〕《注冊會計師法》也要求會計師事務所建立風險基金，辦理職業(yè)保險。然而，如果既強制性地要求律師事務所建立風險基金，又規(guī)定強制責任保險，可能會加大律師負擔，最終轉(zhuǎn)嫁于委托人，對現(xiàn)階段的法律服務市場培育不利。在兩者擇其一時，選擇規(guī)定強制責任保險可能比風險基金更能保障當事人的利益，因為作為第三人的保險公司對高風險的承受能力更強。

綜上所述，修改后的《律師法》第54條建議如下：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯造成委托人或者第三人損失的，應當承擔賠償責任。律師事務所承擔連帶賠償責任，并可以在賠償后向律師追償。律師應當投保責任保險，具體管理辦法由國務院規(guī)定?！?/p>

〔1〕參見彭飛：《中國律師的危機與契機》，《法人》2016年第6期。

〔2〕參見北京市第二中級人民法院（2015）二中民（商）再終字第03323號民事判決書。

〔3〕參見付少軍、冉賽光：《律師法學教程》，中國檢察出版社2011年版，第226—232頁。

〔4〕冀祥德主編：《律師法學的新發(fā)展》，中國社會科學出版社2016年版，第66頁。

〔5〕參見李桂英：《律師執(zhí)業(yè)賠償制度的幾個問題》，《中國法學》2000年第2期。

〔6〕司法部司法行政學院編：《中華人民共和國律師法釋義》，中國法制出版社2007年版，第224頁。

〔7〕參見田韶華、楊清：《專家民事責任制度研究》，中國檢察出版社2005年版，第397—398頁。

〔8〕參見屈芥民：《專家民事責任論》，湖南人民出版社1998年版，第193頁。

〔9〕杜景林、盧諶：《德國民法典全條文注釋》，中國政法大學出版社2014年版，第666頁。

〔10〕參見〔德〕馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第155頁。

〔11〕See Dan B. Dobbs， The Law of Torts， Thomson Reuters/West， 2000， p.316.

〔12〕參見前引〔10〕，馬克西米利安·?？怂箷?，第154頁。

〔13〕參見葉名怡：《論違法與過錯認定——以德美兩國法的比較為基礎》，《環(huán)球法律評論》2009年第5期。

〔14〕參見嚴軍興、羅力彥：《律師責任與賠償》，法律出版社1999年版，第10頁。

〔15〕參見張新寶：《侵權(quán)責任法》，中國人民大學出版社2010年版，第227頁。

〔16〕參見唐先鋒、趙春蘭、王洪宇：《我國專家民事責任制度研究》，法律出版社2005年版，第201頁。

〔17〕參見馬宏?。骸堵蓭煼▽W》，北京大學出版社2013年版，第95頁。

〔18〕參見周友軍：《專家對第三人責任論》，經(jīng)濟管理出版社2014年版，第240頁。

〔19〕832 P.2d 71 （Wash. 1992）.

〔20〕444 N.E. 2d 355 （Mass. 1983）.

〔21〕See Greycas， Inc. v. Proud， 826 F. 2d 1560 （7th Cir. 1987）； McCamish， Martin， Brown & Loeffler v. F. E. Appling Interests， 991 S. W. 2d 787 （Tex. 1999）.

〔22〕See Munson v. Linnick， 255 Cal. App. 2d 589， 63 Cal. Rptr. 340， 27 A. L. R. 3d 1104 （1967）.

〔23〕James A. Henderson， Torts Process， 3rd ed.， Little， Brown & Company， 1988， p.55.

〔24〕See Lazy Seven Coal Sales， Inc. v. Stone & Hinds， P. C.， 813 S. W. 2d 400 （Tenn. 1991）.

〔25〕參見〔美〕德博拉·L·羅德、〔美〕小杰弗瑞·C·海澤德：《律師的職業(yè)責任與規(guī)制》，王進喜等譯，中國人民大學出版社2013年版，第201頁。

〔26〕（2000） H. L. J. No. 43.

〔27〕參見〔英〕格拉汗·J·格拉汗-格林、〔英〕弗雷德里克·T·赫恩：《英國律師制度和律師法》，陳庚生等譯，中國政法大學出版社1992年版，第390頁。

〔28〕參見〔德〕瓦格納主編：《比較法視野下的侵權(quán)法與責任保險》，魏磊杰等譯，中國法制出版社2012年版，第69頁。

〔29〕See Denis A. Marshall， Professional Liability of Lawyers in the United Kingdom， 17 Forum 548 （1981-1982）.

〔30〕〔1963〕 2 All E. R. 575， Devlin， L. J.， at 610.

〔31〕參見戴霞：《香港律師責任賠償制度及其啟示》，《上海保險》2000年第4期。

〔32〕參見姜世明：《德國律師契約之研究》，《法令月刊》1998年第1期。

〔33〕參見前引18，周友軍書，第248-251頁。

〔34〕參見〔德〕Astrid Steinkraus，《德國律師職業(yè)規(guī)則與民事責任》，黃耀宗譯，財團法人民間司法改革基金會2011年版，第237頁以下。

〔35〕Cfr. Massimo Franzoni， Dalla Colpa Grave alla Responsabilità， Seconda edizione， Torino， 2016， p.106.

〔36〕Cfr. G. Cian e A. Trabucchi， Commentario Breve al Codice Civile， Padova， 2013， p.2990.

〔37〕Cass.， 23 marzo 2006， n. 6537.

〔38〕Cass.， 8 maggio 1993 n. 5325.

〔39〕Cass.， 6 febbraio 1998， n. 1286.

〔40〕Cassl， sez. un.， 20 dicembre 2007， n. 26810.

〔41〕Cfr. Massimo Franzoni， Dalla Colpa Grave alla Responsabilità， Seconda edizione， Torino， 2016， pp.107s.

〔42〕參見臺灣高等法院九十六年度上字第502號民事判決。

〔43〕參見臺灣高等法院九十二年度上字第182號民事判決。

〔44〕參見姜世明：《律師倫理及律師民事責任之規(guī)制交錯》，《月旦法學雜志》2011年第9期。

〔45〕參見姜世明：《律師民事責任論》，臺灣元照出版有限公司2004年版，第295頁。

〔46〕參見漯河市源匯區(qū)人民法院（2010）源民初字第132號民事判決書。

〔47〕參見《王保富訴三信律師所財產(chǎn)損害賠償糾紛案》，《最高人民法院公報》2005年第10期。

〔48〕參見黃梅縣人民法院（2014）鄂黃梅民初字第00464號民事判決書。

〔49〕參見青島市市南區(qū)人民法院（2015）南民初字第10290號民事判決書。

〔50〕廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院（2013）南市民一終字第1183號民事判決書。

〔51〕參見上海市長寧區(qū)人民法院（2007）長民一（民）初字第4693號民事判決書、崇明縣人民法院（2011）崇民一（民）初字第4499號民事判決書。

〔52〕參見大連市沙河口區(qū)人民法院（2014）沙民初字第2519號民事判決書。

〔53〕參見前引18，周友軍書，第262頁。

〔54〕參見廣州市越秀區(qū)人民法院（2014）穗越法民一初字第95號民事判決書。

〔55〕參見北京市第二中級人民法院（2009）二中民終字第2863號民事判決書。

〔56〕參見山東省費縣人民法院（2014）費商初字第1166號民事判決書。

〔57〕參見姚蔚薇、何玲、徐越峰：《雙方代理在執(zhí)行階段亦屬違約》，《法制日報》2011年1月12日，第12版。

〔58〕參見南京市玄武區(qū)人民法院（2015）玄鎖民初字第418號民事判決書。

〔59〕參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第242頁。

〔60〕參見寧夏回族自治區(qū)吳忠市利通區(qū)人民法院（2014）吳利民初字第2580號民事判決書。

〔61〕參見葉名怡：《重大過失理論的構(gòu)建》，《法學研究》2009年第6期。

〔62〕廣東省南雄市人民法院（2014）韶雄法民一初字第241號民事判決書。

〔63〕參見四川省自貢市中級人民法院（2014）自民一終字第280號民事判決書。

〔64〕參見陳宜、李本森主編：《律師職業(yè)行為規(guī)則論》，北京大學出版社2006年版，第296頁。

〔65〕參見上海市金山區(qū)人民法院（2009）金民二（商）初字第209號民事判決書。

〔66〕參見徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004年版，第717頁。

〔67〕參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·侵權(quán)行為編》，法律出版社2013年版，第91頁以下；王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》，法律出版社2005年版，第72頁以下。

〔68〕參見劉燕：《“專家責任”若干基本概念質(zhì)疑》，《比較法研究》2005年第5期。

〔69〕〔美〕迪特里?！斒┻~耶：《律師與社會：美德兩國法律職業(yè)比較研究》，于霄譯，上海三聯(lián)書店2014年版，第22-23頁。

〔70〕See Dan B. Dobbs， The Law of Torts， Thomson Reuters/West， 2000， p.1388.

〔71〕參見中國人民大學民商事法律科學研究中心：《中華人民共和國侵權(quán)責任法司法解釋草案建議稿》，《河北法學》2010年第11期。

〔72〕參見張民安：《雇主替代責任在我國未來侵權(quán)法中的地位》，《中國法學》2009年第3期。

〔73〕參見范艷萍：《論我國律師責任制度建構(gòu)》，《河海大學學報》2005年第4期。

〔74〕See John Leubsdorf， Legal Malpractice and Professional Responsibility， 48 RUTGERS L. REV. 101， 111 （1995）.

〔75〕參見前引〔25〕，德博拉·L·羅德、小杰弗瑞·C·海澤德書，第200頁。

〔76〕參見前引〔45〕，姜世明書，第256頁以下。

〔77〕參見程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2015年版，第553頁。

〔78〕參見吳宏：《“律師聲明”中專家過錯標準和責任形態(tài)——首例律師對“律師聲明”承擔專家責任案評析》，《法學》2009年第9期。該條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！?/p>

〔79〕參見前引〔14〕，嚴軍興、羅力彥書，第10頁。