劉盈

摘要：“兩小無猜”條款可以避免青少年之間因好奇或相愛而誤嘗禁果而動輒受到刑法處罰，終生背負“性罪犯”的烙印，現(xiàn)行法律的規(guī)定卻過于簡單，缺乏操作性。本文考察我國臺灣地區(qū)和美國的規(guī)定，就完善完善國內(nèi)相關提出建議。

關鍵詞：兩小無猜；性犯罪；年齡

中圖分類號：D997.9；C913.5文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）02-0175-02

（一）我國臺灣地區(qū)

臺灣地區(qū)的“兩小無猜”條款是1999年4月23日增訂的法律條文，正式的條文在臺灣地區(qū)“刑法”“妨害性自主罪”第227條及第227-1。因為在該“刑法”第227條中規(guī)定了和未滿16歲的人發(fā)生性行為者，不論其為自愿或強迫，都一樣是有罪的。但是由于可能雙方都是未成年的小孩，只因好奇或相愛而誤嘗禁果，故“刑法”227-1條規(guī)定，18歲以下，減輕或免除其刑。更重要的是，此罪為自訴罪，公權力機關不得越俎代庖，徑行提起公訴。由于犯下例外的人都還是未成年的小孩子，有如兩小無猜一般，故將其稱之為“兩小無猜條款”。

1.若本罪之加害人為未滿十八歲，則屬告訴乃論之罪。其立法目的在于，像這樣兩情相悅的情況，雙方又都未成年，根本不應用刑事制裁的方式來解決，應讓被害人自行斟酌其具體情況，決定是否要對加害人提出告訴，國家不可逕行發(fā)動其刑罰權來追究加害人之責任。

2.明定十八歲以下之未成年人犯此罪時，減輕或免除其刑。如此一來，即使被害人或其父母仍執(zhí)意要告而進入了訴訟程序，法官也必須斟酌具體個案，減輕或免除加害人之刑責。

（二）美國

美國針對兒童性犯罪的法律是發(fā)達國家中最嚴厲的，被判強奸和兒童猥褻罪的人將被長期監(jiān)禁，并且，美國現(xiàn)在很多州已經(jīng)著手修改法律，強奸兒童最嚴重的懲處將是死刑。被釋放后他們將作為性犯罪者被登記存檔，這意味著他們的名字、相片和地址在網(wǎng)上公布，以便父母們查實是否有猥褻兒童者住在附近，可以說是“一次犯過終生受懲”。

美國一方面嚴厲的針對兒童的性犯罪，另一方，也對作為加害人的未成年人網(wǎng)開一面，對未成年人實施的性犯罪給予特別考慮。

美國版的“兩小無猜”條款又稱為“羅密歐與朱麗葉條款”（Romeo and Juliet laws）。美國德克薩斯州規(guī)定[1]，青少年之間彼此主動的性行為，即便一方或者雙方未成年，只要任何一方并非登記在案的性罪犯（sex offenders）、雙方年齡差距不大于四歲，及兩人當時年齡在十四歲以上，行為者無權威的地位，就可免于行性侵害的指控。

加利福尼亞州規(guī)定，與不滿18周歲的發(fā)生性關系被確定為非法的性關系，但是“如果發(fā)生性關系的兒童與性侵害者的年齡差距大小不超過三歲，侵害人的這種行為將被認定為輕罪”。俄克拉何馬州也有類似的規(guī)定，“如果已滿14歲的人同意，不滿18歲的未成年人與其發(fā)生性關系，不能被判為強奸罪”。[2]

（三）比較與借鑒

比較我國臺灣地區(qū)和美國的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然兩地都對性侵害未成年人的行為進行嚴厲的懲處，但是對于作為加害人的未成年人，往往能采取相對寬松的態(tài)度，也不約而同的規(guī)定了“減輕或者免除條款”，其目的正如“羅密歐與朱麗葉條款”所言：為了避免兩個自愿的年輕人之間的性行為被粗暴的定義為犯罪，同時保護他們不被認定為性侵害者，記入檔案，進而影響幸福和前程（Romeo and Juliet laws and clauses concern young adults or teenagers who are a few years apart and have willingly had sexual relations.The purpose of Romeo and Juliet provisions is to prevent a sexual act that occurred between individuals with a few years age difference from being considered a criminal offense.One of the most significant protections a Romeo and Juliet provision can offer is a guarantee that a convicted individual will not have to register as a sex offender.）。二者有以下區(qū)別：第一，是否有具體年齡差距要求不同。美國的條款有相關的要求，比如德州要求四歲，加州要求三歲的差距，超過這個年齡差，即使雙方同意，也仍要以性侵兒童處以重罪。第二，是否是能轉為自訴案件不同。我國臺灣地區(qū)規(guī)定，未成年人之間自愿發(fā)生性關系是自訴案件，意味著如果被害人提起訴訟，“加害人”仍要承擔責任?，F(xiàn)實中也確實有些家長更存著報復的心理，執(zhí)意使對方接受處罰而提告。美國的規(guī)定更為簡單明了——不能判定為強奸罪。第三，是否有“濫用

權威（信任）條款”不同。美國有相關規(guī)定，要求行為者無權威的地位。

二、對國內(nèi)少年司法的借鑒意義

（一）現(xiàn)行法律相似的規(guī)定

在2000年最高法頒布的《關于審理強奸案件有關問題的解釋》中規(guī)定“對于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)生性關系構成犯罪的，依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰；對于與幼女發(fā)生性關系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴重后果的，不認為是犯罪?！?013年《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》再次強調(diào)了“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關系，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪”。

（二）存在的問題

與我國臺灣地區(qū)和美國相比，國內(nèi)的規(guī)定顯得過于簡單，怎么定義“偶爾”？以三次作為是否屬于偶爾的分界點，該認定是否合理？什么才算“情節(jié)輕微、未造成嚴重后果”？幼女懷孕算不算嚴重后果？幼女及其父母已經(jīng)諒解的情況下，是否還要追究刑事責任？過于簡單籠統(tǒng)的規(guī)定，使得該規(guī)定在實踐中缺乏可操作性。

三、構建我國的“兩小無猜”制度

（一）理論基礎

第一，符合時代潮流。近200年來，人類兩性的青春發(fā)育時間明顯提前了，性成熟的提前導致青初次性行為的提前，兩小口情到濃時，因一時激情而觸犯法律，不必動輒以刑罰來懲處，這也是近年來的大勢所趨。

第二，避免終身標簽。研究發(fā)現(xiàn)，一般民眾并不認為，因兩情相悅發(fā)生性行為的青少年，必須被以罪犯對待[3]?！皟尚o猜”除罪化能有助避免青少年因一時沖動，終生背負性罪犯的烙印，對青少年后續(xù)的成長造成不可挽回的傷害。

（二）構建設想

在我國性同意年齡相對較低的現(xiàn)實下，筆者認為，將兩者的年齡差設定為四歲且幼女年齡不能低于12歲為宜，具體可以規(guī)定為：行為人與已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關系，與幼女年齡相差四歲以內(nèi)的，不認為是犯罪。另外要注意的是排除條件：一是二者不存在金錢交易，確為兩小無猜；二是行為人無性侵害前科。

[參考文獻]

[1]What are Romeo and Juliet laws？[EB/OL].http：//criminal-law.freeadvice.com/criminal-law/violent_crimes/romeo-and-juliet-law.htm.

[2]韓晶晶譯.美國兒童性侵害案件處理指南[EB/OL].青少年維權網(wǎng)，2012-06-08.

[3]蔡云卿.淺論“修復式正義”運用于“兩小無猜”性行為事件之可能性——兼論“兩小無猜”性行為除罪化之問題[Z].臺灣地區(qū)法律扶助基金會花蓮分會.