摘 要：我國《破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。這是破產(chǎn)法中對待履行合同的規(guī)定。但我國破產(chǎn)法卻沒有進一步規(guī)定，如果此時待履行合同的雙方當(dāng)事人均破產(chǎn)或者先后處于破產(chǎn)境地，此時一方管理人選擇解除合同而一方管理人選擇繼續(xù)履行合同，面對如此矛盾的情形，破產(chǎn)程序該如何推進呢，本文以此為中心，考究破產(chǎn)法立法宗旨，提出以尊重非破產(chǎn)法規(guī)范為原則，不同性質(zhì)的合同分而治之的規(guī)則，論述在合同雙方均陷入破產(chǎn)情形下，面對破產(chǎn)管理人對于待履行合同迥異的選擇權(quán)時，破產(chǎn)程序的有效推進。

關(guān)鍵詞：待履行合同；選擇權(quán)；解除權(quán)；破產(chǎn)財團

一、待履行合同的法律內(nèi)涵

我國現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人?！睆姆梢?guī)定來看，此條已經(jīng)明確規(guī)定出待履行合同范圍為“破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同”。其中均未履行完畢的情形應(yīng)該包括四種情形：第一，債務(wù)人（破產(chǎn)人）與合同相對人均未履行。第二，雙方都為部分履行且未履行完畢。第三，破產(chǎn)人部分履行，相對人未履行。第四破產(chǎn)人未履行，相對人部分履行。除此之外，條文也明確出破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的內(nèi)容，即分為解除合同與繼續(xù)履行合同兩種權(quán)利。

《破產(chǎn)法》第18條第2款規(guī)定：“管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；但是，對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同?！贝藶楣芾砣诵惺惯x擇權(quán)的效力。但是法律只是解決的一方當(dāng)事人破產(chǎn)時待履行合同的處理方式，當(dāng)合同雙方均進入破產(chǎn)的狀態(tài)時，一方當(dāng)事人作出繼續(xù)履行的選擇，而另一方作出解除合同的選擇，此時合同又該怎么處理呢，破產(chǎn)法并沒有給出解答，但現(xiàn)實中卻是必須面對的問題。

從某種意義上講，破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)雖然享有管理或處分以及由此所派生出來的其他權(quán)利，但賦予破產(chǎn)管理人這些權(quán)利的根本原因，并不是為了保障破產(chǎn)管理人的個人利益，而是為了通過最大化破產(chǎn)財產(chǎn)保障破產(chǎn)債權(quán)人以及破產(chǎn)企業(yè)的最大利益。破產(chǎn)管理人負(fù)擔(dān)著使無擔(dān)保債權(quán)得到最大化清償?shù)牧x務(wù)，因此在雙方當(dāng)事人訂有均未履行完畢的合同時，一方做出解除合同的選擇也好，作出繼續(xù)履行合同的決定也罷，其根本的出發(fā)點是為了使破產(chǎn)財產(chǎn)最大化?！笆蛊飘a(chǎn)財產(chǎn)的價值達(dá)到最大化和減少負(fù)債，以及在重整的情況下，使債務(wù)人能夠盡可能不中斷地繼續(xù)生存和營業(yè)下去，這些目標(biāo)如果要實現(xiàn)，將可能涉及利用那些有利于和有助于提高破產(chǎn)財產(chǎn)的價值的合同（包括有利于繼續(xù)使用可由第三方擁有的關(guān)鍵財產(chǎn)的合同），而拒絕那些造成負(fù)擔(dān)的合同或持續(xù)履約成本超過可從合同取得的收益的合同。[1]

由此，我們就得出了處理此類事務(wù)的一個基本的標(biāo)準(zhǔn)，只有所作出的決定可以讓破產(chǎn)總財團最大化，此決定就是合理的，決定就應(yīng)該得到尊重。

二、處理原則——破產(chǎn)財產(chǎn)最大化

即使能夠從破產(chǎn)法的立法宗旨中可以歸納出破產(chǎn)財產(chǎn)最大化的原則，但真正處理起來仍存在困難，尤其是當(dāng)雙方管理人做出的決定都是站在自身破產(chǎn)財產(chǎn)最大化的立場上，一個選擇繼續(xù)履行一個選擇拒絕，筆者在此提出一個破產(chǎn)財團的概念，是因為雙方均處于破產(chǎn)境地時，采用“A+B=C”方式進行界定，破產(chǎn)企業(yè)A的財產(chǎn)加上破產(chǎn)企業(yè)B的財產(chǎn)得出破產(chǎn)總財團“C”。在選擇權(quán)發(fā)生矛盾時，應(yīng)該尊重能使破產(chǎn)財團增加的決定，因為破產(chǎn)財產(chǎn)最大化的法理是為了使債權(quán)人能夠獲得最大的清償。

具體應(yīng)按以下思路分析：

（1）一方能夠證明自己做出的選擇能使破產(chǎn)已方財產(chǎn)增加，而另一方不能證明。毫無疑問，此時能夠證明的一方的選擇決定應(yīng)該得到尊重或者支持。

（2）雙方均能證明自己選擇能使本方自己的財產(chǎn)增加。雙方可證明的破產(chǎn)財產(chǎn)增加有明顯差異。此時通俗的講，誰能讓總財團“C”增加的最多，誰的選擇選擇決定就該被支持。但是，此時的多少應(yīng)該有明顯的差異，此時的差異，應(yīng)該結(jié)合實踐中具體的案例具體分析，但是如果存在“量級”上的差異，肯定是此時的明顯的差異。整數(shù)倍或者一倍以上的差異，也可以認(rèn)為是此處的明顯差異。在一倍以內(nèi)的差異則要具體情況具體分析，從實質(zhì)的角度來認(rèn)定此時的決定權(quán)。

但是雙方可證明的破產(chǎn)財產(chǎn)增加不存在明顯差異，此時該怎樣決定呢，似乎尊重破產(chǎn)法效率原則應(yīng)該選擇最先做出選擇，但筆者認(rèn)為，尊重最先做出選擇權(quán)的企業(yè)決定并不恰當(dāng)。實踐中，由于各個企業(yè)破產(chǎn)原因以及企業(yè)狀況的錯綜復(fù)雜，單純的按照做出選擇的時間先后進行判定，可能會因為注重效率而顯示公平，尤其是在合同雙方不是在同一時間進入破產(chǎn)程序的現(xiàn)狀下，僅僅執(zhí)行時間標(biāo)準(zhǔn)未免有失公允。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該先結(jié)合具體的合同類型，非破產(chǎn)法規(guī)則基礎(chǔ)上，對特殊合同進行判斷之后，對于剩下的普通合同在適用上述時間標(biāo)準(zhǔn)。對于某些特殊合同，筆者主張按照以下方法，做出合適的選擇。

三、處理原則——尊重非破產(chǎn)法規(guī)范原則

破產(chǎn)法是以責(zé)任承擔(dān)或權(quán)利實現(xiàn)為目的的規(guī)則集合，責(zé)任或者權(quán)利的基礎(chǔ)只能在非破產(chǎn)法規(guī)范中尋找，破產(chǎn)法不應(yīng)當(dāng)，事實上也不能自行創(chuàng)設(shè)。[2]在破產(chǎn)遇上破產(chǎn)時，仍應(yīng)從實體法律關(guān)系入手，先考察當(dāng)事人之間法律關(guān)系在實體法上的處理規(guī)則以及各種可能性，然后再放入破產(chǎn)這一大背景下進行實質(zhì)分析和效果分析。總體來看，尊重非破產(chǎn)法規(guī)范的原則對于理解與適用破產(chǎn)法有著重要的意義。在處理破產(chǎn)中的問題，首要工作是對于非破產(chǎn)法的規(guī)則進行梳理。除非是基于特殊目的考量，否則原則上不應(yīng)該對于非破產(chǎn)法規(guī)則或者法律進行變動。當(dāng)然，出于保護特定主體的特定利益情形下，可以對于非破產(chǎn)法進行一定程度的修正。企業(yè)之間是以非破產(chǎn)法規(guī)范為基礎(chǔ)參與市場競爭，從事市場交易，正是因為非破產(chǎn)法的規(guī)則保障著交易市場的井然有序，如果破產(chǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)，打破了以往的平衡，使相關(guān)規(guī)則發(fā)生變化，那么會使投機者基于不正當(dāng)目的使其企業(yè)進入破產(chǎn)狀態(tài)，從而申請破產(chǎn)，由此可以通過破產(chǎn)程序獲得不當(dāng)利益，會迫使破產(chǎn)程序無法發(fā)揮其本該發(fā)揮的作用，優(yōu)勝劣汰的市場法則將不復(fù)存在。比如在房屋租賃合同中，出租人可以在市場價格上漲時，通過破產(chǎn)使其擺脫原來租賃合同的限制，而謀求更高的利益。

四、特殊合同處理原則——分而治之

（一）尊重解除合同的選擇

1.享有法定任意解除權(quán)的合同

任意解除權(quán)是指不需要以對方違約為理由而主張解約的解除權(quán)。它不以當(dāng)事人違約為前提，而是完全按照一方當(dāng)事人自己的意愿而單獨解除合同。當(dāng)一方當(dāng)事人行使不安履行抗辯權(quán)或以違約為由行使法定解除權(quán)時，對方當(dāng)事人可以向法院提出異議并對欲行使解除權(quán)一方請求強制履行合同。而法律賦予某類合同的特定主體以任意解除權(quán)，則意味著賦予了該類特定主體單方撕毀合同的權(quán)利，并排除了對方強制履行請求權(quán)的適用。我國《合同法》目前規(guī)定有四類存在法定任意解除權(quán)的合同，分別是第二百六十八條規(guī)定的承攬合同定作人的任意解除權(quán)、第三百零八條規(guī)定的貨運合同托運人的任意解除權(quán)、第四百一十條規(guī)定的委托合同當(dāng)事人雙方的任意解除權(quán)，以及第二百三十二條規(guī)定的不定期租賃合同雙方的任意解除權(quán)。此外，特別法中的《保險法》第十五條規(guī)定了保險合同投保人的任意解除權(quán)、《勞動合同法》第三十七條規(guī)定了勞動合同勞動者的任意解除權(quán)等等。

前述承攬合同、運輸合同、委托合同等均是為了滿足一方當(dāng)事人的特殊需求，而使得另一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)合同履行的義務(wù)。合同的存在以一方當(dāng)事人的需求為基礎(chǔ)，當(dāng)該方當(dāng)事人需求不存在的時候，合同繼續(xù)履行便會造成社會資源的浪費。由于合同相對方履行合同旨在獲得報酬，如其能獲得因已履行部分的補償，賦予另一方當(dāng)事人任意解除權(quán)對其自身利益并無影響。第三類合同中雙方地位明顯失衡，因此法律不得不賦予弱勢方任意解除權(quán)作以協(xié)調(diào)。而第四類合同的任意解除權(quán)緣于約定履行期限的疏漏，法律賦予雙方任意解除權(quán)實為一種必要的補充。

如果說法定解除權(quán)或約定解除權(quán)具有偶然性的話，那么任意解除權(quán)是具有固有性的，一項基于合同自身屬性而依法固有存在的權(quán)利不應(yīng)因諸如破產(chǎn)之類的偶然情勢的發(fā)生而被否定。況且，肯定基于破產(chǎn)法以外的法律享有的任意解除權(quán)對破產(chǎn)財團而言并無不利。對于付出勞務(wù)方為了履行合同可能有花費的合同，如承攬合同、貨運合同、委托合同等，法律在賦予一方任意解除權(quán)的同時，都要求其賠償因解除合同給對方造成的損失。因此，一方行使任意解除權(quán)解除合同，對破產(chǎn)財團并無不利，破產(chǎn)財團就其損失而享有的債權(quán)歸于破產(chǎn)財產(chǎn)。但如果否定任意解除權(quán)，在一方選擇繼續(xù)履行合同的情形下，強制另一方為其已經(jīng)不需要的合同繼續(xù)支付報酬，無異于從其口袋里強行取走財物來擴大破產(chǎn)財產(chǎn)，由此，待履行合同規(guī)則將淪為多數(shù)債權(quán)人對少數(shù)人“搶劫”的工具。所以，當(dāng)破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同時，享有法定任意解除權(quán)的一方仍可行使其任意解除權(quán)而解除合同，維持法律的正義性正是其理由所在。

2.繼續(xù)履行對債權(quán)人風(fēng)險過大的合同

依據(jù)《美國破產(chǎn)法》，若待履行合同系關(guān)于貸款、延長債務(wù)融資、或財務(wù)通融

而簽訂的，則托管人不得承受該合同。從中可以發(fā)現(xiàn)，這些具有融資性質(zhì)的合同成立的基礎(chǔ)是債務(wù)人提供信用，而在企業(yè)進入破產(chǎn)之后，其信用狀況必然隨之下降，這些以債務(wù)人信用為基礎(chǔ)而成立的合同也面臨著地基不牢的危險，如果債務(wù)人選擇繼續(xù)履行，毫無疑問對于債權(quán)人而言，將使其處于過大的風(fēng)險中，倘若允許破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同，債權(quán)人即使持有擔(dān)保的債權(quán)，也可能因擔(dān)保物變現(xiàn)困難或貶值而無法完全受償。債權(quán)人的債權(quán)即使轉(zhuǎn)換為處于優(yōu)先地位的共益?zhèn)鶛?quán)，也可能因破產(chǎn)財產(chǎn)價值所限而無法完全受償。如此這般繼續(xù)履行合同對債權(quán)人顯為不利的情形，對于現(xiàn)在“信用”交易無疑是一巨大的破壞，因此，至少在現(xiàn)階段，本文贊成《美國破產(chǎn)法》第365（c）（2）條作法，建議在我國《破產(chǎn)法》待履行合同規(guī)則的完善中將債務(wù)人一方破產(chǎn)的融資性合同排除于破產(chǎn)管理人繼續(xù)履行權(quán)的范圍，明確規(guī)定破產(chǎn)管理人無權(quán)決定繼續(xù)履行破產(chǎn)企業(yè)為融資方的融資性合同。

（二）尊重繼續(xù)履行合同的選擇

1.以使用、收益為目的的合同

《日本破產(chǎn)法》第五十六條規(guī)定待履行合同規(guī)則不適用于“就設(shè)定租賃權(quán)以及其他以使用、收益為目的的權(quán)利的合同中，破產(chǎn)人的對方當(dāng)事人具備就該權(quán)利進行登記、注冊以及可以對抗第三人的要件的情況?！睆脑摋l文的用語來看，《日本破產(chǎn)法》不僅已經(jīng)注意到了租賃合同的特殊性，而且承認(rèn)了很多與租賃合同相類似的合同也同樣具有特殊性，并以“設(shè)定以使用、收益為目的的權(quán)利的合同”來概括之，本文進而簡稱為“以使用、收益為目的的合同”。對該類合同目前討論較多的有租賃合同、知識產(chǎn)權(quán)許可合同等。

不可否認(rèn)，不以合同相對方違約為前提而使破產(chǎn)管理人能夠僅以破產(chǎn)企業(yè)利益得失為由解除合同的待履行合同規(guī)則，對于無過錯的非破產(chǎn)方而言，其規(guī)則本身確為一種不公平。法律創(chuàng)造這一不公平的理由在于破產(chǎn)財產(chǎn)最大化的立法目標(biāo)，從而以犧牲非破產(chǎn)方有限的利益來保護多數(shù)破產(chǎn)債權(quán)人利益，甚至幫助破產(chǎn)企業(yè)重整。這是一方進入破產(chǎn)時，破產(chǎn)法的立法理念與其背后的法理。但是，當(dāng)某類合同的解除無益于保全或增加破產(chǎn)財產(chǎn)時，這一不公平的理由將不復(fù)存在。以使用、收益為目的的合同便屬此類，負(fù)有使用權(quán)的財產(chǎn)并不阻礙破產(chǎn)企業(yè)就其所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，換言之，以使用、收益為目的的合同的存在與否并不阻礙破產(chǎn)企業(yè)通過轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物增加破產(chǎn)財產(chǎn)，相反，解除以使用、收益為目的的合同必然導(dǎo)致破產(chǎn)企業(yè)喪失租金等費用收益。

以租賃合同為例，在出租人破產(chǎn)場合，“因為破產(chǎn)宣告后破產(chǎn)人可以為維持生產(chǎn)經(jīng)營而為一定行為，繼續(xù)出租其財產(chǎn)對保存破產(chǎn)財產(chǎn)價值并無不益，而承租人使用租賃物繳納租金的行為也并不會受到破產(chǎn)宣告的妨礙，其不存在解除合同的理由?！盵3]。一方面，以使用、收益為目的的合同的解除不會有助于破產(chǎn)財產(chǎn)的增加，另一方面，該類合同的解除往往會嚴(yán)重影響合同相對方的生產(chǎn)生活。如果認(rèn)可出租人，可以解除契約，承租人將因出租人的破產(chǎn)這一與自己無關(guān)系的事由而失去承租權(quán)這種財產(chǎn)權(quán)；同樣，如果認(rèn)可許可人的解除合同，被許可人將因許可人破產(chǎn)這一與己無干的事由而失去生產(chǎn)經(jīng)營所必需的技術(shù)資料。由是，在以使用、收益為目的的合同中，破產(chǎn)管理人的解除權(quán)成了一種“損人不利己”的權(quán)利，正如日本學(xué)界多數(shù)學(xué)者所主張的，出租人破產(chǎn)時應(yīng)全面排除適用待履行合同規(guī)則的觀點也因此不難理解了。

筆者由此認(rèn)為，在此類合同中，發(fā)生合同雙方均破產(chǎn)的情形時，應(yīng)該尊重承租人，被許可人，借入方的選擇權(quán)，因為如果他們選擇繼續(xù)履行，會增加破產(chǎn)財團而并不給對方帶來明顯的不利影響，與法與理都本文在此推而廣之，認(rèn)為如租賃合同那般以使用、收益為目的的合同均應(yīng)列為解除受限的待履行合同。在雙方企業(yè)均面臨破產(chǎn)時，應(yīng)該尊重承租人一方的選擇權(quán)，

2.所有權(quán)保留合同

在破產(chǎn)法上，所有權(quán)人可以通過取回權(quán)要求返還原物。所有權(quán)保留是一種擔(dān)保形式，出賣人保留所有權(quán)的目的在于保證買受人支付全部價款。[4]在買受人破產(chǎn)時，無論買受人的管理人選擇繼續(xù)履行合同還是解除合同，出賣人的利益不會因此而有太大的損害，故對其管理人的解除權(quán)沒有限制的必要。而在出賣人破產(chǎn)時，如果允許其管理人行使選擇權(quán)，則管理人大多只會在標(biāo)的物市場價值增長的情況下選擇行使解除權(quán)，以便取回標(biāo)的物實現(xiàn)最大限度清償債權(quán)人的目標(biāo)。而所有權(quán)保留合同對于出賣人而言僅僅在于保證買受人債務(wù)的履行，這樣一來，出賣人就會獲得在原本所有權(quán)保留合同中所不能獲得的利益，使買賣雙方當(dāng)事人之間出現(xiàn)利益失衡的狀態(tài)。另外，出賣人設(shè)定所有權(quán)保留的目的僅僅在于保障債權(quán)的實現(xiàn)，因此標(biāo)的物對其而言沒有太大的使用價值，但對買受人來說，標(biāo)的物的使用價值意義巨大。如果允許出賣人管理人解除合同取回標(biāo)的物，則將會給買受人帶來巨大的損害。因此應(yīng)該對出賣人管理人所有權(quán)保留合同解除權(quán)進行限制，從而避免上述情況的發(fā)生?？梢钥闯觯@種限制是利益平衡原則的要求。一些國家的破產(chǎn)法對此進行了明確規(guī)定。如《德國支付不能法》第107條規(guī)定：“債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始前以所有權(quán)保留方式出賣一項動產(chǎn)并向買受人轉(zhuǎn)移對該動產(chǎn)的占有的，買受人可以要求履行買賣合同。債務(wù)人對買受人還負(fù)有其他義務(wù)并且此種義務(wù)尚未得到或尚未完全得到履行的，也適用本規(guī)定”

（三）雙方均沒有選擇權(quán)的合同

1.涉及公共利益的合同

《破產(chǎn)法》通過待履行合同規(guī)則在全體債權(quán)人利益與合同相對方利益中選擇了前者。由于破產(chǎn)財團利益與全體債權(quán)人利益有著正相關(guān)關(guān)系，《破產(chǎn)法》通過待履行合同規(guī)則在破產(chǎn)財團利益與合同相對方利益中也選擇了前者。然而，若談及公共利益，那么全體債權(quán)人利益也好、破產(chǎn)財團利益也罷，都不得不理所當(dāng)然地為公共利益讓路，因為公共秩序的穩(wěn)定，是所有社會關(guān)系得以有序運轉(zhuǎn)的前提。因此，當(dāng)合同的存續(xù)為保護公共利益所必需時，破產(chǎn)管理人無權(quán)解除合同。即涉及公共利益的合同往往應(yīng)為解除受限的待履行合同?！北热?，待履行合同是對社會公眾提供基本服務(wù)或基本生活品，此時待履行合同中含有公共利益，破產(chǎn)管理人無權(quán)拒絕履行。[5]如供水、供熱、供氣、供電等涉及公用事業(yè)服務(wù)的合同均關(guān)系千家萬戶的正常生產(chǎn)生活，如果破產(chǎn)企業(yè)均處于供應(yīng)方地位時，任何一方破產(chǎn)管理人對此類合同的解除權(quán)亦應(yīng)通過法律特別規(guī)定予以否定?？傊?，為公共利益所必須存續(xù)的合同，尤其是雙方均為社會公共利益的服務(wù)方時，任何一方破產(chǎn)管理人無權(quán)基于待履行合同規(guī)則予以解除，此類合同為解除受限的待履行合同，換言之，此時雙方企業(yè)均沒有解除權(quán)。

2.有交易所行市的買賣合同

有交易所行市的買賣合同是指標(biāo)的為在證券交易所進行交易的有價證券，或在期貨交易所進行交易的商品等的買賣合同。在這種交易中，買賣標(biāo)的物的價格變動頻繁，在一定的時間或者期限內(nèi)不履行則往往不能達(dá)到合同的目的。如果該日期在破產(chǎn)程序開始之后，有國家的破產(chǎn)法則直接規(guī)定視為合同被解除如《日本破產(chǎn)法》規(guī)定，屬于涉及存在交易所等市場行情的商品交易的合同，并且由于交易上的原因、在一定的時間或者期限內(nèi)不履行則不能達(dá)到合同目的的，如果該日期在破產(chǎn)程序開始之后，則視為合同已解除。在此情況下，損害賠償額依照在履行地或者作為市價標(biāo)準(zhǔn)地進行同種交易、且在同一時期應(yīng)履行的市價與該合同中商品的價格之間額差額而進行確定。合同的對方就損害賠償可以行使作為破產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)利?！俄n國破產(chǎn)法》規(guī)定：“關(guān)于具有交易所的價格之商品的買賣，在一定的日期或一定的期間內(nèi)不履行該合同的目的就達(dá)不到的情況下，其時期為破產(chǎn)宣告后到來時，則可看作合同的被解除。在這種情況下的損失賠償額作為履行地的同種交易，依同一時期履行的價格和買賣價款的差額來決定?！薄兜聡飘a(chǎn)法》規(guī)定，約定在將來一個確定的時間或在一個確定的期間之內(nèi)交付具有市場價格或具有交易所價格的商品或進行金融給付，如果該時間或期間在破產(chǎn)程序開始之后，則合同不得請求履行，而只能主張不履行的債權(quán)。

上述國家于此明確限制破產(chǎn)管理人選擇權(quán)，而直接規(guī)定解除合同的作法值得我國《破產(chǎn)法》借鑒。因為從某種程度上說，有交易所行市的買賣合同對于破產(chǎn)財團的價值具有射幸性，該合同的履行是否對破產(chǎn)財團有利取決于約定的交易時刻到來時的交易所價格。換言之，在這之前，破產(chǎn)管理人是無法判斷有交易所行市的買賣合同是否有利于破產(chǎn)財產(chǎn)最大化的，進而，破產(chǎn)管理人無從在交易時刻到來之前行使待履行合同的選擇權(quán)來決定該合同的去留。當(dāng)交易時刻到來，破產(chǎn)管理人已經(jīng)可以清楚知道當(dāng)時的交易價格是否對破產(chǎn)財團有利時，事實上也說明了合同履行期間已過，合同目的無法達(dá)到。可見，即使破產(chǎn)法上的待履行合同規(guī)則賦予了破產(chǎn)管理人選擇履行或解除合同的權(quán)利，但該規(guī)定并不符合有交易所行市的買賣合同的實際情況。因此，很多國家破產(chǎn)法在這種交易中限制了破產(chǎn)管理人的繼續(xù)履行權(quán)，明確規(guī)定，如果該日期在破產(chǎn)程序開始之后，則直接視為合同被解除，以“迅速地終結(jié)契約，并通過對差額進行清算來解決問題。”[6]

3.破產(chǎn)管理人信義義務(wù)的約束

我國《破產(chǎn)法》對忠實義務(wù)僅作以原則性規(guī)定，并無具體解釋。而英美法上與其相對應(yīng)的信義義務(wù)卻己發(fā)展得較為成熟。所謂信義義務(wù)，是指“為他人利益辦事時，必須使自己的個人利益服從于他人的利益。這是法律所默示的最嚴(yán)格的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)?！蔽覈镀飘a(chǎn)法》確定的忠實義務(wù)是指管理人執(zhí)行其職務(wù)應(yīng)忠誠盡力。它要求管理人竭盡忠誠地執(zhí)行管理工作并誠實、正當(dāng)?shù)芈男衅渎氊?zé)，不得使個人的私利與債務(wù)人、債權(quán)人的利益相矛盾。忠實義務(wù)著眼于破產(chǎn)管理人行為的目的和決策的出發(fā)點是否正確，是否是為了破產(chǎn)財產(chǎn)最大化。具體到待履行合同規(guī)則中，忠實義務(wù)要求破產(chǎn)管理人忠于全體債權(quán)人利益為出發(fā)點，以破產(chǎn)財產(chǎn)最大化為目的而行使選擇權(quán)。因此，在破產(chǎn)管理人行使待履行合同選擇權(quán)時，忠實義務(wù)具體體現(xiàn)為破產(chǎn)財產(chǎn)最大化原則，即破產(chǎn)管理人以破產(chǎn)財產(chǎn)最大化為目的行使選擇權(quán)，即可視為對忠實義務(wù)的具體履行。與忠實義務(wù)相同，我國《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)管理人的勤勉義務(wù)也僅作有原則性規(guī)定，并無具體解釋。我國的勤勉義務(wù)相當(dāng)于大陸法系“善良管理人的注意義務(wù)”，基于誠實信用原則，民法幾乎要求一切管理他人事務(wù)的主體須盡到善良管理人的注意義務(wù)，其中也包括為他人利益管理破產(chǎn)財產(chǎn)的破產(chǎn)管理人。勤勉義務(wù)要求管理人在其職責(zé)范圍內(nèi)，應(yīng)像與他有同樣學(xué)識、地位及經(jīng)驗的人處理自己的事務(wù)一樣來處理債務(wù)人事務(wù)，應(yīng)具備善良管理人的謹(jǐn)慎品質(zhì)。其著眼點在于破產(chǎn)管理人行為本身和作出決策的過程是否盡職和是否到位。具體到待履行合同規(guī)則中，“破產(chǎn)管理人有義務(wù)盡量保持財產(chǎn)的最大價值。”破產(chǎn)管理人應(yīng)該通過行使選擇權(quán)盡可能地擴大破產(chǎn)財產(chǎn)，從而實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)最大化。可見，勤勉義務(wù)在待履行合同規(guī)則中最終也體現(xiàn)為破產(chǎn)財產(chǎn)最大化原則。如果說忠實義務(wù)是在破產(chǎn)管理人行使選擇權(quán)的動機方面體現(xiàn)了破產(chǎn)財產(chǎn)最大化原則，那么，勤勉義務(wù)則是在破產(chǎn)管理人行使選擇權(quán)的效果方面體現(xiàn)了破產(chǎn)財產(chǎn)最大化原則。至于如何判斷破產(chǎn)管理人在行使選擇權(quán)的過程中盡到了勤勉義務(wù)，英聯(lián)邦國家以及美國的經(jīng)驗值得我們借鑒。

何為有利于破產(chǎn)財產(chǎn)最大化，由于現(xiàn)實情況的千差萬別，該問題不可能有一個統(tǒng)一的具體的且可量化的答案。一項彈性的測試對決定是否拒絕待履行合同是最合適的。法院必須避免嚴(yán)格的、機械的方法?！拔覀兛梢钥吹接嬎慊ㄙM和利益是多么的復(fù)雜，其中金融法與合同法的分析交錯其中。所以，程序上的總結(jié)性分析方法很重要。法院承擔(dān)或拒絕合同的決定必須得到具體事實與理性的支持?！?/p>

五、最后的處理方式——普通合同的處理

除了上述特殊合同之外，對于普通意義的合同而言，合同雙方均進入破產(chǎn)狀態(tài)又該怎么處理呢，筆者認(rèn)為仍應(yīng)該堅持尊重符合破產(chǎn)法立法宗旨，結(jié)合破產(chǎn)財團最大化的思想，在輔以下列原則。

（一）利益平衡原則——對破產(chǎn)財團最大化的制約

利益平衡原則是美國破產(chǎn)法限制破產(chǎn)管理人待履行合同解除權(quán)行使的一項

原則。利益平衡規(guī)則指的是法院在決定一項拒絕履行是否合適時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮雙方當(dāng)事人的得失，平衡雙方當(dāng)事人的利益，托管人不能以另一方當(dāng)事人的損失為代價來謀求破產(chǎn)財團一般債權(quán)人的利益。如果合同的拒絕履行會給另一方當(dāng)事人帶來巨大損失，那么拒絕履行就不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱闹С掷嫫胶庠瓌t的應(yīng)用可以減少破產(chǎn)管理人在行使待履行合同解除權(quán)時可能造成的社會總體價值浪費，是破產(chǎn)法立法政策目標(biāo)多元化在美國司法實踐中的體現(xiàn)。同時，該規(guī)則還可以在一定程度上避免惡意的債務(wù)人利用破產(chǎn)申請?zhí)颖軅鶆?wù)，具有一定的積極意義。

我國也有學(xué)者主張將利益平衡原則作為限制破產(chǎn)管理人待履行合同解除權(quán)的一般原則。如韓長印教授認(rèn)為，“破產(chǎn)法作為市場經(jīng)濟法律體系必不可少的組成部分，無疑應(yīng)在各個經(jīng)濟交往當(dāng)事人之間維持必要的均衡和有序，因而應(yīng)將法律制度的‘正義這一首要價值貫穿其中”[7]

韓長印教授所說的“正義”即體現(xiàn)了美國破產(chǎn)法中的“利益平衡規(guī)則”，這要求管理人在行使解除權(quán)時也應(yīng)該充分考慮到對方當(dāng)事人的權(quán)益，如果解除一個合同會給對方當(dāng)事人帶來巨大的損失且其損失超過破產(chǎn)債務(wù)人因解除合同而獲得的利益，管理人就不得選擇解除。李永軍教授也在其論文中主張管理人在行使待履行合同解除權(quán)時應(yīng)該適當(dāng)考慮交易相對方的利益和安全。[8]雖然我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對“利益平衡”原則并沒有直接的規(guī)定，但筆者認(rèn)為，我國的司法實踐應(yīng)該采用“利益平衡規(guī)則”對破產(chǎn)管理人待履行合同解除權(quán)進行限制，以期得到公正的判決結(jié)果。特別是對那些賣方已經(jīng)交付房屋，買方也已經(jīng)交付大部分價款但雙方尚未辦理登記手續(xù)的房屋買賣合同而言，在賣方破產(chǎn)情況下，利益平衡原則的采用對保護買方利益以及保證判決結(jié)果的公平具有重要意義。

筆者認(rèn)為“利益平衡原則”在我國立法中的體現(xiàn)應(yīng)該是《合同法》第5條，即合同法上的公平原則。放在本文的背景下，也就是說，如果任何一方管理人解除合同會給對方當(dāng)事人造成巨大利益損失的情況下，管理人不得解除該待履行合同。即使在此時有利于破產(chǎn)財團的最大化。

（二）待履行合同的轉(zhuǎn)讓規(guī)則

如果雙方僵持不下，窮盡上述手段仍無法做出選擇時，筆者認(rèn)為可以引入待履行合同轉(zhuǎn)讓規(guī)則，以此引入第三方，將僵持的合同轉(zhuǎn)讓處理。

由于我國《破產(chǎn)法》并未規(guī)定“待履行合同”的轉(zhuǎn)讓，因此這個問題我們可以先在理論上進行討論。在討論之前，我們不妨先看看對于這個問題規(guī)定的最為先進的美國是如何在破產(chǎn)法上予以規(guī)定的。與我國不同，美國破產(chǎn)法中對于“待履行合同”的轉(zhuǎn)讓予以了說明，并且通過指出“有價值的或不再需要的合同轉(zhuǎn)讓允許了破產(chǎn)財團獲得更多的財產(chǎn)分配給債權(quán)人。”說明了“待履行合同”轉(zhuǎn)讓的意義。另外，在有關(guān)合同轉(zhuǎn)讓問題上也指出，同普通合同一樣，在破產(chǎn)中“因合同成立而產(chǎn)生的履行，對于其收取權(quán)利，就像可以買賣的財產(chǎn)權(quán)利一樣，可以轉(zhuǎn)讓給第三個人。但由于破產(chǎn)法的特殊性，在美國規(guī)定了一些超越一般合同轉(zhuǎn)移的特殊規(guī)定我們可以借鑒：

首先，為了避免管理人不當(dāng)操作導(dǎo)致破產(chǎn)財產(chǎn)損失，或者侵害債權(quán)人的權(quán)利，必須將合同的權(quán)利義務(wù)一并概括轉(zhuǎn)移，而不能只轉(zhuǎn)移合同權(quán)利或者只轉(zhuǎn)移合同義務(wù)，“待履行合同必須作為一個整體承擔(dān)。債務(wù)人不能選擇只承擔(dān)合同中有利的條款而忽略那些有負(fù)擔(dān)的條款?！边@顯然是對一般合同法理論的一種限制，因為一般合同法理論不僅包括這種權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，還包括單獨的義務(wù)轉(zhuǎn)移或者単獨的權(quán)利轉(zhuǎn)移。

其次，《美國破產(chǎn)法》規(guī)定了在限制條件下，管理人對“待履行合同”的轉(zhuǎn)讓可以無需相對方同意。立法目的旨在提高破產(chǎn)程序效率，然而這種效率是在保護破產(chǎn)財產(chǎn)和債權(quán)人利益的而設(shè)計的限制條件存在的前提下，才能被允許的。

除此之外《美國破產(chǎn)法》為了對“待履行合同”轉(zhuǎn)讓效率提高的同時保障債權(quán)人利益而在其第365條（b）（1）和第365條（f）（2）（b）規(guī)定了先前違約補救和將來履行擔(dān)保兩個限制條件。

但與《美國破產(chǎn)法》不同的是，我國在適用此原則時，也應(yīng)該結(jié)合我國實體法規(guī)范明確規(guī)定不得適用轉(zhuǎn)讓的待履行合同，比如具有人身屬性的合同、依照合同性質(zhì)不能轉(zhuǎn)讓的合同等等。

六、結(jié)論

綜上所述，當(dāng)破產(chǎn)遇上破產(chǎn)，合同雙方均進入破產(chǎn)的境地上，破產(chǎn)企業(yè)合同如何處理，筆者基于實踐出發(fā)，認(rèn)為在發(fā)生此情形時，首先是要明確破產(chǎn)法立法宗旨——破產(chǎn)財團最大化。在此前提基礎(chǔ)上，尊重非破產(chǎn)法規(guī)范，根據(jù)合同的性質(zhì)和實體法規(guī)則分而知之，在法律規(guī)定合同一方或者雙方享有任意解決權(quán)時，只要有一方做出解除合同的處理，合同應(yīng)該做解除處理。如果合同雙方做出迥異的選擇，而合同的繼續(xù)履行會給會給另一方帶來過高的風(fēng)險，那此時應(yīng)該基于公平公正原則出發(fā)，尊重拒絕履行合同的選擇。而在所有權(quán)保留合同中以及以使用收益為目的的合同中，只有有利于破產(chǎn)財團的最大化，則應(yīng)該尊重（承租方，借入方，被許可人）的繼續(xù)履行合同。而當(dāng)合同涉及社會公眾利益時，則法律應(yīng)該禁止任意一方的解除權(quán)，只能讓合同雙方選舉繼續(xù)履行合同。有交易所行市的買賣合同也應(yīng)該禁止雙方的選擇權(quán)。

特殊合同自然有著特殊的規(guī)則，但是對于普通合同而言，其又該如何處理呢，筆者從基本法理出發(fā)主張與破產(chǎn)財團最大化的宗旨相結(jié)合。在此基礎(chǔ)上又提出了破產(chǎn)財團最大化并不是絕對的，主張制約破產(chǎn)財團的規(guī)則——利益衡量規(guī)則。以此作為處理普通合同的方法。在此基礎(chǔ)上，如果合同仍然僵持不下，筆者又引入了待履行合同的轉(zhuǎn)讓規(guī)則，期望引入第三人，能夠化解履行的障礙。

注釋：

①《美國破產(chǎn)法》第365（c）（2）條，若待履行合同系關(guān)于貸款、延長債務(wù)融資、或財務(wù)通融而簽訂的，則托管人不得承受該合同。

②《日本破產(chǎn)法》58條規(guī)定，屬于涉及存在交易所等市場行情的商品交易的合同，并且由于交易上的原因、在一定的時間或者期限內(nèi)不履行則不能達(dá)到合同目的的，如果該日期在破產(chǎn)程序開始之后，則視為合同已解除。

③《韓國破產(chǎn)法》52條規(guī)定：“關(guān)于具有交易所的價格之商品的買賣，在一定的日期或一定的期間內(nèi)不履行該合同的目的就達(dá)不到的情況下，其時期為破產(chǎn)宣告后到來時，則可看作合同的被解除。在這種情況下的損失賠償額作為履行地的同種交易，依同一時期履行的價格和買賣價款的差額來決定?！?/p>

④《德國破產(chǎn)法》104條規(guī)定，約定在將來一個確定的時間或在一個確定的期間之內(nèi)交付具有市場價格或具有交易所價格的商品或進行金融給付，如果該時間或期間在破產(chǎn)程序開始之后，則合同不得請求履行，而只能主張不履行的債權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

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[3]史尚寬.債法總論，北京：中國政法大學(xué)出版社[M].2000.

[4]崔建遠(yuǎn).合同法，北京：法律出版社[M].2003.

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[6]李永軍.論破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)的限制[J].載于《中國政法大學(xué)學(xué)報》，2012，（6）.

[7]韓長印.破產(chǎn)宣告對未履行合同的效力初探[J].載于《法商研究》，1997，（3）.

作者簡介：

高鵬，中央財經(jīng)大學(xué)法律碩士，研究方向為民商法。