摘 要：商事代理制度是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，雖然該制度在我國市場經(jīng)濟生活中已經(jīng)開始運用，但由于相關(guān)制度不完善，其作用不能得到很好的發(fā)揮。制定適合我國國情又接近國際慣例的商事代理法，對完善商事代理制度，促進商事代理實踐，保證社會主義市場經(jīng)濟迅速發(fā)展具有重要意義。

關(guān)鍵詞：民事代理；商事代理；立法模式

商事代理，是指商事代理人以營利為目的，接受被代理人委托而為的，效果最終歸屬于被代理人的，具有法律意義的行為。在我國，商事代理制度已經(jīng)在商事經(jīng)營實踐中得到了廣泛的應(yīng)用，但我國現(xiàn)行的代理制度的規(guī)定沒有區(qū)別民事代理與商事代理，只是將代理制度作為意思表示形成的一種方式，從法律行為與合同效力角度加以規(guī)制。

在商事代理立法中，由于歷史文化和法律傳統(tǒng)的差異以及立法者理念的不同，不同法系的國家對商事代理的概括和界定也各不相同。分析探討我國商事代理制度的立法現(xiàn)狀，有助于我們對商事代理制度有一個更為全面及清晰的認識，并對立法模式的選擇做出科學的判斷。

1我國商事代理制度的立法現(xiàn)狀及存在的問題

1.1我國商事代理制度的立法現(xiàn)狀

與迅速發(fā)展的商事代理實踐相比，我國的商事代理法律制度卻顯得十分滯后。目前，就我國關(guān)于民商事代理的規(guī)范性文件而言，主要有三類：法律類的有《民法通則》中有關(guān)代理的章節(jié)，《合同法》中有關(guān)于委托的條款等；法規(guī)類的有《專利代理條例》、《國際運輸代理業(yè)管理規(guī)定》等專業(yè)代理法規(guī)；行政規(guī)章類的有《關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》、《企業(yè)登記代理機構(gòu)暫行規(guī)定》等。然而，這些規(guī)范遠遠不能適應(yīng)商事代理現(xiàn)實的需求。

1.2我國商事代理制度立法現(xiàn)狀所存在的問題

首先，《民法通則》規(guī)定的代理，是代理人以委托人名義進行的直接代理關(guān)系，而這種關(guān)系屬于典型的民事代理關(guān)系，如果以《民法通則》關(guān)于代理的規(guī)定來調(diào)整我國現(xiàn)實中通行的商事代理關(guān)系，至少存在著以下幾個方面的問題：不能涵蓋現(xiàn)行的商事代理關(guān)系，大量非顯名的間接代理、行紀行為無法納入調(diào)整范圍；商事代理的營利性質(zhì)未得到確認；對商事代理活動的連續(xù)性的特點缺乏相應(yīng)規(guī)范；越權(quán)代理的界限與法律后果不明確。其次，我國現(xiàn)有的專業(yè)代理法規(guī)絕大多數(shù)是行業(yè)管理方面的規(guī)范，而真正確定商事代理人之間權(quán)利義務(wù)的寥寥無幾。因此，研究制定適合我國國情而又接近國際慣例的商事代理立法，既十分必要又非常迫切。

2我國商事代理立法模式的可能性分析

縱觀世界各國的立法例，關(guān)于商事代理主要有兩種立法模式，一種為一元結(jié)構(gòu)，另外一種為二元結(jié)構(gòu)。我國應(yīng)當在二者之間做出如何的選擇？或者，我們是否應(yīng)當創(chuàng)建自己的立法模式？分析二者的利弊并做出權(quán)衡是關(guān)鍵。

2.1一元結(jié)構(gòu)

一元結(jié)構(gòu)的立法體例為：民事代理和商事代理應(yīng)當統(tǒng)一立法。這一立法結(jié)構(gòu)源于民商合一理論，民商合一理論認為，商法是民法的特別法，故作為商事法律行為的商事代理，屬于民事代理中的一種。持此觀點的學者認為，商事法律行為應(yīng)當規(guī)定在我國未來的《民法典》的代理這一章節(jié)中，商事代理使用民法關(guān)于代理的有關(guān)規(guī)定。同時認為，商事代理是民事代理在商事領(lǐng)域中的運用，沒有必要對商事代理做特別的規(guī)定。這種立法模式同時體現(xiàn)在我國不少《民法典草案》中。筆者認為，商事代理與民事代理在很多領(lǐng)域內(nèi)并不能一概而論。如果商事代理完全適用民法中關(guān)于代理的規(guī)定，難免有些牽強。況且代理行為正在不斷發(fā)展，而《民法典》的規(guī)定又過于原則，鑒于《民法典》極高的穩(wěn)定性，對其做出修改難免有些困難。這樣將出現(xiàn)商事代理在很長一段時間內(nèi)無法可依的局面。所以，一元結(jié)構(gòu)的立法模式缺陷明顯。

2.2二元結(jié)構(gòu)

二元結(jié)構(gòu)的立法例為：在民法中對代理的一般規(guī)則做原則性規(guī)定，而關(guān)于商事代理，則規(guī)定在具體的商事單行法中，如海商法、保險法、證券法等。二元結(jié)構(gòu)立法模式主要強調(diào)商事代理的特殊性，認為在民法中對商事代理進行原則性規(guī)定不利于商事代理制度的發(fā)展和商事代理法律的適用。此立法模式主要為民商分立的國家所采用。

3我國商事代理立法模式的選擇

加強我國商事代理立法，應(yīng)考慮到我國的實際情況并吸收國外有關(guān)商事代理立法的成功經(jīng)驗?；谏淌麓聿煌诿袷麓碇匦?，我國未來的民法典只需對代理之一般規(guī)則作出規(guī)定，而商事代理的特殊規(guī)則，可由商法典或類似于商法典的商事通則予以規(guī)定。這樣，從民法典對代理的一般規(guī)則規(guī)定，到商事通則中關(guān)于代理商、商事代理權(quán)限及各方當事人之間權(quán)利義務(wù)的特別規(guī)定，再到特殊行業(yè)的有關(guān)商事代理的單行法規(guī)，這三部分規(guī)范既層次分明，又是一個有機整體，它們將共同構(gòu)成我國完整的商事代理法律制度。

因此，我國在立法模式的選擇上，應(yīng)當以對商事代理理論的深入研究為前提，特別是對商事代理與民事代理的區(qū)別做詳細的分析，形成具有自身特色的商事代理理論框架。而在未來具體的立法中，我國應(yīng)當采取二元結(jié)構(gòu)的立法模式，即在《民法通則》“代理”這一章節(jié)中對有關(guān)代理的基本制度做原則性的規(guī)定，例舉代理的總類，并且明確承認間接代理。而在商事單行法上則對商事代理的具體表現(xiàn)形式各自規(guī)定，如：在《合同法》中規(guī)定委托合同和承攬合同等商事代理，在《證券法》中規(guī)定證券代理，在《保險法》中規(guī)定保險代理，以及在《公司法》中規(guī)定公司經(jīng)理人等等。這樣就能在以民法為基礎(chǔ)，以各個單行法為個例，全面的把握商事代理制度。

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作者簡介：

江寧（1991～），女，漢族，山東青島人，東北財經(jīng)大學法律碩士在讀。