司法體制改革不能忽視的四種關(guān)系

摘 要：當(dāng)下，我國司法體制改革正處在全面深化的過程中，改革已然從理念走向?qū)嵺`，更從宏觀走向微觀。如何理性審視司法改革、明確司法改革的設(shè)計(jì)基礎(chǔ)，是制定具體司法改革方案的前提。反思我國當(dāng)前的司法體制改革，全面深化的過程中必須處理好尊重司法現(xiàn)實(shí)與制度批判之間的關(guān)系、發(fā)現(xiàn)司法制度中存在的問題與解決這些問題的關(guān)系、明確司法改革目標(biāo)與實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的路徑的關(guān)系、體制內(nèi)視角看待司法改革和體制外視角之間的關(guān)系。唯此，才能使我國的司法改革真正實(shí)現(xiàn)目的與結(jié)果的統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：司法改革；制度設(shè)計(jì)；理論批判

作者簡介：董玉庭，男，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，從事刑法學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：國家社科基金項(xiàng)目“司法責(zé)任制構(gòu)成要素研究”，項(xiàng)目編號：16BFX072

中圖分類號：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）01-0084-13

十八大之后，特別是十八屆三中、四中全會之后，我國的司法體制改革已然高調(diào)走到國人面前，甚至可以說走到世界面前。在某種意義上，我國的司法體制一直處于改革的過程中1，為什么這一輪改革會如此令人矚目？因?yàn)檫@輪改革觸及到了全局性、根本性的問題，力度之大前所未有。正因?yàn)槿绱?，不論是法學(xué)界還是司法實(shí)務(wù)界都對改革的話題表現(xiàn)出極大的熱情。討論交流的話題范圍大到宏觀層面的國家機(jī)構(gòu)設(shè)置，小到微觀層面基層法官的工資待遇、檢察官出庭公訴時(shí)準(zhǔn)備的材料等問題無一不包，討論交流的深度從抽象的理論論證到具體細(xì)微的制度設(shè)計(jì)無一漏項(xiàng)。2這些討論和交流對于已經(jīng)到來的司法體制改革的偉大實(shí)踐來講，既是可喜可賀的，同時(shí)也是令人擔(dān)憂的。之所以可賀是因?yàn)檫@些討論交流提出了無數(shù)種可供選擇的理念和制度設(shè)計(jì)，提高了改革過程中的智識水平。之所以又令人擔(dān)憂是因?yàn)榭晒┻x擇的方案越多，其中錯(cuò)誤的方案干擾正確選擇的概率也就相應(yīng)提高，那么做出正確選擇的難度也就越大，一旦錯(cuò)誤的方案被選中后果當(dāng)然堪憂。因此，在所有人都要為中國司法應(yīng)向何處去發(fā)出聲音的情況下，明確如何設(shè)計(jì)，或如何審視具體方案的立場，比立即著手制訂一個(gè)具體方案要重要得多。因?yàn)槿狈磫栴}的準(zhǔn)確立場，我們就不能準(zhǔn)確看問題，解決立場問題是當(dāng)務(wù)之急。本文試圖通過梳理四種辯證關(guān)系來反思司法體制改革中的問題，進(jìn)而表明自己的立場。

一、尊重與批判的關(guān)系

改革的前提是批判，這是不言而喻的，沒有對原有體制深刻而精準(zhǔn)的批判，當(dāng)然就不可能找到改革的正確方向。對于這一點(diǎn)，當(dāng)下法學(xué)理論界把握得很準(zhǔn)，因?yàn)檫@是法學(xué)家的強(qiáng)項(xiàng)。從當(dāng)下如潮的批評聲音看，批判意識似乎已不用過多強(qiáng)調(diào)，相反，隨著批判意識的不斷增強(qiáng)，現(xiàn)在需要高度重視的可能是另一個(gè)問題，即批判者有可能欠缺尊重意識的問題。改革的前提是批判，那么批判的前提又是什么呢？如果批判不是單純的情緒表達(dá)，而是理性的意見表達(dá)，批判的前提是尊重，只有尊重才能使批判更加深刻，也只有尊重才能使批判更加客觀。真正有意義的“批評與批判必須是理性的，而不是情緒的或者非理性的”[1]（序言，P2）。尊重與批判不是、也不應(yīng)該是非此即彼的反對關(guān)系。法學(xué)者都擅長學(xué)術(shù)批判，“學(xué)術(shù)創(chuàng)新也好、學(xué)術(shù)繁榮也好，都是學(xué)者們在相互批評對方的觀點(diǎn)中實(shí)現(xiàn)的”[2]。無論是專門的商榷性文章，抑或是對所反對的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的引用，批判的過程其實(shí)都透著批判者對被批判文本的尊重。因?yàn)榕惺紫葌鬟f的一個(gè)信息是重視，其次傳遞的信息才是反對。除非使用了不當(dāng)措辭，一般情況下被批判者不會因?yàn)樽约菏艿綄W(xué)術(shù)批判而感到不舒服，原因就在于批判意味著對文本的尊重。如果批判者缺乏對批判的文本足夠的尊重，那么勢必會影響批判的質(zhì)量，甚至干脆就不可能引起或產(chǎn)生真正意義上的批判。試想一下，有誰會對自己認(rèn)為毫無意義的意見進(jìn)行勞神費(fèi)力的批判呢？

有效或有意義的批判必須對所批文本做正確性推定。這種正確性推定的理念會賦予批判者更大的責(zé)任，批判者不但要找到文本的錯(cuò)誤之處，而且還要找到文本一切有可能存在的正確之處并加以否定。這正像刑事司法追訴過程中要對犯罪嫌疑人做無罪推定一樣，論證有罪的控方，不但要用有罪證據(jù)證明犯罪，而且還要對一切合理的懷疑進(jìn)行排除。此種預(yù)設(shè)文本正確的推定理念，只有當(dāng)批判者對文本足夠尊重時(shí)才是可以想象的。因此，無論批判者對所批判文本的作者持何種態(tài)度，為了使批判有效，他都應(yīng)該也必須對所批判的文本給予足夠的尊重。

對制度批判的復(fù)雜程度是一般學(xué)術(shù)批判所不能比擬的，更需要批判者常懷敬畏之心，不忘尊重之意。一般來講，任何制度都不可能十全十美，發(fā)現(xiàn)當(dāng)下制度中的一些弊端或不完善之處并非難事，有時(shí)甚至很容易。但是必須注意，找到弊端加以批判可能僅僅是現(xiàn)象層面的批判。現(xiàn)象層面的批判與改革之需相差甚遠(yuǎn)，或者說找到現(xiàn)象上的弊端與著手改革之間還有太多的工作要做。批判者如何才能找到現(xiàn)象背后本質(zhì)層面的弊端？首要的思想準(zhǔn)備就是把所批判的（已經(jīng)發(fā)現(xiàn)一些弊端）制度仍預(yù)設(shè)成正確的。其次用足夠充分的證據(jù)逐步排除這種預(yù)設(shè)的正確性。缺乏正確性預(yù)設(shè)的批判就是缺乏全方位視角的批判，這種層面的批判極有可能把從某一視角發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)象層面的弊端無限放大，同時(shí)還可能忽視從另外一些視角才能觀察到的制度的生命力。為改革做準(zhǔn)備的批判如果忽略制度仍然存在的生命力是致命的，即使忽略可能存在的生命力都是不能允許的。改革是為了揚(yáng)長避短，是為了更好。改革之前不僅要知道什么是制度的“短”，更要有能力知道什么是制度的“長”，而且關(guān)鍵是知道什么是“長”，因?yàn)樵谂姓Z境下知道“短”容易，知道“長”難，或者說，當(dāng)人們都找短的時(shí)候，原有制度中的長處可能有意無意地被找短的人忽略了。只有找短的人在理念上尊重、敬畏欲批判的制度，在方法上對原有制度做有利推定（正確性推定），他才有可能發(fā)現(xiàn)原有制度中的生命力，發(fā)現(xiàn)原有制度中的“長”，即使最后任何長處、任何生命力也沒有發(fā)現(xiàn)，這種飽含尊重的批判理念和過程仍然是使改革避免“丟了西瓜揀芝麻”的最重要保證。

二、發(fā)現(xiàn)問題與解決問題的關(guān)系

司法改革最終的目標(biāo)是解決問題，或者說是把現(xiàn)存司法制度中不好的或負(fù)面的東西予以糾正或改善。解決問題的目標(biāo)當(dāng)然是建構(gòu)起好的或正面的新制度，取代原有的不好的負(fù)面制度。也許是建構(gòu)一個(gè)新世界具有更大的理論吸引力，也許是建構(gòu)一個(gè)新制度被認(rèn)為具有更大的理論貢獻(xiàn)，目前，越來越多的相關(guān)問題討論、交流集中在設(shè)計(jì)新的具體制度上。1有時(shí)甚至具體到難以區(qū)分它到底是學(xué)者的理論探討，還是要執(zhí)行的操作層面的改革方案。雖然不能忽視更不能否定這種一步到位的對司法改革問題的研究進(jìn)路，因?yàn)檫@種具體制度設(shè)計(jì)研究豐富了人們的視野，但是，過度關(guān)注結(jié)論或結(jié)果的研究，有可能會忽略對研究過程或路徑的關(guān)注，或者換句話說過分關(guān)注解決問題的研究，可能會忽略對發(fā)現(xiàn)問題的關(guān)注。而發(fā)現(xiàn)問題是解決問題的邏輯前提，不能很好地解決如何發(fā)現(xiàn)問題就不可能真正解決問題。因此，所有具體的新制度被設(shè)計(jì)出來之前，必須經(jīng)受住一個(gè)基本的理論拷問，即被改革或糾正的弊端是真的嗎？通過什么樣的研究進(jìn)路可以保證找到的這些弊端不僅僅是表象呢？如果不能通過這些拷問，如何敢肯定已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了當(dāng)下制度中的真問題呢？如果連發(fā)現(xiàn)問題都不能或不敢確信，在此基礎(chǔ)上的解決問題即制度設(shè)計(jì)，豈不有可能是空中樓閣？更有甚者，一旦發(fā)現(xiàn)的問題是個(gè)虛假的弊端，其本質(zhì)恰恰是原制度的生命力所在，對這樣問題的改革豈不是南轅北轍。所以，在司法改革問題的研究過程中，發(fā)現(xiàn)問題和解決問題如果不能做到并重，那么與其把關(guān)注點(diǎn)過多放在解決問題上，倒不如放在發(fā)現(xiàn)問題上。面對眾多具體制度設(shè)計(jì)，必須要問在發(fā)現(xiàn)問題上我們已做好充分的準(zhǔn)備了嗎？中國具體的司法制度中必須加以改革的弊端和問題到底是什么？是公正缺失的問題，抑或是效率缺失的問題，抑或是兩者都有？在直覺上可能很多人感到司法的公正性有待加強(qiáng)，效率低下問題有待于改善，特別是當(dāng)趙作海案、張氏叔侄案等錯(cuò)案被媒體曝光后，這方面的感受尤其明顯。這些個(gè)案上的發(fā)現(xiàn)對于批評司法現(xiàn)狀也許已經(jīng)夠了，因?yàn)橹灰幸粋€(gè)這樣的案件，對司法來講也是恥辱，據(jù)此對司法做多么嚴(yán)厲的批評都不為過。但是，這些情況的獲悉對于著手具體的新的制度設(shè)計(jì)而言是否屬于已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了真正的問題呢？對于批評司法已經(jīng)足夠的“發(fā)現(xiàn)問題”，對于改革未必也是足夠的“發(fā)現(xiàn)問題”。例如，一段時(shí)間以來關(guān)于公務(wù)員的待遇過高的問題已經(jīng)被炒作得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。持工資過高觀點(diǎn)的人多拿出具體事例說明目前公務(wù)員工資待遇的確太高了，但是據(jù)此提出降低公務(wù)員工資待遇的改革方案可以嗎？答案當(dāng)然是否定的。否定不是因?yàn)檫^高的工資待遇不能降下來，而是僅此并沒有發(fā)現(xiàn)必須改革的真正問題。調(diào)整公務(wù)員工資待遇的具體制度設(shè)計(jì)之前，必須回答這樣一些問題：各級、各地區(qū)公務(wù)員工資的標(biāo)準(zhǔn)到底是多少？工資是由哪些部分組成？各地區(qū)之間的差異是什么？各職級之間的差異是什么？公務(wù)員工資之外的收入有哪些？工資之外的收入，明的是多少，暗的是多少？哪些公務(wù)員有暗的收入，哪些公務(wù)員沒有暗的收入？公務(wù)員工資高或低的判斷是相比較哪一些群體而言的？公務(wù)員工資水平與國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平是否相適應(yīng)？只有把這些問題都回答清楚，而且必須用權(quán)威的方式回答清楚，我們才有可能判斷關(guān)于公務(wù)員工資真正的問題到底是什么，之后的改革設(shè)計(jì)才是有可能的。如果不能清楚回答這些問題，或者雖然能回答清楚，但卻不能用有效或權(quán)威的方式回答清楚，在此基礎(chǔ)上的改革都可能是盲目的。司法的改革與公務(wù)員工資的改革相比，不知道要復(fù)雜多少倍，當(dāng)下所有的司法改革真的已經(jīng)完全超越了發(fā)現(xiàn)真正問題的階段了嗎？

首先，現(xiàn)階段司法中具體制度機(jī)制的弊端仍然多以個(gè)案的形態(tài)存在，而且這些表象上的問題一般首先由新聞媒體曝光才進(jìn)入公眾視野。經(jīng)過媒體表現(xiàn)出來的問題雖然強(qiáng)烈刺激公眾情緒，但是缺乏理性的梳理。

其次，問題必須與原因同時(shí)找到，才是發(fā)現(xiàn)了真正的問題，沒有找到原因的問題，對于設(shè)計(jì)改革方案而言是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，甚至是有害的。司法活動(dòng)是一項(xiàng)極為復(fù)雜的社會過程，對其評價(jià)的視角和標(biāo)準(zhǔn)也多有不同，同時(shí)司法活動(dòng)又是解決社會矛盾和糾紛的定紛止?fàn)庍^程，各方力量在是非判斷中多有碰撞，再加上法治社會建設(shè)的進(jìn)程的不斷深入，又使司法越來越處于社會公眾的聚焦之下。因此，評價(jià)視角的差異導(dǎo)致司法必然是一個(gè)容易出現(xiàn)不盡如人意的領(lǐng)域，定紛止?fàn)幍穆毮軐?dǎo)致司法必然是始終受到利益損失方拷問合理性的領(lǐng)域，社會高度關(guān)注導(dǎo)致司法是任何弊端都容易被發(fā)現(xiàn)也容易被放大的領(lǐng)域。這些司法樣態(tài)是所有法治國家都始終存在而且必須每天面對的現(xiàn)實(shí)，即使標(biāo)榜法治狀態(tài)最為良好的國家，司法過程也絕對不是歌舞升平的，只要翻開任何一本美國的法學(xué)著作，你就會發(fā)現(xiàn)批評的聲音永遠(yuǎn)比歌頌的聲音大。從嚴(yán)格意義上講，司法本身就是一個(gè)永遠(yuǎn)充滿各種各樣批評聲音的領(lǐng)域，對于各種批評的反思、解釋、改正，恰恰是法治進(jìn)步的過程。從某一立場發(fā)現(xiàn)的問題或弊端，如果不能找到問題背后的原因，我們就無法準(zhǔn)確地評估這些所謂的弊端到底是不是真正意義的弊端。只有把弊端放到原因中去，才有可能在法治的大背景中審視弊端，也才有可能審視最初發(fā)現(xiàn)所謂弊端的那個(gè)單一視角是否過于單一。原因使問題或弊端表象褪去本質(zhì)顯現(xiàn)。原因不明的問題就不是真正的問題，或至少不一定是真正的問題。從目前討論司法改革涉及的問題看，原因探討至少?zèng)]有被放在應(yīng)有的高度加以重視。

最后，發(fā)現(xiàn)問題必須以權(quán)威的方式表現(xiàn)。作為制度改革之前提的發(fā)現(xiàn)問題，絕非一般意義上的理論研究，一般意義的理論研究目的主要是知識增長及認(rèn)識的深刻，有時(shí)為了追求深刻，可能不惜犧牲全面而走向片面。理論研究可以有權(quán)威也可以沒有權(quán)威，但最好是沒有權(quán)威，平等的學(xué)術(shù)討論可能更有利于認(rèn)識的深入。理論研究也不怕錯(cuò)誤，因?yàn)殄e(cuò)誤不但可以襯托出正確，使正確變得更加正確，而且對錯(cuò)誤的批判本身就是理論深入的重要形式。為制度改革實(shí)踐做準(zhǔn)備的發(fā)現(xiàn)問題，顯然與單純的理論研究不可同日而語。從單純的理論研究到確定發(fā)現(xiàn)問題之間還有一大步需要跨越，這一大步就是必須形成對所發(fā)現(xiàn)問題的權(quán)威判斷，這種權(quán)威判斷必須能夠與正確畫等號。雖然在學(xué)術(shù)意義上權(quán)威不等于正確，權(quán)威也不等于真理，但是在改革實(shí)踐領(lǐng)域只有權(quán)威才有資格更接近正確，也只有權(quán)威才能讓我們放心去動(dòng)手改變。發(fā)現(xiàn)問題的權(quán)威聲音主要應(yīng)包括兩個(gè)方面：其一，發(fā)現(xiàn)問題的主體具有權(quán)威性和公信力。權(quán)威的主體發(fā)出的聲音也必須首先經(jīng)過一個(gè)過程，特別是要經(jīng)過理論研究及爭鳴的過程，但是，最后確定進(jìn)入改革領(lǐng)域的問題必須是能夠代表國家的主體對外闡釋。其二，發(fā)現(xiàn)問題的方法要具有權(quán)威性和公信力。為了確保發(fā)現(xiàn)的問題精準(zhǔn)，確保發(fā)現(xiàn)了必須改革的真問題，問題發(fā)現(xiàn)者務(wù)必要把精力聚焦在發(fā)現(xiàn)問題的方法上來。只有方法選對了，才有可能找準(zhǔn)問題。我不敢說什么方法是權(quán)威的、是有公信力的，但我知道什么樣的方法是不權(quán)威的、沒有說服力的，從個(gè)案暴露出的問題通過邏輯推理等手段發(fā)現(xiàn)的問題未必就是真正的問題。例如，某法院院長對一起或多起個(gè)案的法官審判活動(dòng)進(jìn)行了干預(yù)，結(jié)果出現(xiàn)了錯(cuò)案。如果據(jù)此進(jìn)行邏輯推理，再加上與外國法院審判活動(dòng)的比較分析，就認(rèn)為法院院長干預(yù)案件審理活動(dòng)是一個(gè)必須改革的問題，恐怕在方法上就缺乏說服力。在確認(rèn)法院院長干預(yù)案件主審法官的審理活動(dòng)是不是必須改革的問題之前，問題發(fā)現(xiàn)者應(yīng)該有能力回答：1.法院院長干預(yù)個(gè)案這種現(xiàn)象是個(gè)別的還是普遍的？如果普遍，那么普遍到什么程度？2.干預(yù)的具體方式都是什么？是直接決定，還是打招呼暗示？3.主審法官有無制度或其他資源抵制院長的干預(yù)？4.法院院長干預(yù)個(gè)案，結(jié)果是干預(yù)對的多，還是干預(yù)錯(cuò)的多？問題發(fā)現(xiàn)者如果回答不出這些相關(guān)問題，怎么知道干預(yù)案件是利大于弊，還是弊大于利？怎么知道一旦不允許院長過問個(gè)案，用什么力量來保證那些被過問才正確的案件仍然正確呢？“改革措施針對的往往是一些從未有過審判經(jīng)驗(yàn)的學(xué)者提出的虛假的真實(shí)問題，實(shí)際會為法院系統(tǒng)創(chuàng)造更多真實(shí)的復(fù)雜的問題?！盵3]（代譯序，P13）問題發(fā)現(xiàn)者眼中絕不能只看到干預(yù)錯(cuò)的案件，也應(yīng)該看到那些被干預(yù)對的案件。簡單根據(jù)個(gè)案的邏輯分析、簡單的與外國情況比較是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，如果不能回答這些問題，即使改革法院院長干預(yù)個(gè)案的問題找對了，恐怕也是蒙對的。要想回答這些問題，當(dāng)然不簡單，需要方法上做出正確選擇。權(quán)威的有說服力的發(fā)現(xiàn)問題的方法很多，其中深層次的社會實(shí)證調(diào)查是最必不可少的，換句話說，多一點(diǎn)實(shí)證，少一點(diǎn)邏輯。

三、目標(biāo)與路徑的關(guān)系

司法改革的目標(biāo)或理想是什么？對這個(gè)問題的回答并不困難，但是這個(gè)答案卻十分重要。司法體制改革的終極目標(biāo)歸根到底一句話，就是讓老百姓在每一個(gè)案件的處理中感受到公平正義。如果對這個(gè)終極目標(biāo)內(nèi)涵進(jìn)行解析，司法體制改革追求的目標(biāo)應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：

其一，有利于確保司法廉潔。追求廉潔已成為所有公務(wù)人員首要的職業(yè)倫理，司法工作人員更不例外。無論案件辦理得多么正確，一旦出現(xiàn)司法腐敗問題，司法的公正性將大打折扣，甚至損失殆盡。確保司法人員廉潔當(dāng)然應(yīng)該成為司法體制改革中的價(jià)值追求，盡管追求廉潔的職業(yè)要求并非僅僅針對司法工作人員，而是適用于所有公務(wù)人員，但其依然無爭議地成為司法體制改革的目標(biāo)追求之一。如果改革后的司法體制無法保證這種價(jià)值追求，甚至是只要沒有比改革前更好，恐怕就不敢談改革已成功。

其二，有利于確保司法結(jié)論正確。司法活動(dòng)的本質(zhì)是解決糾紛（定紛止?fàn)帲?，現(xiàn)代意義上的司法主要就是用事先的規(guī)則來解決糾紛。作為糾紛的解決機(jī)制來說，公正的司法當(dāng)然有利于解決糾紛，不公正的司法不但不利于解決糾紛，反而可能制造更大的糾紛。所以到任何時(shí)候，公正都將是司法不變的追求，“是法律和司法制度的核心價(jià)值目標(biāo)”[4]。所謂司法公正就是指能夠不偏不倚地按事先既定的法律規(guī)則裁判具體的個(gè)案，如果對個(gè)案的裁判結(jié)論不正確，司法公正也就無從談起。所以，在司法的操作層面上，司法公正的問題往往就會轉(zhuǎn)化為裁判案件的正確性問題。什么樣的裁判結(jié)論才是正確的呢？司法對個(gè)案的裁判過程，簡單地說就是對法律規(guī)則（A）與具體案件事實(shí)（B）之間關(guān)系的判斷過程。為了司法結(jié)論（C）的正確，首要的問題是A和B必須正確。司法機(jī)關(guān)首先要有能力確保B的正確性。如果對B的判斷或認(rèn)定是錯(cuò)誤的，那么接下來的司法活動(dòng)就會南轅北轍。只有B得到正確確認(rèn)以后，才能根據(jù)B再去尋找能夠評價(jià)B的法律資源A。如何確保A的正確？如果說查明或認(rèn)定B不容易，那么尋找A的過程就更加艱難。司法人員不僅需要精通法律的文字，更需要精通文字背后的法意；不僅需要知道法律的部分，更要知道法律的整體；不僅需要了解法律的具體規(guī)則，更需要了解法律的精神和原則。司法人員必須能夠透過法律認(rèn)識社會，也要能夠透過社會理解法律。只有如此才有可能找到正確的A。如果司法人員不具備這樣的能力或素質(zhì)，只能從形式上、文字上理解法律，只追求機(jī)械執(zhí)法意義上的法律正確，不能把法律與社會有機(jī)結(jié)合，不能把司法結(jié)論放在法律效果和社會效果中去檢驗(yàn)，那么就不可能找到真正正確的A。如果A不正確，那么結(jié)論C就不可能正確，司法公正也就無從談起。換句話說，每一個(gè)司法人員可能每天都在追求司法公正，但其執(zhí)法辦案行為是否實(shí)現(xiàn)司法公正取決于他能否做對一道題，即A+B=C。這道題不是一道數(shù)學(xué)題，不可能存在數(shù)學(xué)意義上的精確結(jié)論。但是這道題必須是可計(jì)算的，或者說必須要能達(dá)到可計(jì)算的確定性程度。為了實(shí)現(xiàn)這種可計(jì)算的確定性，無論是A的確定抑或是B的確定，司法人員的思維及論證必須在理性的層面上進(jìn)行。判斷A、B的這兩個(gè)過程均可能有一定程度的自由裁量權(quán)存在，這種存在有其必然性。這種自由裁量權(quán)可能使司法的可計(jì)算性有損失，但是允許自由裁量權(quán)的存在并不意味著這種權(quán)力的行使可以神秘化，司法人員必須有義務(wù)、有能力對每一個(gè)決定在理性層面說清楚理由和依據(jù)，即便涉及自由裁量權(quán)的行使也不能例外。否則，A+B=C這道題就不是計(jì)算出來的，即使C偶然正確也是蒙對的。所以，假如承認(rèn)司法結(jié)論的正確才意味著司法的公正，那么司法改革的目標(biāo)必須是有利于司法人員把A+B=C這道題計(jì)算對。其中，既包括有利于給司法人員設(shè)定這種計(jì)算義務(wù)，也包括有利于提高司法人員的計(jì)算能力。

其三，有利于提高司法效率。司法活動(dòng)不是軍事行動(dòng)，并不追求兵貴神速。但是在確保正確的前提下提高效率，仍然是司法改革的一個(gè)目標(biāo)。首先，遲來的正義不是正義。司法既要滿足當(dāng)事人對正義的要求，也要滿足社會公眾對正義的追求，不論對當(dāng)事人抑或?qū)ι鐣?，司法的正義當(dāng)然是來得越快越好，能夠一天到來最好不要拖到兩天。如果由于司法效率低下導(dǎo)致該來的正義到期不來，當(dāng)事人或者社會公眾就會產(chǎn)生失落或失望的情緒，甚至?xí)λ痉芊駥?shí)現(xiàn)正義喪失信心。司法正義該來不來，對于當(dāng)事人和社會公眾造成的負(fù)效用會像瘟疫一樣在社會上蔓延，侵蝕著社會的機(jī)體，影響著人們的生活。這種消極的負(fù)面影響會隨著司法效率低下的程度加重而不斷加重。當(dāng)人們看到姍姍來遲的司法正義時(shí)，麻木或無動(dòng)于衷可能成為人們更經(jīng)常的反應(yīng)。假如司法正義是社會的一服良藥，那么遲來的正義一定會使這服良藥變了味道，一定會影響到這服良藥的療效。更有甚者，當(dāng)司法正義遲到得太久時(shí)，可能那些最需要看到和感受到正義的人已經(jīng)不在，這時(shí)的司法正義很可能就不是正義了。其次，司法效率可能影響司法正義的實(shí)現(xiàn)。司法正義的實(shí)現(xiàn)要求正確適用法律，而正確適用法律的前提是準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)，案件事實(shí)的認(rèn)定與司法效率之間有著某種必然的聯(lián)系。無論是查找證據(jù)或是固定證據(jù)，都對效率有一定的要求，如果司法的效率低下，時(shí)過境遷之后，很多證據(jù)可能已經(jīng)滅失，證人也可能不在。即便證據(jù)還在，但查找證據(jù)的難度會隨時(shí)間延長而增大；即便證人還在，但證人記憶的準(zhǔn)確性也會隨時(shí)間的推移而變得模糊。時(shí)間是治療愛情創(chuàng)傷的良藥，但時(shí)間卻是準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)的毒藥。提高司法的辦案效率，有利于解決案件的事實(shí)問題，進(jìn)而有利于司法正義的實(shí)現(xiàn)。所以，司法效率不容忽視。最后，司法效率問題仍然是當(dāng)下的主要矛盾之一。司法效率沒有最好只有更好，沒有哪一個(gè)國家敢說自己的司法效率已達(dá)到完美的頂點(diǎn)。但是在司法效率都有上升空間的情況下，提高司法效率的影響力權(quán)重在不同國家會有所不同。從我國目前的司法現(xiàn)狀來看，案件多、辦案人員少的矛盾相對仍然突出，通過減少案件量或增加辦案人來解決這個(gè)突出矛盾，短期內(nèi)不具有現(xiàn)實(shí)性。相反，如何提高每個(gè)辦案人或辦案單位的工作效率就成為解決此類矛盾重中之重的問題。假如我們能夠承認(rèn)，我們當(dāng)下司法效率仍然處于較低水平，那么在司法體制改革的過程中就不得不對這個(gè)因素給予重點(diǎn)考量。

司法體制改革的目標(biāo)應(yīng)該說是明確的，也是容易確定的，那就是實(shí)現(xiàn)廉潔、公正、高效。廉潔、公正、高效的司法不僅是我們追求的價(jià)值目標(biāo)，恐怕所有法治國家都離不開這個(gè)目標(biāo)，對此目標(biāo)的追求永遠(yuǎn)在路上。相對于目標(biāo)而言，實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的路徑選擇卻比較艱難，仁者見仁、智者見智的狀況出現(xiàn)實(shí)在是在所難免。每一個(gè)對改革路徑發(fā)表意見的人恐怕心中都有一個(gè)理想型的路徑選擇，支撐這個(gè)理想型路徑形成的因素當(dāng)然是多方面的，但是對其他國家或地區(qū)成熟經(jīng)驗(yàn)的借鑒是最不容忽視的。應(yīng)該說，對于法律知識的增長而言，與其他國家特別是法治較為成熟的國家之間的比較借鑒已經(jīng)成為一條重要的或者不可或缺的途徑。也正因?yàn)槿绱耍瑹o論是法學(xué)研究抑或是司法實(shí)務(wù)，有時(shí)總會有意無意地提高外國法律知識的地位，甚至“外來的和尚”已然成為批判本土法律知識的“圣經(jīng)”。對這種狀況在學(xué)術(shù)研究中的價(jià)值如何評價(jià)暫且不論，至少在體制改革的路徑設(shè)計(jì)中，外國經(jīng)驗(yàn)的價(jià)值肯定是一把雙刃劍，它既豐富了我們的視野，讓我們看到各種不同的體制模型，也可能局限我們的思維，容易把某種經(jīng)驗(yàn)當(dāng)成不可超越的唯一選擇。我們應(yīng)該清楚，法律是社會的反映，是在社會中生長出來的，司法當(dāng)然也是社會的產(chǎn)物，一個(gè)社會的歷史、文化、傳統(tǒng)、民族、語言、宗教、經(jīng)濟(jì)、政治等因素構(gòu)成了法律及其司法的成長環(huán)境。離開了一個(gè)國家的社會環(huán)境，就不可能真正理解這個(gè)國家的法律及其司法體制。“中國法學(xué)要想作出自己的獨(dú)特貢獻(xiàn)，就不能只是重復(fù)西方學(xué)者研究過的問題，重走西方學(xué)者走過的老路，而必須從本國正在發(fā)生的重大社會轉(zhuǎn)型和法制改革中尋找問題。”[5]（代序言，P5）司法體制改革過程中如何看待外國經(jīng)驗(yàn)？1有益的外國經(jīng)驗(yàn)、知識必須包括三個(gè)環(huán)節(jié)：其一，社會環(huán)境；其二，司法制度；其三，社會環(huán)境與司法制度之間的關(guān)系。離開這三個(gè)環(huán)節(jié)中任何一個(gè)的外國經(jīng)驗(yàn)，對司法體制改革的路徑選擇都可能是有害的借鑒。最常見的有害借鑒就是未充分考量社會環(huán)境，簡單地拿其他國家的某個(gè)具體制度作為理想模型加以打造。被頂禮膜拜的具體制度在它生長的社會環(huán)境中可能是一個(gè)值得追求的東西，但是一旦離開了其生存的環(huán)境，這種優(yōu)越性可能就蕩然無存。“司法與社會有著密不可分的聯(lián)系，一個(gè)國家的社會結(jié)構(gòu)，制約著這個(gè)國家司法活動(dòng)的價(jià)值取向；一個(gè)國家的社會治理模式，在很大程度上決定著這個(gè)國家的司法運(yùn)作模式；并且，一個(gè)國家的社會秩序狀況，也直接影響著這個(gè)國家的司法功能效果。”[6]當(dāng)然，對于路徑選擇來講，知道照貓畫虎的路徑不能選擇這個(gè)結(jié)論是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因?yàn)橹朗裁床荒苓x擇并不等于知道了該怎么選擇。我們認(rèn)為我國的司法體制改革的路徑選擇必須堅(jiān)持三個(gè)基本原則：

第一，堅(jiān)持實(shí)事求是的原則。這個(gè)原則是放之四海而皆準(zhǔn)的哲學(xué)原則，但恰恰如此，在很多具體工作中最容易被忽略的也是這個(gè)原則。在司法改革中貫徹這個(gè)原則，就是要始終立足于我國司法的歷史與現(xiàn)實(shí)，或換一句通俗的話，就是立足于自己的“人馬刀槍”。不但要準(zhǔn)確知道我們有什么——我們有堅(jiān)強(qiáng)的黨的領(lǐng)導(dǎo)，也要準(zhǔn)確知道我們沒有什么——我們?nèi)鄙僖?guī)則意識，也缺少法治的傳統(tǒng)文化，更缺少像馬歇爾這樣的法官。實(shí)事求是地判斷改革的起點(diǎn)是成功改革的第一步，也是關(guān)鍵的一步。打一個(gè)不太恰當(dāng)?shù)谋确?，如果改革的目?biāo)是去北京，當(dāng)我們這個(gè)城市只有汽車和火車這樣的交通工具時(shí)，給所有人發(fā)一張機(jī)票的改革就是畫餅充饑的改革，對于目標(biāo)的達(dá)成沒有幫助。正確的改革當(dāng)然是給每個(gè)人發(fā)汽車票或火車票，同時(shí)改善汽車或火車的運(yùn)輸能力。假如改革的目標(biāo)是必須坐飛機(jī)去北京，那么改革的第一步也要先修機(jī)場而不是先發(fā)機(jī)票。

第二，堅(jiān)持目的考量的原則。司法改革的目的是實(shí)現(xiàn)廉潔司法、公正司法和高效司法，每一個(gè)具體改革措施的設(shè)計(jì)必須要通過這三個(gè)目標(biāo)的考量，即是否有利于提高廉潔、有利于提高公正、有利于提高效率。如果一個(gè)改革措施不能同時(shí)做到這三個(gè)有利于，那么至少要做到一個(gè)有利于。因?yàn)槿绻B一個(gè)有利于都做不到，那么為什么還要改革？同時(shí)，這個(gè)改革措施不能對任何一個(gè)目標(biāo)有害，因?yàn)槿绻母锸沽疂崱⒐?、效率中的任何一個(gè)還不如改革之前，那么即使這項(xiàng)改革同時(shí)有利于另外兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，也很難說這種改革是值得做的。所以，在設(shè)計(jì)一項(xiàng)具體改革措施時(shí)，目標(biāo)考量的程序，首先是應(yīng)該考量這種措施是否有害于這三個(gè)目標(biāo)，而不是先考量是否有利于哪個(gè)目標(biāo)。這種考量程序的優(yōu)點(diǎn)在于，如果一旦發(fā)現(xiàn)改革措施有害于三個(gè)目標(biāo)當(dāng)中的任何一個(gè)目標(biāo)，這種措施就應(yīng)該直接被排除。如果首先考量一項(xiàng)改革措施是否有利于哪個(gè)目標(biāo)，一旦答案肯定，就有可能忽略這項(xiàng)措施對其他目標(biāo)所帶來的負(fù)面效果，就有可能一葉障目而不見了泰山。打一個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋扔鳎@就像經(jīng)商做買賣，一單生意是否值得做，應(yīng)首先考慮賠錢的可能性，而不是去先考量賺錢的可能性。如果你對一單生意只專注在賺多少錢上，而忽略了可能賠錢這件事，那么你就可能虧大了。

第三，堅(jiān)持辦法與結(jié)果之間的可能性法則。雖然在宏觀層面上，司法改革的目標(biāo)一般可概括為廉潔、公正、高效，但是在追求最終目標(biāo)的過程中，路徑選擇會涉及無數(shù)個(gè)具體的措施或辦法。每一個(gè)具體的措施或辦法都會對應(yīng)一定的結(jié)果，這個(gè)結(jié)果或是對正價(jià)值的追求，或者是對負(fù)價(jià)值的防止。需要注意的問題是，千萬不要理想化地把想象的東西當(dāng)事實(shí)，辦法與預(yù)期結(jié)果之間永遠(yuǎn)都是一種可能性的關(guān)系，在人文社會系統(tǒng)中尤其如此。凡是有人參與的活動(dòng)，因果關(guān)系極為復(fù)雜，為了一個(gè)預(yù)期的結(jié)果設(shè)計(jì)一個(gè)辦法，這個(gè)辦法有可能順利達(dá)到預(yù)期目的，但也有可能達(dá)不到預(yù)期目的，或雖然達(dá)到了預(yù)期目的，卻產(chǎn)生了更多無法接受的其他弊端。這種辦法與結(jié)果之間的非一一對應(yīng)關(guān)系，就是“可能性”法則。在司法體制改革過程中，所有新措施或辦法的設(shè)計(jì)，都不能超越“可能性”法則的拷問，特別是要追問達(dá)不到預(yù)期目的怎么辦？雖達(dá)預(yù)期目的，但產(chǎn)生太多弊端怎么辦？例如，目前司法體制改革討論的重點(diǎn)之一是去行政化問題，很多具體制度設(shè)計(jì)都與此有關(guān)。毫無疑問，司法活動(dòng)去行政化是完全正確的改革方向，這是司法活動(dòng)的特質(zhì)決定的?！氨ＷC公正司法，提升司法公信力，關(guān)鍵是要尊重司法活動(dòng)的專業(yè)性和規(guī)律性?！盵7]為了去行政化，強(qiáng)化主審法官和主任檢察官1的辦案主體地位，“未來的改革應(yīng)當(dāng)確立以法官為獨(dú)立辦案的責(zé)任主體，直接賦予每一位法官依法獨(dú)立辦案的權(quán)限”[8]，削減檢察院、法院領(lǐng)導(dǎo)及檢委會、審委會的案件決策權(quán)是必然的也是必需的。隨著主審法官和主任檢察官案件決策權(quán)重的加大，其濫用司法權(quán)的可能性也就加大，司法廉潔的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)就可能受到影響，這當(dāng)然是一種合乎理性的擔(dān)心。為了防止在去行政化的過程中出現(xiàn)司法腐敗或權(quán)力濫用的現(xiàn)象，可見的制度設(shè)計(jì)中一般都提到“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”這樣的責(zé)權(quán)明晰、權(quán)責(zé)統(tǒng)一的運(yùn)行機(jī)制?！案母锎饲鞍讣k理中由庭長、處（科）長到院長、檢察長，再到審判委員會、檢察委員會的行政化的逐級審批的辦案模式。實(shí)行誰辦案誰負(fù)責(zé)，讓審理者裁判，讓裁判者負(fù)責(zé)，實(shí)行權(quán)責(zé)的有機(jī)統(tǒng)一。這是我國未來司法權(quán)運(yùn)作改革的必然發(fā)展趨勢，也符合世界法治發(fā)展的歷史潮流。”[9]然而，需要考量的是“讓審理者裁判”起到了去行政化作用的同時(shí)，“由裁判者負(fù)責(zé)”甚至是“由裁判者終身負(fù)責(zé)”真的能夠有效控制司法權(quán)力濫用和司法腐敗嗎？如果真的這樣假設(shè)，就是把想象的東西當(dāng)成真實(shí)了。從行為控制的心理強(qiáng)制角度分析，對懲罰的恐懼的確在一定程度上能夠起到抑制行為的效果，但是對這種效果不能過高估計(jì)，因?yàn)榉抢硇砸材苡绊懭说男袨椋瑫r(shí)僥幸心理有時(shí)會超越對結(jié)果的恐懼，希望通過“讓裁判者負(fù)責(zé)”來控制司法的權(quán)力濫用和司法腐敗是否可能有一點(diǎn)過于理想化了。事實(shí)上我國的司法制度什么時(shí)候也沒有說過案件辦理者可以對自己裁判過的案件不負(fù)責(zé)任，只不過這種責(zé)任被多重行政化審批程序給分散攤薄了而已。既然一直以來責(zé)任追究都沒有起到令人滿意的作用，現(xiàn)在終身追究辦案人的責(zé)任就真的能夠成為靈丹妙藥嗎？從危害行為預(yù)防的方法上看，事后的責(zé)任追究永遠(yuǎn)都不能成為最有效的控制手段，更不會成為唯一的有效手段。此中道理只要想象一下盡管刑法規(guī)定殺人要處死刑，為什么仍然有那么多人去殺人就一目了然了。所以在司法體制改革的過程中，僅有“讓裁判者負(fù)責(zé)”這樣的措施顯然無法通過可能性法則的拷問，因?yàn)檫@種辦法很有可能無法抑制出現(xiàn)大量的司法不廉或司法權(quán)力濫用的問題。為了通過這種可能性法則的拷問，除了讓司法者負(fù)責(zé)這樣的改革措施之外，更重要的是對擁有司法權(quán)力的辦案主體實(shí)現(xiàn)實(shí)時(shí)監(jiān)督?！白尣门姓哓?fù)責(zé)”也許只能解決司法者不敢濫用權(quán)力的問題，能夠?qū)k案主體實(shí)現(xiàn)實(shí)時(shí)監(jiān)督，才能解決司法者不能濫用權(quán)力的問題。后者可能比前者更為重要，兩者加在一起的制度設(shè)計(jì)才可能通過可能性法則的拷問。正如季衛(wèi)東教授談到的：“在去行政化改革之際，為了確保司法獨(dú)立與司法公正相輔相成，防止司法腐敗乘機(jī)作祟，還需要推出若干配套舉措……通過審判和檢察工作的透明化、判決理由和案例的公開、執(zhí)行情況的公開以及制度化司法參與等方式杜絕瀆職枉法現(xiàn)象?！盵10]

四、體制內(nèi)視角與體制外視角的關(guān)系

如果觀察的視角不同，對于同一事物很可能會得出不同的結(jié)論。目前我國的司法體制改革舉世矚目，對司法體制改革問題觀察研究的視角一定會多種多樣，其中體制內(nèi)和體制外這兩種視角最值得重視。何為體制內(nèi)視角？何為體制外視角？因?yàn)樗痉w制改革盡管范圍廣泛，但其核心領(lǐng)域是司法機(jī)關(guān)即檢察院和法院，所以簡單地說，本文所指的體制內(nèi)視角就是特指檢察院、法院內(nèi)部看問題的視角，體制外視角就是特指檢察院、法院之外看問題的視角。體制內(nèi)視角和體制外視角在觀察事物時(shí)，一般會有一定的傾向性立場，盡管并不絕對，但是這種傾向很多時(shí)候會影響對事物的判斷。兩種視角在觀察司法現(xiàn)象時(shí)立場一般會有什么傾向性的不同呢？

第一，體制外視角看司法傾向于整體，體制內(nèi)視角看司法傾向于部分，這種整體與部分的傾向差別在研究機(jī)構(gòu)、人員、工作性質(zhì)等方面均有表現(xiàn)。例如，體制外視角對司法機(jī)構(gòu)更愿意用“司法機(jī)關(guān)”這樣的概念加以概括，而在體制內(nèi)視角看來，“司法機(jī)關(guān)”這個(gè)概念用處不大，檢察院、法院雖同屬司法機(jī)關(guān)但差別巨大。當(dāng)“司法機(jī)關(guān)”這個(gè)詞被頻繁使用時(shí)，一定程度上其內(nèi)部的差別被忽略了。實(shí)際上不僅檢察院、法院之間差別巨大，而且在檢察院或法院內(nèi)部不同層級之間也有重大差別，同樣是檢察機(jī)關(guān)，省級院與分市院、分市院與基層院、省級院與基層院之間的差別必須被體制內(nèi)的視角觀察到。再例如，體制外視角看司法人員多用“法官”“檢察官”這樣的群體概念加以描述，而形形色色、各種各樣具體的某個(gè)法官或某個(gè)檢察官就可能被忽略了，而體制內(nèi)視角不僅要觀察到“法官”“檢察官”，更要看到“法官張三”“檢察官李四”。試想一下，當(dāng)上海的幾名法官因嫖娼被媒體曝光時(shí)，為什么沒有嫖娼的法官也會感到不太自在？其中很重要的原因就是在體制外視角的作用下，“法官張三”嫖娼被悄悄地用“法官”嫖娼這樣的概念替換了。

第二，體制外視角對司法現(xiàn)象的觀察多傾向于理性，而體制內(nèi)視角對司法現(xiàn)象的觀察則更傾向于經(jīng)驗(yàn)。由于體制外的人一般都缺少實(shí)際的司法工作經(jīng)歷，從直接經(jīng)驗(yàn)層面對司法現(xiàn)象的積累較少，所以體制外視角對司法現(xiàn)象的觀察或基于法學(xué)的專業(yè)理論或基于常人的理性。而體制內(nèi)的人最豐富的就是司法經(jīng)驗(yàn)，甚至豐富到了被司法經(jīng)驗(yàn)包圍的程度，盡管體制內(nèi)的人可能也不缺乏理性層面的認(rèn)識，但是多從經(jīng)驗(yàn)角度出發(fā)看問題似乎已成思維的習(xí)慣。從體制外視角對司法現(xiàn)象進(jìn)行種種理性觀察中，法學(xué)理論家的貢獻(xiàn)尤其值得重視，法學(xué)理論家對司法現(xiàn)象的觀察不但理性程度高、具有體系性，而且更重要的是，法學(xué)理論家的認(rèn)識（關(guān)于法的知識）一定程度上奠定了普通人對司法現(xiàn)象觀察和理解的理性基礎(chǔ)。法學(xué)理論家的知識有相當(dāng)一部分來源于演繹分析、邏輯推理等，而不來自于直接的司法經(jīng)驗(yàn)。那些生長在邏輯推理中的法學(xué)知識，即使有司法經(jīng)驗(yàn)存在，恐怕大部分也不是直接的司法經(jīng)驗(yàn)，而是轉(zhuǎn)述的或間接的司法經(jīng)驗(yàn)?？匆豢赐鈬▽W(xué)理論及外國經(jīng)驗(yàn)在法學(xué)知識領(lǐng)域的崇高地位，就會對法學(xué)理論界所代表的體制外視角的間接性特點(diǎn)深有感觸，而每天直接辦案的法官和檢察官代表的體制內(nèi)視角所看到的司法更多受到親歷性、直接性的影響，這些直接的司法經(jīng)驗(yàn)就成了體制內(nèi)視角不可能完全超越的認(rèn)識前見，這種直接性也必將成為體制內(nèi)視角做出是非判斷的重要參照系。這種相對于司法經(jīng)驗(yàn)間接或直接的區(qū)別，導(dǎo)致體制外視角與體制內(nèi)視角在觀察同一司法現(xiàn)象時(shí)，很可能得出不同的結(jié)論，在極端的情況下，兩種視角所得出的不同結(jié)論之間基本上很難溝通，某種程度上兩者其實(shí)都在自說自話。只要想象一下我國目前法學(xué)理論與司法實(shí)踐之間漸行漸遠(yuǎn)的現(xiàn)狀，就會對這兩種視角之間的巨大差別做出一個(gè)基本的判斷，恐怕理論界的教授們也不得不承認(rèn)，越是權(quán)威的法學(xué)理論期刊就越少有檢察官、法官拜讀這種現(xiàn)象存在。

第三，體制外視角看司法傾向于激進(jìn)，而體制內(nèi)視角看司法傾向于保守。對于體制內(nèi)來講，或是出于對既成體例的尊重，或是出于遵循先例法律思維的影響，或是出于不愿意改變的惰性，幾乎每一次司法方面的改革動(dòng)力都不完全是體制內(nèi)自發(fā)形成的，更多是迫于社會壓力或需要形成的。當(dāng)原有司法運(yùn)行體制越來越不能適應(yīng)社會需求的時(shí)候，社會需求與司法現(xiàn)狀之間的張力就會逐漸增大，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該也必須對這種張力做出回應(yīng)，如果司法機(jī)關(guān)對這種張力視而不見，那就意味著司法機(jī)關(guān)即將面對也一定會面對更大、更深刻的變革，因?yàn)閺埩K究會要釋放出來。在一個(gè)秩序正常的社會環(huán)境中，作為體制內(nèi)的司法機(jī)關(guān)必須有能力把社會需求與司法現(xiàn)狀之間的張力轉(zhuǎn)化成體制內(nèi)改革的動(dòng)力或壓力。從某種意義上講，司法改革的本質(zhì)其實(shí)就是司法機(jī)關(guān)或司法活動(dòng)對社會需求的一種適應(yīng)的過程，在司法改革的過程中，社會需求的準(zhǔn)確把握和司法現(xiàn)狀的精準(zhǔn)評價(jià)將是重中之重的問題，在此過程中體制外視角往往專注于社會需求的觀察，側(cè)重于司法改革動(dòng)力源的挖掘，而體制內(nèi)視角往往專注于對司法活動(dòng)進(jìn)行專業(yè)化的合理性審查，側(cè)重于現(xiàn)有制度適應(yīng)社會新需求的挖潛。體制外和體制內(nèi)兩種視角的關(guān)注點(diǎn)差別明顯，這些差別決定了激進(jìn)或保守的思維傾向，具體表現(xiàn)在：

其一，體制外視角對司法活動(dòng)的觀察主要關(guān)注司法異?，F(xiàn)象，而非正?，F(xiàn)象。無數(shù)個(gè)正常的、公正的司法案件的處理一般不容易引起體制外視角的重視，即便正常司法引起了體制外視角注意，也會一帶而過。但是一旦出現(xiàn)了司法異?，F(xiàn)象，例如出現(xiàn)趙作海案件，那么體制外視角就會高度關(guān)注。試想一下，有幾個(gè)體制外的人知道或關(guān)心一個(gè)地區(qū)一年內(nèi)司法機(jī)關(guān)到底辦了多少件案件，又有幾個(gè)體制外的人不知道或不關(guān)心趙作海案呢？其實(shí)體制外視角關(guān)注司法異常現(xiàn)象屬正常思維，也非常容易理解，就像一般不會有人關(guān)注一個(gè)人一日吃三餐，但如果一個(gè)人三日吃一餐，恐怕就會有很多人關(guān)注。而體制內(nèi)的人每天的工作就是辦案，雖然體制內(nèi)的人更害怕出現(xiàn)司法異?，F(xiàn)象，但那些正常案件的辦理會消耗掉辦案人最大的精力，體制內(nèi)的人一般不會像體制外的人一樣只專注于異?，F(xiàn)象而對正常工作視而不見。例如，一個(gè)辦案人的案件異常率是1%，在體制外的視角下99%的正常案件被有意無意地忽略了，而1%的異常案件就被100%的關(guān)注了。但是對于體制內(nèi)的辦案人來說，99%的正常案件也是其“一筆一畫”親歷出來的，其不可能像體制外的人那樣對這部分正常案件忽略不計(jì)。一旦正常案件沒有被忽略，那么對異常案件的關(guān)注就會有所不同。換句話說，體制外視角傾向關(guān)注異常案件，而體制內(nèi)視角則傾向關(guān)注所有案件，這種差別可能在一個(gè)側(cè)面回答了為什么體制外視角對司法改革問題傾向于激進(jìn)，而體制內(nèi)視角則往往傾向于保守。

其二，體制外視角對司法活動(dòng)往往關(guān)注結(jié)果，而體制內(nèi)視角不僅關(guān)注結(jié)果，更關(guān)注過程。也許是體制外視角不太方便了解司法過程（有些過程不便公開），也許是體制外視角不太重視了解司法過程，體制外視角對司法活動(dòng)的觀察經(jīng)常直奔結(jié)果，一旦結(jié)果異常，案件辦理過程中所有的理由便很可能都將成為借口。關(guān)注結(jié)果、忽略過程的體制外視角對存在問題的異常案件容忍度很低，只要結(jié)果錯(cuò)誤一般就推定司法的過程一定有問題。這一點(diǎn)似乎與刑法理論史中存在的客觀歸罪相似，即只要有客觀危害結(jié)果，無論主觀有無過錯(cuò)，對行為人都要追究刑事責(zé)任。體制外視角對司法活動(dòng)的要求相對較高，不但必然的過錯(cuò)不能犯，而且偶然的過錯(cuò)也不能犯，因?yàn)殛P(guān)注結(jié)果、忽略過程的視角根本不會去關(guān)心出現(xiàn)結(jié)果過錯(cuò)的案件，其犯錯(cuò)過程是偶然還是必然。與體制外視角相對應(yīng)，體制內(nèi)視角不但要關(guān)注結(jié)果，同時(shí)也要關(guān)注到過程，當(dāng)過程與結(jié)果同時(shí)被關(guān)注的時(shí)候，其結(jié)論往往與單純關(guān)注結(jié)果可能會有所不同。因?yàn)殛P(guān)注司法的過程就可能受到過程中一些因素的影響，進(jìn)而影響到對整個(gè)司法活動(dòng)的評價(jià)，這種整體評價(jià)勢必影響到對結(jié)果的評價(jià)。例如，面對一個(gè)具體結(jié)果過錯(cuò)的案件，體制外視角很可能基于這種結(jié)果就認(rèn)為一定是司法機(jī)制或體制出了問題，進(jìn)而提出改革甚至是徹底改革的要求。而體制內(nèi)視角一般不會只根據(jù)結(jié)果就判斷對錯(cuò)，其關(guān)注點(diǎn)從結(jié)果擴(kuò)展到過程似乎是必然的選擇，如果過程沒有任何問題，結(jié)果的過錯(cuò)純屬偶然，任何司法機(jī)制都無法完全避免這種結(jié)果過錯(cuò)，那么體制內(nèi)視角一般會慎談改革。如果過程也確實(shí)有問題，那么體制內(nèi)視角的結(jié)論才與體制外視角的結(jié)論趨于一致。由此可以看出，正是因?yàn)轶w制內(nèi)視角除了像體制外視角那樣關(guān)注結(jié)果之外，還多一分對過程的關(guān)注，這種關(guān)注領(lǐng)域的差別可能也回答了為什么體制內(nèi)視角對待改革往往傾向于保守，而體制外視角對改革往往傾向于激進(jìn)。

其三，體制外視角對司法活動(dòng)往往關(guān)注宏觀層面，而體制內(nèi)視角往往關(guān)注微觀層面。體制外視角比較廣泛，政治、經(jīng)濟(jì)、文化等視角均包含在內(nèi)，體制外從不同的視角出發(fā)都可以對司法活動(dòng)進(jìn)行審視，但是這種審視的特點(diǎn)往往是針對宏觀層面展開，而對于司法活動(dòng)的微觀技術(shù)操作層面一般鮮有涉及。其原因或者因?yàn)轶w制外人士對微觀層面的東西不感興趣，或者因?yàn)轶w制外人士缺乏評判微觀領(lǐng)域的專業(yè)技能。即使是法學(xué)專業(yè)的理論家，一方面可能因?yàn)榕d趣，另一方面可能因?yàn)榉▽W(xué)家認(rèn)為微觀層面缺少理論價(jià)值，其對司法活動(dòng)的關(guān)注也多數(shù)集中在宏觀層面。體制外視角對司法活動(dòng)進(jìn)行宏觀層面的觀察和審視，其實(shí)質(zhì)意義是把司法活動(dòng)作為一種社會現(xiàn)象的整體放在社會環(huán)境中去考量。與此相對的體制內(nèi)視角，則更愿意深入到司法活動(dòng)的內(nèi)部去，在微觀解析、分析操作層面的司法技術(shù)。例如，從體制外視角看刑事司法制度對犯罪行為人的刑事責(zé)任追究，能看到公檢法三機(jī)關(guān)相互配合、相互制約的制度存在，即能看到偵查、起訴、審判宏觀層面的相互關(guān)系。而對于偵查、起訴、審判來講，每個(gè)環(huán)節(jié)都有無數(shù)個(gè)具體細(xì)節(jié)、有無數(shù)個(gè)具體的操作規(guī)范，而這些微觀層面的操作規(guī)范往往只有體制內(nèi)視角才會去關(guān)注。打一個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋扔?，如果把一臺汽車在路上跑比喻成司法活動(dòng)，那么體制外視角看到了車的外觀、速度、是否省油、駕駛是否舒適、是否遵守交通規(guī)則等，但是這臺車幾千個(gè)零件是如何相互配合工作的原理，一般情況下體制外視角不會去關(guān)心，只有體制內(nèi)視角才會把這臺車的機(jī)器蓋子打開。試想，社會上幾乎所有的人都能對經(jīng)濟(jì)問題發(fā)表看法，但企業(yè)家每天具體都在做什么并不是人們都感興趣的話題，此中道理與體制外視角和體制內(nèi)視角觀察司法活動(dòng)時(shí)的區(qū)別也非常相似。也許是宏觀層面的關(guān)注更能發(fā)現(xiàn)強(qiáng)烈的社會需求，也許是宏觀層面的關(guān)注更少受微觀層面的技術(shù)局限，在對待改革的問題上，體制外視角比體制內(nèi)視角一般都會表現(xiàn)出更積極的一面。

我們用較大的篇幅分析了觀察司法體制改革問題的體制外與體制內(nèi)兩種視角，并重點(diǎn)分析了兩種視角之間思維傾向上的差異。必須再一次強(qiáng)調(diào)，對兩種視角差異性的分析，絕非意味著兩種視角存在高低優(yōu)劣之區(qū)別，兩種視角均是一種客觀存在的事實(shí)而已。為什么在司法體制改革的過程中必須重視兩種視角，主要原因有兩點(diǎn)：其一，這兩種視角單獨(dú)考量均有偏頗的可能，但兩種視角如能結(jié)合起來則是比較周延的觀察維度；其二，兩種視角互相之間有一定的補(bǔ)充性，各自都可能觀察到另一視角無法看到的問題，彌補(bǔ)了單一視角的不足或短視。司法體制改革說到底就是發(fā)現(xiàn)問題并解決問題，無論是發(fā)現(xiàn)問題抑或解決問題，都必須要通過體制外和體制內(nèi)兩種視角的審視和考量。單一視角（無論體制內(nèi)或體制外）的考量，很可能使具體改革措施損失科學(xué)性，并付出不必要的代價(jià)。

目前，司法體制改革試點(diǎn)工作的重點(diǎn)一般可概括為三個(gè)方面：第一，機(jī)構(gòu)改革，主要完成去地方化，人財(cái)物統(tǒng)管到??；第二，人員改革，主要完成員額制，讓法律素質(zhì)高的人來辦案；第三，辦案方式改革，主要完成獨(dú)立辦案并終身負(fù)責(zé)。這三個(gè)方面的改革在宏觀層面目標(biāo)明確、科學(xué)性強(qiáng)，充分體現(xiàn)了司法規(guī)律。下一步，關(guān)鍵問題是如何在微觀層面實(shí)現(xiàn)。為了實(shí)現(xiàn)這三個(gè)主要目標(biāo)，每一個(gè)試點(diǎn)方案一定都是龐雜的系統(tǒng)工程，具體內(nèi)容也多有不同。1但是有一點(diǎn)應(yīng)該相同，即每一個(gè)具體制度的設(shè)計(jì)和實(shí)施必須要經(jīng)過體制外和體制內(nèi)兩種視角的充分考量，缺一不可。具體言之，從兩種視角相結(jié)合的立場分析，以上三個(gè)方面的改革方案的設(shè)計(jì)實(shí)施必須要防止出現(xiàn)可能的偏差：

首先，對于區(qū)縣級及分市級司法機(jī)關(guān)人財(cái)物如何統(tǒng)管到省的問題，目前存在的意見中包括統(tǒng)管到省級司法機(jī)關(guān)。這種意見在體制外視角看來問題可能不大，人財(cái)物統(tǒng)管到省級司法機(jī)關(guān)也能完成去地方化的任務(wù)。但是如果從體制內(nèi)的視角分析，人財(cái)物統(tǒng)管到省級司法機(jī)關(guān)在完成去地方化的同時(shí)，有可能加重司法的行政化。司法權(quán)的運(yùn)行不但要去地方化，更要去行政化，每一個(gè)司法層級都要獨(dú)立對法律負(fù)責(zé)，不是對上級司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)?！艾F(xiàn)在的改革思路是通過強(qiáng)調(diào)對司法行政的統(tǒng)一管理，祛除地方黨政干預(yù)司法途徑。但是問題在于，掌控人事、財(cái)政大權(quán)的上級司法機(jī)關(guān)如何避免自身不會不當(dāng)干涉下級司法機(jī)關(guān)辦案呢？或者說我們在司法去地方化的同時(shí)是否也在走向一個(gè)不斷強(qiáng)化司法行政化的極端呢？而且，這種擔(dān)憂也是客觀存在的?！盵8]如果把過去分散在地方黨委政府的人財(cái)物權(quán)力高度集中于省一級司法機(jī)關(guān)，這種改革后的省一級司法機(jī)關(guān)不但是法律層級意義上的上級院，而且也是行政意義上的絕對領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。一旦這種“龐然大物”一樣的省級司法機(jī)關(guān)的行政權(quán)運(yùn)行干擾了下級司法機(jī)關(guān)的司法權(quán)運(yùn)行，就沒有力量能夠?qū)崿F(xiàn)平衡（過去地方黨委可能與上級院的行政權(quán)實(shí)現(xiàn)平衡）。所以，從體制內(nèi)視角審查人財(cái)物統(tǒng)管到省級司法機(jī)關(guān)可能弊大于利。

其次，人員改革的核心是完成好員額制，對此在體制外視角看來這可能應(yīng)該不難，但是在體制內(nèi)視角看來這很難。檢察院、法院現(xiàn)有人員的構(gòu)成情況對于體制外視角來說，可能并不十分清楚。按一般常理分析，提高員額制內(nèi)的人員薪金等待遇就會保證更高素質(zhì)的人來辦理案件，這是體制外視角的通常思維。但是在體制內(nèi)視角看來，情況未必像想象中的那樣樂觀。員額制內(nèi)的人員待遇越高，對合格人員和不合格人員同樣都具有巨大的吸引力，甚至對不合格人員的吸引力更大。因?yàn)楦咚刭|(zhì)人員即使進(jìn)不了員額制內(nèi)，可能還有更好的去處，而素質(zhì)相對較差的人員進(jìn)入員額制內(nèi)很可能成為其不二的追求。用什么辦法和機(jī)制保證進(jìn)入員額制內(nèi)的一定是當(dāng)下最佳的人選，才是體制內(nèi)視角真正要關(guān)心的問題。各地、各層級司法機(jī)關(guān)的人員情況非常復(fù)雜，經(jīng)驗(yàn)豐富的理論水平可能低，理論水平高的經(jīng)驗(yàn)可能不足，職級高的人可能長期不辦案，辦案水平高的人可能不在業(yè)務(wù)崗位等矛盾情況比比皆是。再加上傳統(tǒng)的等級觀念，使每一種遴選方案其實(shí)都是在矛盾中平衡，更是在改革思維與傳統(tǒng)思維中博弈。我們不知道最佳的方案是什么，但是我們知道最差的方案是什么，那就是進(jìn)入員額制內(nèi)的人員并非最佳人選，最佳人選未進(jìn)入員額內(nèi)，甚至退出司法體制。從某種意義上講，有能力離開司法隊(duì)伍的人恰恰是司法機(jī)關(guān)最應(yīng)該留住的人。員額制的意義是選出最適合辦案的人去辦案，如果遴選方案哪怕導(dǎo)致一個(gè)最佳人選流失，這種方案都是應(yīng)該反思的。所以，從體制內(nèi)視角看，至少在應(yīng)否提高員額內(nèi)人員待遇的問題上可能與體制外視角不同。對于員額制改革來講，改革初期最好不要把員額內(nèi)的人員待遇提得過高，使員額制改革的第一步僅僅是工作性質(zhì)上的分工而已，沒有過大的利益引誘，每一個(gè)在職的檢察官或法官才可能盡量根據(jù)自己的實(shí)際能力來參與員額制的競崗。否則，如果提高的利益過大，就會刺激那些本不勝任員額制內(nèi)工作的人員采取一切正常甚至非正常的辦法擠進(jìn)員額制中，徒增員額制首次遴選的難度。即使我們的遴選方案有足夠能力保證一個(gè)不勝任的人員都不會進(jìn)入員額制內(nèi)，恐怕遴選的過程也會因涉及重大的利益得失而難上加難。更何況我們對遴選方案真的有這方面的自信嗎？經(jīng)過多方博弈的方案最大的可能是有相當(dāng)一部分非最佳人員率先進(jìn)入員額制中。改革初期不過高提高員額制內(nèi)人員待遇，不但可以降低這種逆向淘汰的可能性，還可以更順利獲得社會其他群體的信任。改革開放30多年來，“中國的法官作為一個(gè)整體……相對于中國快速的社會變革和科技進(jìn)步，司法的實(shí)際應(yīng)對解決糾紛的能力卻未必增加了……缺乏足夠的社會經(jīng)歷，也缺乏豐富的職業(yè)經(jīng)歷”[3]（代譯序，P8）。試想，當(dāng)員額制內(nèi)人員的工作表現(xiàn)還未被社會普遍看到或接受的時(shí)候，加之近年來“大量涉及各類法律人的腐敗‘窩案和丑聞”[11]（P116）頻發(fā)，“部分群眾對司法的不信任感正在逐漸泛化成普遍社會心理”[12]，憑什么過分提高他們的利益呢？經(jīng)過員額制改革之后，隨著司法工作的職業(yè)化、專業(yè)化程度越來越高，提高相應(yīng)利益便成為順理成章的事情。到那時(shí)候再提高員額制內(nèi)人員的待遇阻力就會更小。

最后，無論從體制外視角抑或體制內(nèi)視角看，司法人員獨(dú)立辦案、獨(dú)立思考、獨(dú)立負(fù)責(zé)無疑都是絕對正確的辦案方式上的改革目標(biāo)?！懊總€(gè)對中國目前司法改革曾深思遠(yuǎn)慮過的人都會懂得，改革的一個(gè)根本因素是必須加強(qiáng)司法獨(dú)立，這是理所當(dāng)然的?！盵13]區(qū)別在于體制外視角可能太過于樂觀，體制內(nèi)視角可能會感到任重道遠(yuǎn)。這種新辦案方式在形式上實(shí)現(xiàn)并不難，但是要在實(shí)質(zhì)上發(fā)揮出真正的優(yōu)勢，即提高辦案質(zhì)量和水平，恐怕很大程度上不取決于辦案流程的改變而取決于司法人員的素質(zhì)能力。從體制內(nèi)視角看，至少有兩個(gè)方面應(yīng)引起足夠重視，在改革過程中要做更多的配套制度設(shè)計(jì)：其一，干警能力不足可能使獨(dú)立辦案的結(jié)論經(jīng)不起推敲，進(jìn)而導(dǎo)致干警不敢獨(dú)立負(fù)責(zé)或不愿意獨(dú)立負(fù)責(zé)；其二，干警廉潔自律受到更大程度的挑戰(zhàn)，因?yàn)楠?dú)立辦案使辦案干警對案件的決策權(quán)增大了，辦案廉潔方面的風(fēng)險(xiǎn)自然增大。“取消了庭長、處（科）長、院長、檢察長以及審判委員會、檢察委員會的審批把關(guān)權(quán)限之后，缺乏制約和監(jiān)督的法官、檢察官一旦出現(xiàn)腐敗問題，就可能如脫韁野馬難以控制。”[9]在體制內(nèi)視角看來，解決好這兩方面的問題，恐怕比改變辦案方式更重要。所以，當(dāng)獨(dú)立辦案、獨(dú)立負(fù)責(zé)的辦案模式被確定為改革目標(biāo)時(shí)，體制外視角很自然就開始討論法院的審委會、檢察院的檢委會這樣的機(jī)構(gòu)是否應(yīng)該取消、或至少不再討論個(gè)案這樣的問題。但是，也正是因?yàn)檫@樣的改革目標(biāo)，體制內(nèi)視角很可能得出另一個(gè)相反結(jié)論，即至少在改革初期，如何完善個(gè)案集體討論以及審委會及檢委會的議案程序才應(yīng)該是改革的重點(diǎn)。

參 考 文 獻(xiàn)

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[2] 張明楷：《學(xué)術(shù)之盛需要學(xué)派之爭》，載《環(huán)球法律評論》2005年第1期.

[3] 理查德·波斯納：《波斯納法官司法反思錄》，蘇力譯，北京：北京大學(xué)出版社，2014.

[4] 夏錦文：《當(dāng)代中國的司法改革：成就、問題與出路——以人民法院為中心的分析》，載《中國法學(xué)》2010年第1期.

[5] 陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.

[6] 公丕祥：《當(dāng)代中國的自主型司法改革道路——基于中國司法國情的初步分析》，載《法律科學(xué)》2010年第3期.

[7] 付子堂：《司法改革的關(guān)鍵在于尊重司法規(guī)律》，載《光明日報(bào)》2014年11月6日，第7版.

[8] 陳衛(wèi)東：《司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)研究》，載《中國法學(xué)》2014年第2期.

[9] 陳衛(wèi)東：《合法性、民主性與受制性：司法改革應(yīng)當(dāng)關(guān)注的三個(gè)“關(guān)鍵詞”》，載《法學(xué)雜志》2014年第10期.

[10] 季衛(wèi)東：《突出法官檢察官主體地位》，載《人民日版》2014年7月15日，第11版.

[11] 季衛(wèi)東：《通往法治的道路——社會的多元化與權(quán)威體系》，北京：法律出版社，2014.

[12] 沈德詠：《部分群眾對司法不信任漸成普遍社會心理》，載《人民法院報(bào)》2009年9月8日，第5版.

[13] 葛維寶：《法院的獨(dú)立與責(zé)任》，葛明珍譯，梅江中校，載《環(huán)球法律評論》2002年春季號.

[責(zé)任編輯 李宏弢]

Abstract： Presently， we are in the process of an overall deepening of judicial systematic reform. The reform is from idea to practice and from macro to micro state. It is a premise of making a reform plan to regard rationally judicial reform and define the designing base of the reform. A reflection on the reform shows that we must deal with the relations of a respect of judicial reality and systematic criticism， a discovery of the problem and how to deal with it， understanding the aim and path of the reform and regarding the reform internally and externally. The unification of the aim and result of the reform can only be achieved in this way.

Key words： judicial reform， systematic design， theoretical criticism