孫楠

(鄭州大學 馬克思主義學院，河南 鄭州450001)

“法治反腐”的概念界定

孫楠

(鄭州大學 馬克思主義學院，河南 鄭州450001)

通過對法治、腐敗、反腐等相關概念的辨析，將“法治反腐”的概念界定為：在法治思維的引領下，嚴格遵守既定的法律規(guī)范和正當程序，由專門的反腐機構科學地運用法治方式，懲治和預防腐敗的一種治理模式。

法治;腐敗;法治反腐

概念是研究理論的基石，通過對相關概念的梳理和界定使概念具有明確性和可操作性是理論建構的前提和解決問題的基礎。因此，研究法治反腐，首要任務是要弄清楚法治反腐的基本概念。

一、 “法治”的概念界定

(一)“法治”概念的由來

我國古代所謂的“法治”就是統(tǒng)治工具，與現(xiàn)代的“法治”完全是兩個不同的概念。自晚清變法修律以來，中國的法治一直學習和借鑒西方法治思想和法律制度。亞里士多德是第一位系統(tǒng)地論述法治問題的思想家，他認為“法治優(yōu)于一人之治”，“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家普遍服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”[1]199。當然，許多人認為，法治作為根本性的西方法律概念而興起，源于1215年英國《大憲章》規(guī)定：“除非經(jīng)過同類人的合法判決或通過本國的法律，不得逮捕或監(jiān)禁任何自由人，剝奪其權利或財產(chǎn)，或將其放逐或流放，或以任何其他方式剝奪其地位，我們(國王)亦不得對其使用武力或派遣其他人對其使用武力。”[2]7-8

17、18世紀的英國，是近現(xiàn)代法治主義思想的主要發(fā)源地。洛克認為：“法治的側重點在于個人自由權利，而不在于權威或安全。法律必須一方面保護和擴大個人自由權利，另一方面防止獨裁、專制或限制政治權力，權力必須分立。”[3]31英國法學家戴雪提出了法治的三個基本含義：第一，除非有法律明文規(guī)定，并由普通法院依普通法律手段判定，任何人不得受法律處分，或受刑事、民事處罰。一切獨裁、特權，以致寬大的裁奪權威，均被摒除。英吉利人民受法律治理，惟獨受法律治理。一人犯法，此人即被法律懲戒；但除法律之外，再無別物可將此人治罪。第二，法律平等。不但無一人在法律之上，而且每個人，不論為貴為賤，為富為貧，須受命于國內所有普通法律，并須安居于普通法院的管轄權之下。第三，法律安全，意味著法律后果的可預測性和法律規(guī)則溯及既往的排除[4]。

當代學者對法治的理解有了全新的認識，具體有以下幾種觀點。

第一，制度治理說。李貴連認為：“所謂法治，就是這種制度之治、規(guī)則之治”[5]80Hayek認為：“法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束——這種規(guī)則使得一個人有可能十分肯定地預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權力和根據(jù)對此的了解計劃它自己的個人事務。”[6]“法治對政府的限制，只限于它的強制性活動?！薄胺ㄖ芜@個理想有一個前提，就是要將何為法律這個問題清楚地明確下來……真正的法律，必須具有的第二個主要屬性，這就是這些法律必須是已知而且確實肯定的……其第三個要求就是平等?！盵6]

第二，價值至上說。法治具有多種價值，既有法律至上、程序正義等外在的形式價值，也有制約權力、保護權利等內在的實質價值。張文顯認為：“法治是表征治國方式、活動、狀態(tài)、價值的一個融會多重意義的綜合概念，也是一種價值取向明顯的意識形態(tài)的結論?！盵7]530Habermas明確提出：“法律的正統(tǒng)性最終依賴溝通安排：作為理性對話的參與者，依法成立的聯(lián)合必須能夠審查有爭議的規(guī)范是否得到或能夠得到可能受其影響的人們的同意?！饼徬槿鹨舱J為：“所謂‘法治’，其實不僅僅是‘以法治國’的意思，而且含有用以治國的法律所必須遵循的原則、規(guī)范或理想的意思?！盵8]Hager在《法治：決策者概念指南》中提出，法治的核心成分包括：立憲主義；法律約束政府；獨立的司法部門；必須公平、前后一致地應用法律；法律具有透明度，任何人均可運用法律。[9]35

第三，依法辦事說。卓澤淵先生認為：“法治應以民主為前提和目標，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態(tài)，是包含著形式法治和實質法治、法治國家與法治社會在內的統(tǒng)一整體。”[10]147Tamanaha提出法治的三個主題：第一，政府受法律限制；第二，形式合法性，即法治包括公布、面向未來以及普遍性、平等適用和確定性等品質；第三，是法律而不是人的統(tǒng)治[11]3。羅隆基認為法治應該含有三層意思：“第一，法治的真義是執(zhí)政者的守法。第二，法治的重要條件在原則施行上。第三，在法治的國家，一切罪案，要法律上有詳確的定義，肯定的范圍?！盵12]

(二)法治與相關概念的區(qū)別

1.法治與法制的區(qū)別

法制是法律制度的簡稱，它是相對于政治制度、經(jīng)濟制度、文化制度以及其他各種制度而言的。法制的基本內涵是指法律以及與法律的制定和實施相關的各種制度(如立法制度、司法制度等)[13]91。法治與法制的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，法治不管是作為一種社會結構理論的提出，還是作為一種現(xiàn)實化的社會運動的存在，都是與商品經(jīng)濟聯(lián)系在一起的，民主的精神是其靈魂。

第二，法治的最高價值在于統(tǒng)攝政治。英國思想家詹姆斯·哈林頓認為：“共和國是法律的王國，而不是人的王國?！薄懊恳粋€政府的基礎或中心就是它的基本法律?！盵14]104我國法學家龔祥瑞指出：“法治不僅是以法律統(tǒng)治老百姓，更是以法律約束統(tǒng)治者。法治就是對權力的限制?！薄罢臋嗔σ惨芊傻南拗疲@才是法治的實質意義?！盵15]74-77而法制知識存在于工具性的范疇，這也可以說是法治與法制的本質上的不同。

第三，法治和法制與民主、人權的關系不相同。法治理念和實踐起源于商品經(jīng)濟的土壤中，是與權利意識、民主精神聯(lián)系在一起的。法治強調“無論是政府，還是公共輿論，都不應試圖壓制‘僅關系自我’的活動，也就是那些不能明顯察覺到傷害了他人的行為”[16]28。法治以公民權利的保障為本位，民主是法治的精髓和目的。而傳統(tǒng)意義上的法制則不同，法制關注的焦點是穩(wěn)定和秩序，它更多的是要求人民的馴服和服從。

2.法治與人治的區(qū)別

有學者主張，在法學和政治學中，法治是同人治并列的兩種基本的治國方法。但是把依法治國作為治國方略的國家是不會選擇人治的，因為人治畢竟是強調人的作用，鼓吹賢能治理。“‘人治’主義，就是重視人的特殊化，把人當作可以變化并可以有很復雜的選擇主動性和有倫理天性的‘人’來管理統(tǒng)治的思想。”[17]

法治與人治最根本的區(qū)別就在于當個人意志與法律發(fā)生沖突的時候，是法律的權威高于個人的意志，還是個人的意志高于法律權威。人治的特征決定了其提倡人的意志高于法律，所有事情的判斷及決策的出臺都是依據(jù)少數(shù)個人的主觀臆斷決定的，人治具有很大的隨意性和不確定性。而法治并不否定人的因素，甚至在特定境域下提倡應該選拔真正有能力、素質高的人來掌握權力，但法治同時堅持法的至上權威性，任何人也包括最高領導人在內都必須嚴格依法行權，法治不允許任何人以言代法和任何特權凌駕于法律之上。

(三)筆者對“法治”概念的理解

筆者認為，法治是一種與人治根本對立的社會管理方式?！胺ㄖ蔚母拍钍蔷哂幸话阈缘摹Ｋ皇歉鶕?jù)現(xiàn)實某一社會類型而確立的，它來自人類社會的整個法律——社會實踐，它是對人類有關法律的社會實踐一切合理價值的高度抽象?！盵18]

綜合以上各種觀點，筆者比較贊同張文顯先生對“法治”一詞的理解，即法治是以民主為前提和目標，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態(tài)[19]。法治是維護公平正義、保障民主權利、維持社會秩序的根本保障，現(xiàn)代國家的治理必須依靠法治的基本治理模式，筆者認為，法治是以民主、人權和正義為價值，以實行權力制約、權利保障的憲政制度為目標，實現(xiàn)科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態(tài)。

二、“腐敗”的概念界定

馬克思、恩格斯認為：“經(jīng)濟私有制和政治國家的存在是腐敗產(chǎn)生的根源，腐敗現(xiàn)象是伴隨著私有制、階級和國家而生的社會現(xiàn)象，在階級社會無法根除，只有共產(chǎn)主義社會才能最終消滅。”[20]6腐敗與反腐二者緊密相關、互相影響，但腐敗和反腐卻是兩個截然不同的獨立的現(xiàn)象，明確區(qū)分二者有助于本研究的深入展開。

(一)國內學界對“腐敗”概念的認知

腐敗在中國古代最早見于《漢書·食貨志》，意指物質尤其是食物的腐爛變質?！掇o?！分袑Ω瘮〉亩x是：腐爛，也泛指敗壞、墮落。由此可見，腐敗一詞的最初意思是指物質本來的純粹狀態(tài)轉變成了變質或腐爛狀態(tài)，后來引申到社會生活領域，并被泛化用來形容道德行為、社會風氣的敗壞、墮落，等等。

在我國，不同領域的學者由于看待腐敗的視角不一，對腐敗的定義差異也很大。

第一，從經(jīng)濟學的角度定義腐敗。認為腐敗是公共權力與金錢等物質及非物質利益的交易，是一種尋租行為。例如，有學者認為：“腐敗是一種尋租活動。它是指少數(shù)人利用合法或者非法的手段謀取經(jīng)濟租金的政治活動和經(jīng)濟活動，通俗地講，尋租就是利用較低的賄賂成本獲取較高的收益或者超額利潤?！盵21]68

第二，從政治學的角度定義腐敗。最一般的觀點是，腐敗是公職人員利用公共權力謀取私利的行為，即不正當?shù)厥褂霉矙嗔σ垣@取好處。王滬寧教授認為：“腐敗是運用公共權力實現(xiàn)私人目的的行為，其基本特征是公共權力和公共資源的非公共、非規(guī)范(不符合公認的法律或道德規(guī)范)的運用。”[22]還有學者認為：“腐敗就是委托權力被用來謀取私利的過程和行為?！盵23]20

第三，從法學的角度定義腐敗。林喆教授認為：“腐敗，也即權力腐敗。它特指權力職能的蛻變。從法哲學的角度上看，凡是行為主體為其特殊利益而濫用權威或偏離公共職責的現(xiàn)象都可以視為權力腐敗?！盵24]120法學意義上的腐敗可以分為兩種情況：違反諸如經(jīng)濟法、行政法等一般法律或違反刑法，應受到相應懲罰的犯罪行為。

第四，從社會學的角度定義腐敗。腐敗就是違反社會規(guī)范，損害社會或者個人利益的行為。與法學角度的定義相比，它可以囊括更多的腐敗行為。“腐敗可以分為兩類，一類作為法律現(xiàn)象的腐敗，即國家法律禁止的濫用權力行為；一類作為社會現(xiàn)象的腐敗，它不僅包括法律規(guī)范禁止的，更多的是違反紀律規(guī)范、道德規(guī)范的行為，以及社會輿論不贊成的消極行為?！盵25]3

(二)國外學界對“腐敗”概念的認知

“腐敗”一詞來源于拉丁文“corruptus”(打破)，字面意思為打破物品，概念上講是一種背離道德規(guī)范、傳統(tǒng)、法律和公民道德的不正常的行為，損害了團結、美德和道德準則[26]9-10。國外關于腐敗的概念大體有以下三種觀點。

第一，腐敗是濫用公共權力以謀取私利的行為。國際貨幣基金組織將腐敗定義為“腐敗是濫用公共權力以謀取私人的利益”[22]。法國預防貪污腐敗中心將腐敗定義為，以牟取私利為目的的濫用公共或社會權力或不公正的決策行為。日本官方或學術界對腐敗的一般理解是，政治家、官僚與企業(yè)經(jīng)營者等擁有公權力者濫用公共權力以獲取私利、滿足私欲的行為。美國學者塞繆爾·亨廷頓認為：“腐敗是指國家官員為了謀取個人私利而違反公認準則的行為。”[27]54美國學者邁克爾·約翰斯頓將腐敗界定為：“追求私人利益而濫用公共角色或資源?！盵28]12

第二，腐敗是濫用公共權力侵害公共利益或個人利益的行為。例如，美國官方認為，腐敗就是指社會活動家、國務活動家、政治家、官員及所有公職人員利用職務之便進行的經(jīng)濟違法活動[29]10。美國學者認為：“腐敗有三個核心要素，即在工資之外存在向政府官員的支付、存在與這種支付相關的違反明文法律或潛在社會規(guī)范的行為、上述行為給公眾造成了損失或由于超工資支付引發(fā)的其他行為給公眾造成了損失?！盵30]3耶魯大學教授蘇珊·羅斯·艾克曼女士認為：“腐敗是國家管理出現(xiàn)問題的一種癥狀。這種癥狀表現(xiàn)為那些原本用來管理公民與國家之間的關系的機制，卻被官員用來達到個人發(fā)財致富的目的。”[31]

第三，概括式、列舉式的對腐敗下定義。俄羅斯《聯(lián)邦反腐敗法》規(guī)定，腐敗是(a)濫用職務地位、行賄、受賄、濫用權力、商業(yè)賄賂，非法利用自己的職務地位為自己或者第三方謀取以金錢、有價證券、其他財產(chǎn)或者財產(chǎn)性質的服務、其他財產(chǎn)權利形式的利益，或者非法提供以上利益給其他自然人指定的人：實施本款(a)項所列行為，以法人名義或者為了法人的利益[31]。

韓國《反貪污法》規(guī)定，腐敗是指下列事項中的任何一項：“任何公務人員濫用職位、權力或侵犯法律為第三者謀利的行為；在相關公共機關預算的執(zhí)行、獲取和管理，處置公共機關財產(chǎn)，或與公共機關締結契約之執(zhí)行時，造成公共組織財產(chǎn)損害的破壞行為”。[32]49-50

日本刑法中規(guī)定：“腐敗行為包括：公務員職權的濫用，特別是公務員的暴行、虐待和凌辱，受賄、委托受賄和事前受賄、斡旋受賄，沒收和追加征收等。”[33]

(三)筆者對“腐敗”的概念界定

通過前文對國內外學界關于“腐敗”概念的梳理，可以發(fā)現(xiàn)，不同學者從不同角度、不同學科出發(fā)，得出的定義是不同的，由于腐敗本身又是一個內涵和外延都很豐富的概念，所以大家仍然缺乏明確的共識，但是對“濫用權力、謀取私利、違反規(guī)則”這幾個特征的認識是一致的，按照腐敗概念的外延大小仍可以把腐敗分為最廣義、廣義和狹義三種。

最廣義的腐敗是指腐蝕或侵蝕社會機體或管理機體的一切不當行為，包括大吃大喝、生活腐化、貪污浪費、學術不端行為等，以及一切利用不正當手段破壞社會管理規(guī)則和侵害公共利益與準則的行為。

廣義的腐敗，是指享有和使用公共或團體權力的行使者，沒有正當運用公權力，違反法律、道德等行為規(guī)范，不為國家、社會和人民謀福利，濫用權力給國家、社會及人民的利益造成損害的行為。

狹義的腐敗即指職務犯罪，主要規(guī)定在一國刑法規(guī)范中，這也是腐敗的極端表現(xiàn)形式。腐敗犯罪主要包括貪污賄賂罪和瀆職罪。

筆者所認同的“腐敗”概念介于最廣義與廣義之間，擬從客觀的角度出發(fā)，就“腐敗”的四個構成要件(主體、客體、目的以及行為方式)進行分析，進而界定“腐敗”的概念。即腐敗的主體是公職人員或公共組織(所有履行公共職能或者提供公共服務的人員和公共組織)；客體是指主體作用的對象，腐敗的客體即公共權力；腐敗的目的是謀取私利(此處的私利既可以是物質的也可以是精神的，既可以是合法的也可以是非法的，既可以是具體的也可以是抽象的)；腐敗的行為方式是濫用或者不正當使用公共權力(包括作為與不作為)。

本文所說的“腐敗”是指具有公共職能的公職人員或者公共組織濫用或者不正當使用所擁有的公共權力，以謀取私利為目的，對公共利益或者公民的正當權利造成損害的權力異化現(xiàn)象。判斷一個行為是否屬于腐敗行為，則要分析此行為是否同時滿足腐敗的四個構成要件。

第一，腐敗主體。腐敗的主體不僅僅包括從事公共事務的公職人員(包括國家機關、公共部門以及在黨政部門和其他企事業(yè)單位、人民團體等擔任特定公共職務的一切人員)，也包括具有公共職能、提供公共服務的各種公共組織。但是并不包括日常所說的學術上的腐敗、和公權力無關的生活作風問題以及私營部門或者私營企業(yè)中發(fā)生的腐敗現(xiàn)象等等。而且，行賄行為不能算作腐敗行為，因為行賄罪的主體并不是享有公共權力的公職人員；貪污受賄罪中的非公職人員可以依照刑法相關規(guī)定按共犯處理，但是非公職人員的行為不能認定是腐敗行為，所以只需按共犯處理即可。

第二，腐敗的客體是公共權力，而無關公共權力的行為不能認定為腐敗。腐敗行為涉及的公權力是指黨權、政權以及政府承認或授予，企事業(yè)單位、人民團體等社會公共組織從事公共職能的權力。有學者指出：“公職人員的以權謀私還表現(xiàn)為滿足其權勢欲的任人唯親、徇私舞弊、官官相護的權權交易，滿足其虛榮欲的揮霍浪費、奢侈鋪張的權名交易，滿足其食欲的公款吃喝的權物交易，滿足其色情欲的腐化墮落的權色交易，等等?！盵34]10以上所列舉各項行為，如果是通過公共權力獲得私利，那么就是腐敗行為，否則，只是違反了相應的紀律或者道德規(guī)范，不能歸為腐敗行為行列。

第三，腐敗的目的是謀取私利，所以并不是所有的瀆職行為都要歸類為腐敗行為。比如，徇私枉法是指司法工作人員利用職權對有罪者不追究，對無罪者追訴或者枉法裁判的行為，其動機是屈從人情，是謀取私利的一種，所以徇私枉法行為是腐敗行為；而過失泄露國家秘密行為主觀上沒有謀取私利的目的，客觀上也沒有獲得私利，所以不能算作腐敗行為，而應適用與此行為相應的法律法規(guī)進行處理。

第四，腐敗的行為方式是濫用或者不正當使用。腐敗是通過在公權力資源配置中濫用職權或不正當使用職權產(chǎn)生的，所以，有無“濫用職權或不正當使用職權”是定性是否構成腐敗行為的標準之一。假如公職人員在運用權力的過程中，明知道受益方有可能會給自己一定好處，那么只要是權力的運用是正當?shù)那曳铣绦蚝鸵?guī)范的，那么就不能認定此行為是腐敗行為。

三、“反腐”的概念界定

反腐即反腐敗，又稱反對腐敗、治理腐敗、遏制腐敗、控制腐敗等。關于反腐敗，目前學者們對其的定義，大體可以分為四類。

第一，根據(jù)反腐敗的目的對其進行界定

例如，有學者認為，反腐敗就是清除思想、行為等方面的落后、腐朽，通過整治組織、機構、制度等，使其先進、公正、廉明[35]13。這些學者進一步認為，所謂反腐敗就是在面對腐敗這個現(xiàn)象時，人們要堅決地、積極地采取各種對策去解決或治理腐敗問題。

第二，根據(jù)反腐敗的制度對其進行界定

部分學者認為，反腐敗就是通過有效的反腐倡廉法治教育體制、嚴格的權力運行約束體制、科學的養(yǎng)廉懲貪保障體制和完備的反腐敗法律體系來治理腐敗[36]39。

第三，根據(jù)反腐敗的手段對其進行界定

有學者認為，控制腐敗是指控制主體對腐敗現(xiàn)象(包括腐敗意識、腐敗行為)所采取的限制、糾正、懲戒措施的總和及其全過程[37]。

第四，從反腐敗的意義對其進行界定

反腐敗就是要遏制公權力不合理配置資源的行為，使得公權力與市場一道合理配置資源[38]。

四、“法治反腐”的概念界定

(一)學者對“法治反腐”的概念界定

徐喜林、徐棟教授認為,“法治反腐”就是在中國共產(chǎn)黨領導下，堅持黨內法規(guī)與國家法律的協(xié)調統(tǒng)一，主要通過制定和實施國家法律體系及規(guī)范性文件，規(guī)范權力運行，懲治和預防腐敗，建設廉潔政治[39]。

王梅枝教授認為，“法治反腐”是指通過制定和實施法律，限制和規(guī)范公權力行使的范圍、方式、手段、條件與程序，為公權力執(zhí)掌者創(chuàng)設公開、透明和保障公正、公平的運作機制[39]。

田湘波認為，“法治反腐”就是就是用法治思維和法治方式進行腐敗的治理[40]。

(二)筆者對“法治反腐”的概念界定

法治是以民主政治與市場經(jīng)濟為基礎、以法律至上為核心的一種先進的社會治理模式。法治是人類社會組織結構的理想化的擬制，這種美好理想也激勵著人類向著更合理更美好的社會生活努力。反腐要堅持懲治和預防相結合的策略：懲治就是治標，預防就是治本。治標與治本如同一車兩輪、一鳥兩翼，相輔相成，缺一不可。反腐治標與反腐治本是有效治理腐敗的兩個基本要素，前者是對已然腐敗行為的揭露及懲治，目的在于防止這些人再次實施權力侵害；后者則是以有潛在腐敗可能性的公權力行使者作為對象，目的在于防止腐敗犯意產(chǎn)生和腐敗意識轉化為現(xiàn)實腐敗行為，治標與治本的共同目的都是最大限度地遏制腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。

“法治反腐”必須堅持法治思維，運用法治方式。堅持法治思維，就不能在反腐工作中漠視和侵犯官員的合法權益，要讓任何權力都總是在陽光下依法進行；運用法治方式，就要嚴格按照法律規(guī)范和正當程序處理與腐敗相關的任何問題，確保相同相似案件處理方式和結果是一致的。

綜上所述，筆者認為：所謂“法治反腐”，即在法治思維的引領下，嚴格遵守既定的法律規(guī)范和正當程序，由專門的反腐機構科學地運用法治方式懲治和預防腐敗的一種治理模式。

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(責任編輯：袁宏山)

Concept Definition of “Anti-corruption by Law”

SUN Nan

(School of Marxism, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China)

Through the analysis of the related concept of the rule of law, corruption and anti-corruption, anti-corruption by the rule of law is defined as a kind of governance model which can punish and prevent corruption. It is under the leading of nomocracy thinking, and keep strictly to the established legal norms and due process. The ruling means of ruled by law should be utilized scientifically by the specialized anti-corruption organizations.

rule by law; corruption; anti-corruption by law

2016-12-11

孫楠(1988—)，男，河南永城人，鄭州大學馬克思主義學院講師，法學博士。

D920.1

A

1008—4444(2017)01—0089—06