熊明明

(西南政法大學 法學院， 重慶 401120)

論受賄罪刑罰評價要素的理性融合
——以《貪賄解釋》為視角

熊明明

(西南政法大學 法學院， 重慶 401120)

我國受賄罪刑罰評價所采取的“數(shù)額或情節(jié)”模型引發(fā)了數(shù)額與情節(jié)相融路徑的追問，在被《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《貪賄解釋》)改造為“數(shù)額”標準和“數(shù)額+情節(jié)”標準之后，數(shù)額在評價標準中的基礎(chǔ)性地位并未改變，因此，防范情節(jié)的另類虛置以及實現(xiàn)情節(jié)合理地細分刑罰的功能成為融合徑路的必然要求。但是《貪賄解釋》存在設(shè)置缺陷：將預(yù)防刑情節(jié)設(shè)置為加重刑罰的依據(jù)有突破責任刑限制的風險,不同刑檔加重情節(jié)的同一化設(shè)置以及受賄情節(jié)適用規(guī)范的闕如，未能有效解決受賄罪數(shù)額與情節(jié)理性融合的實踐訴求。解決上述融合難題，應(yīng)以并合主義刑罰根據(jù)論為基礎(chǔ)，區(qū)分責任刑情節(jié)和預(yù)防刑情節(jié)，對受賄罪加重情節(jié)設(shè)置予以修正。

數(shù)額； 情節(jié)； 評價模式

《刑法》原第383條以犯罪數(shù)額引導刑種和刑度的使用，給司法實踐帶來了一系列問題①。在原有數(shù)額標準缺陷②遭受詬病的情況下，受賄情節(jié)作為數(shù)額標準缺陷的有益彌補備受重視，在《刑法修正案(九)》將受賄罪的刑罰評價調(diào)整為“數(shù)額或情節(jié)”的二元模式之后，情節(jié)在受賄罪定罪量刑中的地位進一步凸顯，其細分刑罰和升格法定刑的功能受到期待，是故，數(shù)額和情節(jié)作為刑罰評價要素，在受賄罪定罪量刑標準中的地位以及二者如何銜接成為了一個需要厘清的問題。

一、受賄罪刑罰評價要素融合路徑爭議

在“數(shù)額或情節(jié)”的立法模式中，數(shù)額與情節(jié)之間的相融路徑是并行不悖抑或交叉融合尚存爭議。從字面上看，“或者”既可以表示選擇，也可以表示疊加；“其他”既可以表示為數(shù)額與情節(jié)具有各自的獨立地位，也可以理解為后者對前者的補充。從形式邏輯上分析，“數(shù)額或情節(jié)”可被拆分為：依據(jù)數(shù)額、依據(jù)情節(jié)、依據(jù)數(shù)額+情節(jié)，這意味著刑罰裁量時，無論只依據(jù)數(shù)額、依據(jù)情節(jié)，還是依據(jù)數(shù)額+情節(jié)，都未違背“數(shù)額或情節(jié)”的評價模式。顯然，對于數(shù)額與情節(jié)的融合路徑以及彼此在定罪量刑標準中的地位，立法未能給予明確的回答。

理論上，關(guān)于賄賂犯罪數(shù)額與情節(jié)的融合路徑，存在情節(jié)一元論融合說、情節(jié)基礎(chǔ)性地位融合說、數(shù)額與情節(jié)并列說、數(shù)額基礎(chǔ)性地位融合說四種觀點。

(一)情節(jié)一元論的融合說。該說以情節(jié)為中心構(gòu)建受賄罪的刑罰評價模式，在處理數(shù)額與情節(jié)關(guān)系時，主張立法將數(shù)額規(guī)定在情節(jié)之中，作為情節(jié)的一種類型，建議以“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”取代數(shù)額的規(guī)定[1]，將“數(shù)額較大或者其他較重情節(jié)”修正為“情節(jié)較重”[2]。該說認為，和數(shù)額、情節(jié)二元論的評價模式相比較，情節(jié)一元論至少具有形式上凸顯情節(jié)重要性的宣示作用。按照情節(jié)一元論的邏輯，情節(jié)與數(shù)額之間是種屬關(guān)系，作為種概念的情節(jié)統(tǒng)領(lǐng)數(shù)額等其他量刑因素，在整體上發(fā)揮加重、減輕與免除刑罰的功能[3]。換言之，受賄情節(jié)成為數(shù)額的一個上位概念，受賄數(shù)額則轉(zhuǎn)化為一種相對比較容易標示、比較易于客觀衡量的情節(jié)。對此，批評最多的是，即使選擇情節(jié)一元論，將數(shù)額視為一種情節(jié)，仍然抵制不了實踐中依賴數(shù)額的可能，而且還會出現(xiàn)《刑法》第383條與第386條以及其他賄賂犯罪在刑罰評價體系邏輯上的混亂。

(二)二元論下情節(jié)基礎(chǔ)性地位融合說。該說在承認數(shù)額與情節(jié)各自具有獨立存在價值的前提下，凸顯情節(jié)在受賄罪刑罰評價中的地位，“將那些直接反映受賄罪法益侵害程度的常見案件事實進行法定化,在數(shù)額標準之外建立一套以情節(jié)為中心的處罰標準”[4]。不難看出，該說學者一方面承認數(shù)額標準的存在，另一方面又主張建立一套以情節(jié)為中心的處罰標準，當數(shù)額標準與情節(jié)標準出現(xiàn)背離時，以情節(jié)標準作出裁量。在這個意義上，該說與情節(jié)一元論的觀點頗為相似，只不過是在“數(shù)額或情節(jié)”立法模式下對“情節(jié)一元論”作出的變通模式。當然，該說與情節(jié)一元論說一樣，因為具有情節(jié)難以量化、可能出現(xiàn)數(shù)額較小卻判處過重刑罰、以及增加量刑不確定性等缺陷而備受爭議。

(三)數(shù)額與情節(jié)并列說。鑒于單純的數(shù)額標準或單純的情節(jié)標準各自所具有的評價缺陷，“數(shù)額與情節(jié)整體被認為是決定受賄罪是否成立及基準刑的根據(jù)”[5]，共同作為受賄罪刑罰評價的標準。持該說的學者認為，受賄罪原有量刑標準的缺陷并不是完全沒有考慮情節(jié)的因素，而是情節(jié)標準貫徹不徹底，且處于附屬地位[6]。因此，《刑法修正案(九)》對受賄罪所采取的“抽象數(shù)額或情節(jié)”定罪量刑標準可拆分為兩個：一為數(shù)額標準，二為情節(jié)標準，二者并列且相互區(qū)別、相互獨立，具備其中之一即可[7]。毋容置疑，該說將《刑法修正案(九)》對受賄罪所采取的“數(shù)額或情節(jié)”評價模式理解為抽象數(shù)額與情節(jié)并列的評價模式，數(shù)額與情節(jié)均可獨自對刑罰適用產(chǎn)生直接影響[2]。但是該說在認可數(shù)額、情節(jié)具有獨立性的同時，卻回避了數(shù)額與情節(jié)的銜接以及彼此地位歸屬問題的探討，不僅在實踐操作上存在困難，而且面對數(shù)額標準與情節(jié)標準背離情形，就會出現(xiàn)因無法抉擇而使司法人員陷入不知所從的尷尬境地。

(四)數(shù)額基礎(chǔ)性地位融合說。該說認為,受賄罪作為貪利型的職務(wù)犯罪，受賄數(shù)額是其社會危害程度的基本決定因素，無論受賄罪侵犯的法益是職務(wù)廉潔性、不可收買性，還是職務(wù)行為的公正性③，但歸根結(jié)底是受經(jīng)濟利益驅(qū)動所致，故將犯罪數(shù)額作為基礎(chǔ)量刑情節(jié)具有科學合理性[8]。陳興良教授認為，在我國刑法財產(chǎn)性的犯罪中，只有個別情況下，可以單獨把某一情節(jié)作為定罪或者量刑的根據(jù)，例如，盜竊罪中多次盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊可以單獨作為入罪根據(jù)，但其他大多數(shù)犯罪，都還是要以一定的數(shù)額標準為基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上，再設(shè)定一定的情節(jié)標準[9]。這就是說，受賄罪中的情節(jié)不是完全獨立于數(shù)額的罪量要素，而是對數(shù)額標準進行補充的罪量要素。因此，在處理受賄數(shù)額與情節(jié)關(guān)系時，該說主張類比財產(chǎn)性犯罪的處理方式，確認數(shù)額在受賄罪刑罰評價中的基礎(chǔ)性地位。不過，該說因為太過重視數(shù)額的地位而被有的學者指責為新的“數(shù)額優(yōu)先論”④。

筆者認為，依據(jù)我國《刑法》第386條的規(guī)定，受賄數(shù)額和情節(jié)是受賄罪處罰的基礎(chǔ)，基于此，一元論的觀點不符合我國立法實際。但是在二元論的前提下，簡單重申數(shù)額與情節(jié)各自的獨立地位，回避二者的銜接及地位探討亦不可取，因為難以解決實踐中數(shù)額與情節(jié)的疊加與銜接問題。從本質(zhì)上看，無論是情節(jié)基礎(chǔ)性地位的融合抑或數(shù)額基礎(chǔ)性地位的融合，其爭議的實質(zhì)在于如何處理數(shù)額與情節(jié)在受賄罪刑罰評價中的比重?？傊鲜鲫P(guān)于數(shù)額與情節(jié)相融路徑的學說爭議使我們認清了這樣一個事實：如何實現(xiàn)數(shù)額與情節(jié)的融合是一個兩難的問題。一方面，對情節(jié)的重要作用達成共識，對情節(jié)如何細分刑罰充滿期待；另一方面，因情節(jié)自身的復雜性和量化難題，對數(shù)額與情節(jié)的銜接憂心忡忡，擔心情節(jié)被另類虛置，重回數(shù)額中心主義的窠臼。

二、受賄罪加重情節(jié)的缺陷設(shè)置深化了與數(shù)額的融合“鴻溝”

經(jīng)《貪賄解釋》對“數(shù)額或情節(jié)”模式改造為“數(shù)額”標準和“數(shù)額+情節(jié)”標準之后，數(shù)額與情節(jié)的融合集中表現(xiàn)為：采用“數(shù)額+情節(jié)”標準確定刑罰格時數(shù)額與情節(jié)的銜接，以及確定刑罰格之后情節(jié)如何進一步細分刑罰。整體來看，雖然《貪賄解釋》第1～3條羅列了八種常見的影響受賄罪定罪或量刑的情節(jié)，但是在情節(jié)設(shè)置上仍存在不足和需要反思的地方。

其一，預(yù)防刑情節(jié)作為加重刑罰的依據(jù)有突破責任刑的風險。依據(jù)并合主義的刑罰根據(jù)論，受賄罪的量刑情節(jié)應(yīng)區(qū)分為影響責任刑的情節(jié)和影響預(yù)防刑的情節(jié)，按照罪責刑相一致的原則，刑罰不得超出責任的上限，如果依據(jù)影響預(yù)防刑的情節(jié)所確定的刑罰量超過責任刑，則影響預(yù)防刑的情節(jié)就不能適用。正如有學者所言，“只能將責任刑情節(jié)作為法定刑升格的根據(jù),而不能將預(yù)防刑情節(jié)作為法定刑升格的依據(jù)。”[10]否則，就會出現(xiàn)預(yù)防刑突破責任刑的現(xiàn)象，有悖責任主義的基本原理。

反觀《貪賄解釋》所羅列的作為受賄罪法定刑升格的八種情節(jié)，不乏預(yù)防刑情節(jié)的影子，例如，曾受過黨紀、行政處分、刑事追究，以及將非法獲利用于非法活動、不配合追贓，這些情節(jié)本身并沒有增加受賄行為的違法性，僅說明了特殊預(yù)防必要性的增加，其影響量刑完全基于預(yù)防犯罪的需要。毫無疑問，《貪賄解釋》沒有區(qū)分預(yù)防刑情節(jié)和責任刑情節(jié)，而是把二者共同作為受賄罪升格法定刑的依據(jù)，甚至預(yù)防刑情節(jié)所占比重更大，如此設(shè)置，不可避免會出現(xiàn)這樣的情況：當責任輕本應(yīng)適用最低檔法定刑，但因為預(yù)防需要卻適用了較高檔法定刑；或者，按照責任輕重應(yīng)適用較高檔法定刑，但基于預(yù)防需要，卻選擇適用最低檔法定刑。于是，因為預(yù)防需要，從重情節(jié)變?yōu)榧又厍楣?jié)，從輕情節(jié)變?yōu)闇p輕情節(jié)，即使沒有減輕處罰情節(jié),也會減輕處罰。這不僅違反了刑法的基本原則，而且使評價標準偏離了受賄罪的法益。

其二，不同刑檔加重情節(jié)的同一化設(shè)置有違加重犯的法理基礎(chǔ)。如果把數(shù)額和情節(jié)視為衡量違法的不同要素，那么二者出現(xiàn)背離就不可避免，但是《貪賄解釋》將基本犯與加重犯情節(jié)同一化設(shè)置，回避了受賄數(shù)額與受賄情節(jié)之間的背離情形，使得法定刑量刑區(qū)間的升降主要依賴于數(shù)額，即使出現(xiàn)了數(shù)額較大但情節(jié)卻特別嚴重或數(shù)額特別巨大但情節(jié)只有較重的情形，也只需根據(jù)數(shù)額的大小即可確定刑罰格。表面上看，數(shù)額與情節(jié)背離的難題被《貪賄解釋》的這種設(shè)置所解決，但其處置結(jié)果卻往往與樸素的正義觀相背離。當受賄數(shù)額只達到較大卻造成特別巨大損失的情況下，只以數(shù)額較大的標準確定法定刑區(qū)間，顯然有放縱犯罪的嫌疑。不可否認，在情節(jié)難以量化把握的情況下，通過數(shù)額的變化區(qū)分情節(jié)較重、嚴重和特別嚴重不失為一種權(quán)宜之計，一定范圍內(nèi)發(fā)揮著情節(jié)的評價功能⑤，也增強了數(shù)額與情節(jié)銜接的可操作性。但是并非所有的情節(jié)都如此難以量化和不可比較，例如，就后果而言，客觀存在著后果較重、嚴重、特別嚴重的程度差異，分別征表著不同程度的違法性?！敦澷V解釋》對情節(jié)的同一化設(shè)置后，顯然無法對結(jié)果進行不同程度的區(qū)分，混淆了基本犯與加重犯的概念內(nèi)涵。

其三，情節(jié)適用規(guī)范的闕如助推了情節(jié)適用的主觀隨意性。就受賄罪的法定情節(jié)而言，同一個案件的犯罪人可能具有數(shù)個趨重、趨輕情節(jié)。當眾多的情節(jié)雜糅一起，因為缺少明確的規(guī)范指引，尤其在逆向量刑情節(jié)沖突缺失規(guī)范約束的背景下，實踐對從寬處罰幅度的判斷和選擇顯得無序，悔罪情節(jié)競合時重復評價問題凸出。在當前受賄數(shù)額標準被《貪賄解釋》提升的情況下，相比其他財產(chǎn)犯罪，實踐中受賄罪的懲處明顯“偏寬”，有違從嚴打擊腐敗的初衷，不利于“零容忍”反腐政策的實現(xiàn)。

綜上，立法上關(guān)于受賄數(shù)額與情節(jié)銜接的短板，《貪賄解釋》仍然未能有效地解決，如何融合受賄數(shù)額與情節(jié)從而合理地實現(xiàn)情節(jié)細分刑罰，有待體系性構(gòu)建和完善。

三、受賄罪刑罰評價要素理性融合的根據(jù)

(一)受賄罪刑罰評價要素的體系性定位。1.數(shù)額與加重情節(jié)是犯罪構(gòu)成要件內(nèi)的罪量要素。數(shù)額與情節(jié)究竟如何融合才較為合理呢？這涉及受賄罪的數(shù)額與情節(jié)性質(zhì)探討，對此，學界大體可歸納為兩種觀點：客觀處罰條件說、構(gòu)成要件要素說。有學者認為,“數(shù)額較大”是犯罪客觀處罰條件,它本身不是犯罪的構(gòu)成要件,只是刑罰發(fā)動事由,缺乏“數(shù)額較大”這一條件,犯罪仍然成立,只是不追究行為人的刑事責任而已[11]。有學者表示：“在采用三階層的犯罪論體系,將情節(jié)和數(shù)額等罪量要素作為客觀處罰條件來看待是妥當?shù)??！盵12]總之，持客觀處罰條件說的學者認為，受賄數(shù)額與情節(jié)是處于不法構(gòu)成要件以外的一種犯罪要素。與此觀點不同的是構(gòu)成要件要素說，有學者認為，數(shù)額與大多數(shù)描述行為不法與結(jié)果不法的情節(jié)皆屬于構(gòu)成要件的基本不法量域，在構(gòu)成要件的范圍之內(nèi),屬于構(gòu)成要件要素,其定位是“整體性規(guī)范評價要素”，數(shù)額應(yīng)該在行為人主觀方面的射程范圍內(nèi)[13]。還有學者借鑒張明楷教授的“客觀的超過要素”概念，把數(shù)額看作超出行為人認識之外的量的規(guī)定，認為數(shù)額要件應(yīng)成為“客觀的超過要素”的重要內(nèi)容[14]。

筆者認為，受賄數(shù)額與情節(jié)是構(gòu)成要件內(nèi)的罪量要素。首先，我國受賄罪在立法上采取“定性+定量”的模式，行為構(gòu)成犯罪，不但要求在行為類型上的符合性，還需達到刑法條文或立案標準明確設(shè)定的數(shù)量要求，沒有達到相關(guān)數(shù)額要求的行為，不構(gòu)成犯罪，而并不是不予以刑事處罰，因此，客觀處罰條件說的觀點與我國的立法現(xiàn)狀不符。其次，無論是把數(shù)額與情節(jié)作為“整體性規(guī)范評價要素”還是“客觀的超過要素”，都是在受賄罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)來討論的，從性質(zhì)上看，賄賂作為犯罪構(gòu)成之物，賄賂數(shù)額與職務(wù)行為交易程度呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系，數(shù)額以量化方式表達賄賂犯罪社會危害性嚴重程度，影響罪與非罪的評價，而加重情節(jié)亦以量化的方式描述行為的不法，二者共同刻畫、標識受賄行為的社會危害程度。

2.數(shù)額在罪量要素中與情節(jié)的關(guān)系辯證。字面上看，“罪量”是關(guān)于犯罪輕重的“量”的測量，以及達到嚴重社會危害性后犯罪輕重的具體“刻度”。在質(zhì)、量的辯證關(guān)系中，作為量的要素不可能左右質(zhì)的要素而居于中心地位。這就是說，作為罪量的受賄罪的刑罰評價要素要以犯罪本質(zhì)為基礎(chǔ)，結(jié)合行為侵犯的法益進行具體分析。一般認為，受賄行為侵犯了“職務(wù)行為不可交易性”，因此，行為人職務(wù)行為“交易程度”應(yīng)當成為刑法罪量要素所涵攝的重要內(nèi)容?；谶@種評價要求，能夠反映“交易程度”的數(shù)額與情節(jié)順理成章地成為綜合評價受賄行為危害程度的具體量化指標，從不同側(cè)面征表受賄罪的罪質(zhì)——職務(wù)行為的不可交易性。

縱觀國外關(guān)于受賄罪的立法例，大多圍繞職務(wù)行為列舉各種情節(jié)，并匹配不同檔次的刑罰?！兜聡谭ǖ洹返?31條至335條把懲罰賄賂犯罪的著眼點放在行為本質(zhì)上，刑罰輕重的評價設(shè)置建立在行為人對職務(wù)義務(wù)的違反和對職務(wù)責任的違反等情節(jié)上，立法注重以公共權(quán)力區(qū)分身份適用輕重不同的刑罰?！缎录悠滦谭ǖ洹芬约白鳛樘貏e法的新加坡《預(yù)防貪污賄賂法》，除對貪賄行為性質(zhì)規(guī)定以外，在情節(jié)設(shè)置上圍繞行為方式及其危害后果予以規(guī)定?！睹绹谭ǖ洹穼ω澷V行為的性質(zhì)和方式亦進行了描述，在《美國量刑指南》關(guān)于賄賂犯罪的量刑中，除了關(guān)注賄賂的數(shù)額外，還有作為賄賂的回報而獲得的利益或?qū)⒁@得的利益，或由于犯罪使政府蒙受的損失。由此可見，在受賄罪的社會危害性的評價上，國家利益的損害、社會影響的大小、受賄次數(shù)的多少、濫用職權(quán)與否等犯罪情節(jié)、危害后果是不可繞開的衡量指標，成為情節(jié)設(shè)置時的主要評價內(nèi)容。

不難看出，在綜合性評價犯罪嚴重程度的罪量中，受賄數(shù)額只是從一個方面反映法益侵害程度，作為一種貪利型的職務(wù)犯罪，“受賄數(shù)額越大，社會影響越壞”成為一種對受賄行為評價的文化共識。與受賄罪其他諸情節(jié)比較而言，數(shù)額是物質(zhì)性的基礎(chǔ)要素,具有決定性意義。如果把數(shù)額大小與危害程度的關(guān)系絕對化，忽視情節(jié)的調(diào)節(jié)作用，那么，對受賄行為的評價就會因不夠全面而有失偏頗?；诖?，受賄數(shù)額與情節(jié)作為“定量”的具體表現(xiàn)，理應(yīng)相互配合、辯證統(tǒng)一，共同征表受賄罪的罪質(zhì)。

(二)現(xiàn)實條件：數(shù)額的基礎(chǔ)性地位未加改變。隨著《貪賄解釋》的施行，“數(shù)額或情節(jié)”模式被予以改造，情節(jié)在受賄罪刑罰評價中的地位回歸受到數(shù)額的制約。數(shù)額較大、巨大、特別巨大之類的模糊數(shù)額被具體的幅度數(shù)額所取代，不僅在罪與非罪之間劃出了清晰的界限，而且決定了受賄罪的刑罰區(qū)間。顯然，解釋的立場已經(jīng)表明：作為一種貪利型的職務(wù)犯罪,受賄數(shù)額成為受賄罪社會危害程度的基本決定因素[15]，即便具有趨重情節(jié)，只有在具有一定數(shù)額的基礎(chǔ)上才能進行刑法評價，發(fā)揮入罪或升格法定刑的功能。這意味著，受賄數(shù)額在定罪量刑標準中的基礎(chǔ)性地位并未改變。

回溯我國受賄罪的刑罰評價標準，數(shù)額歷來都扮演著重要角色。雖然1979年新中國第一部《刑法》在立法時并沒有對受賄數(shù)額進行限定和明確，但很快在后來的《補充規(guī)定》中確定了具體數(shù)額標準。究其原因，有文獻提到主要是為了實踐便于操作考慮⑥。毋庸置疑，數(shù)額以其便于司法適用的優(yōu)勢，增強了司法的可操作性，和數(shù)額相比，即使情節(jié)規(guī)定的再具體，也總有含混、模糊之處，使得司法人員難以把握和量化，如果沒有數(shù)額標準對刑罰區(qū)間的限制，單憑情節(jié)裁量刑罰不僅會增加量刑的不確定性，而且會出現(xiàn)司法人員量刑恣意的風險，是其一。

其二，筆者認為，除了從情節(jié)自身的量化難題和實踐可操作性考慮，數(shù)額在受賄罪刑罰評價中具有基礎(chǔ)性地位還與我國對貪賄行為的懲治習慣息息相關(guān)。自古以來，我國就有“計贓論罰”的歷史傳統(tǒng)，“依據(jù)數(shù)額處罰”在中國的賄賂犯罪治理文化中已經(jīng)留下了深深的烙印，作為文化傳統(tǒng)的一部分對反腐治吏的影響根深蒂固，要想徹底改變這一傳統(tǒng)并非易事。

其三，從受賄罪的本質(zhì)上看，受賄罪的職務(wù)行為與不當好處之間呈現(xiàn)對價關(guān)系。作為對價關(guān)系的兩端，職務(wù)行為的實施情況與獲得不正當好處的多少共同反映著行為的社會危害性和人身危險性。在職務(wù)行為狀態(tài)固定的情況下，對價關(guān)系上的差異自然表現(xiàn)為所獲得不正當好處的多少，而受賄數(shù)額作為最直觀的衡量不正當好處的量的要素，自然能夠客觀反映受賄行為對價關(guān)系的情況,一定情形下征表受賄罪法益的侵害程度。

不過，強調(diào)數(shù)額的基礎(chǔ)性地位并不意味著忽視情節(jié)的評價功能，實際上，數(shù)額的基礎(chǔ)性地位與情節(jié)評價功能的充分發(fā)揮之間并非不可調(diào)和，二者可以辯證統(tǒng)一于受賄罪的刑罰裁量之中，共同致力于受賄罪的罪刑均衡。一旦忽視和放棄對情節(jié)的評價，情節(jié)細分刑罰的功能就無實現(xiàn)可能，從而重蹈唯數(shù)額論的覆轍；但是缺少數(shù)額基礎(chǔ)性地位對情節(jié)的限制，又會出現(xiàn)量刑恣意的煩惱。

(三)受賄罪刑罰評價要素的融合機理透視。在現(xiàn)代刑法理論中，并合主義刑罰根據(jù)論作為主流觀點被普遍認可，“刑罰不得超出責任的上限”已經(jīng)成為刑罰裁量的基本要求。我國《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應(yīng)?！边@表明，罪刑相適應(yīng)原則不僅強調(diào)罪責與刑罰相匹配，而且有著責任上限的限制要求?！叭绻谪熑涡讨喜昧款A(yù)防刑，則意味著僅采取預(yù)防刑論，違反責任主義原理?！盵16]正如有學者所言，刑罰的正當化根據(jù)是報應(yīng)的正當性與預(yù)防犯罪目的的合理性。“‘責任’概念在量刑中的主要作用，在于針對過度的預(yù)防考慮設(shè)定限定，在此意義上發(fā)揮‘刑罰限定機能’?！盵10]在這個意義上，依據(jù)并合主義的刑罰根據(jù)論，受賄罪的責任刑情節(jié)發(fā)揮著限制預(yù)防刑情節(jié)適用的功能。換言之，反映違法程度的責任刑情節(jié)正是基于“限定刑罰的機能”，才能作為升格法定刑的正當理由，而這一機能顯然是預(yù)防刑情節(jié)所不具備的。

刑罰裁量中，無論是根據(jù)點的理論還是幅的理論，并合主義刑罰根據(jù)論總是先根據(jù)責任刑情節(jié)確定點，然后在點之下(幅度)考慮預(yù)防刑情節(jié)，為了保障預(yù)防刑的確定不超出罪行程度這一前置條件，刑罰區(qū)間的確定以責任刑情節(jié)為依據(jù)?；诖?，受賄罪的加重情節(jié)設(shè)置的基礎(chǔ)應(yīng)是征表行為不法性增加的責任刑情節(jié)而非預(yù)防刑情節(jié)，因為預(yù)防刑情節(jié)雖然影響責任，表明行為人再犯可能性，卻不影響已經(jīng)存在的行為不法的類型?！霸俜缸锟赡苄源笮　弊鳛轭A(yù)防必要性的判斷依據(jù)，系基于未然犯罪的一種假設(shè)，與不法性的增加或減少并無關(guān)系。事實上，不法性增加與否的判斷離不開對受賄罪法益侵害的評價，按照并合主義刑罰論的邏輯以及刑事不法與法益侵害之間的這種密切關(guān)系推演，圍繞法益侵害設(shè)置受賄罪的加重情節(jié)便有了正當基礎(chǔ)。具體而言，無論受賄罪的法益是職務(wù)行為的不可收買性，還是職務(wù)行為的廉潔性等，在客觀上都離不開對職務(wù)行為與不當好處之間對價關(guān)系的描述。正如有學者所言，“對于受賄犯罪處罰標準的設(shè)定，其所考量的因素不是單一的，刑罰輕重的配置往往要綜合考慮數(shù)額、主體、行為方式、手段、違反職責義務(wù)等諸多因素。”[6]

總之，在與情節(jié)的融合路徑選擇上，需要尊重既有習慣，在司法實踐認可數(shù)額基礎(chǔ)性地位的同時，通過加重情節(jié)的合理設(shè)置劃定刑罰區(qū)間，使數(shù)額與加重情節(jié)在刑罰評價上有機地統(tǒng)一起來，從而實現(xiàn)細分刑罰的功能。

四、受賄罪刑罰評價要素理性融合的實現(xiàn)

(一)對《貪賄解釋》受賄罪加重情節(jié)設(shè)置的修正。如前所述，在對職務(wù)行為進行評價時，職務(wù)身份，履職與背職情況，行為的手段與狀態(tài)，涉及的利益性質(zhì)、大小以及造成的社會后果或社會影響等都能夠從不同層面反映受賄行為的不法程度，這些征表法益侵害的要素，理當成為加重情節(jié)設(shè)置時應(yīng)考慮的內(nèi)容。(1)職務(wù)身份。雖然受賄罪的主體是國家工作人員，但是“不同的身份，意味著受賄主體在職責、地位上的不同，意味著法律所期待該主體依法履職、廉潔用權(quán)的程度也有所不同”[17]。正因如此，不同身份的國家工作人員在收受相同數(shù)額賄賂的情況下，所反映的受賄不法程度勢必存在差異。從國外的立法例看，不乏因職務(wù)身份加重處罰的情形，例如，《德國刑法典》第331條就規(guī)定了法官、仲裁員受賄加重處罰。顯然，法官、仲裁員作為社會公平正義的守護者，其受賄的危害性和不法程度明顯大于普通國家工作人員受賄。因此，鑒于我國當前食品藥品安全、環(huán)保、重大安全生產(chǎn)等領(lǐng)域的嚴峻形勢以及其中的腐敗所造成的巨大危害，可以考慮將該領(lǐng)域具有特殊身份的國家工作人員受賄作為加重處罰的理由。(2)職務(wù)履行情況。客觀上，受賄行為有受賄枉法和受賄不枉法之分，雖然違背職責行使權(quán)力可以通過受賄罪與瀆職罪數(shù)罪并罰予以規(guī)制，但是并非所有的枉法行為都能達到瀆職罪所要求的嚴重后果而被評價，如果不將未構(gòu)成瀆職罪的背職枉法行為納入受賄罪加重處罰的情節(jié)范圍，就意味著無視背職枉法情節(jié)所加重的受賄行為的不法，有違量刑責任主義的基本要求。從立法例上看，芬蘭、荷蘭、德國、匈牙利等國刑法都明確將違反公職的受賄作為加重刑罰的理由。(3)受賄的手段與行為樣態(tài)。索賄、有預(yù)謀、采取團伙或犯罪集團的方式實施受賄等均增加了行為的不法程度，屬于加重情節(jié)設(shè)置時應(yīng)考慮的內(nèi)容。在國外的立法例中，也不乏這樣的設(shè)置，例如，《俄羅斯刑法典》第290條就把有預(yù)謀的團伙或有組織的集團實施的受賄行為作為加重處罰的情節(jié)。(4)涉及的利益或危害后果。受賄所實施的職務(wù)行為雖然大多涉及工程項目等經(jīng)濟利益，但也不乏政治利益的涉及，例如，涉及選舉、人事任免、政治決策、國家秘密等方面的腐敗，當受賄涉及國家政治層面的利益損失時，其不法程度明顯增加。

是故，筆者認為，需要補充修正《貪賄解釋》中加重情節(jié)的設(shè)置。第一，去除《貪賄解釋》對受賄罪加重情節(jié)設(shè)置中所有的預(yù)防刑情節(jié)，將其升格法定刑的功能修正為從重處罰；第二，圍繞職務(wù)行為與不當好處之間對價關(guān)系體系性地構(gòu)建加重情節(jié)，在確定具體情節(jié)時，應(yīng)將征表侵害受賄罪法益行為的不法性增加作為加重處罰的唯一理由，以說明加重情節(jié)設(shè)置的合理性?；诖?，在《貪賄解釋》第1條第3款規(guī)定的基礎(chǔ)上，應(yīng)增加以下加重情節(jié)：(1)特殊身份人員受賄；(2)以違反公務(wù)職責的方式實施受賄；(3)針對集體性塌方式腐敗現(xiàn)象，對有預(yù)謀的團伙或有組織的集團實施受賄加重處罰。

(二)規(guī)范視域下受賄數(shù)額與情節(jié)的疊加處置。實踐中，受賄數(shù)額與情節(jié)疊加的處理要復雜得多，除了正常情形下二者的融合外，還有幾種特殊情形需要探討：(1)數(shù)額與情節(jié)的背離；(2)數(shù)額的既未遂并存時與情節(jié)的疊加；(3)數(shù)額與情節(jié)的未遂疊加。

雖然《貪賄解釋》采用情節(jié)同一化設(shè)置化解了數(shù)額與情節(jié)背離的可能，但是這一方法適合處理情節(jié)趨輕的情形，當情節(jié)趨重而數(shù)額趨小時，仍然依據(jù)數(shù)額確定刑罰區(qū)間就有放縱犯罪的嫌疑，此時情節(jié)同一化設(shè)置的弊端就顯露出來了。因此，數(shù)額與情節(jié)的背離作為一種客觀存在，應(yīng)區(qū)分情形處理：數(shù)額趨大而情節(jié)趨輕時，按照《貪賄解釋》依據(jù)數(shù)額選擇刑罰區(qū)間；當數(shù)額趨小而情節(jié)趨重時，應(yīng)考慮受賄罪與瀆職類犯罪數(shù)罪并罰，從而實現(xiàn)罪刑均衡。

理論上說，受賄數(shù)額存在既未遂問題，利用職務(wù)便利為他人謀取利益但尚未兌現(xiàn)承諾的好處或兌現(xiàn)部分好處時，即存在未遂的數(shù)額問題。在情節(jié)相同的情況下如何處置是實踐中經(jīng)常遇見的問題，雖然在數(shù)額既未遂同時存在時，實踐中大多放棄對未遂數(shù)額的認定，但這明顯有悖于刑法處罰未遂犯的原則。因此，筆者認為，受賄數(shù)額既遂、未遂并存時，應(yīng)借鑒判例關(guān)于數(shù)額犯既、未遂并存時的處理原則，先確定未遂部分對應(yīng)的法定刑，再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度進行比較，考慮相應(yīng)情節(jié)(包括責任刑情節(jié))，按照罪刑相適應(yīng)原則確定最終應(yīng)判處的刑罰。

基于基本犯與加重犯的區(qū)分，情節(jié)未遂應(yīng)區(qū)分為基本犯的未遂和加重犯的未遂。理論上，“如果沒有發(fā)生第二結(jié)果，則不能認定為結(jié)果加重犯，也不能認定為結(jié)果加重犯的未遂( 不可能存在未遂的結(jié)果加重犯)?！盵18]309同理，如果受賄數(shù)額沒有達到3萬元以上的定罪標準，即便具有所列加重情節(jié)的未遂，仍不宜以受賄罪論處。在是否能夠升格法定刑的問題上，因為筆者主張不存在情節(jié)加重犯的未遂，故此時不宜依據(jù)未遂的情節(jié)升格法定刑。

總之，實現(xiàn)受賄罪數(shù)額與情節(jié)的理性融合，需要立法層面和司法層面的密切配合。在情節(jié)設(shè)置上，堅守責任刑情節(jié)作為加重刑罰的唯一理由，防范預(yù)防刑情節(jié)突破責任刑的限制，同時，緊緊圍繞征表法益侵害的職務(wù)行為構(gòu)建受賄罪情節(jié)評價體系。在司法操作層面，為了防止數(shù)額與情節(jié)在具體適用中可能出現(xiàn)的不和諧，需要法官綜合考慮數(shù)額與情節(jié)進行整體性評價，作出合理、適當?shù)膬r值判斷，從而避免量刑失衡與彈性過度，最大程度地實現(xiàn)司法公正與量刑公正。

注釋：

① 一方面，不同量刑檔的數(shù)額級差未被拉開，刑罰細分受到嚴重抑制，實踐中長期出現(xiàn)重刑集聚、輕罪重罰現(xiàn)象。另一方面，受賄情節(jié)的虛置化，導致在刑罰裁量時，有從輕情節(jié)的刑罰下不來，有從重情節(jié)的刑罰上不去，罪刑嚴重不匹配。

② 無法規(guī)制非財產(chǎn)性利益賄賂行為，會發(fā)生評價失真，無法區(qū)分同等受賄數(shù)額下的人身危險性，亦不能正確評價不同數(shù)額下的人身危險性。當受賄情節(jié)在司法實踐中因具有評價惰性被不當虛置時，數(shù)額的上述評價缺陷更為明顯。

③ 黎宏教授認為受賄犯罪的保護法益是國家工作人員職務(wù)行為的公正性，不再只是不可收買性。(參見黎宏：“受賄犯罪保護法益與刑法第388條的解釋”，《法學研究》2017年第1期，第66頁)

④ 數(shù)額的基礎(chǔ)性地位融合模式致使情節(jié)在損害程度評價上的形式意義大于實質(zhì)作用，有損情節(jié)的評價功能，有違立法修正的初衷。因此被形象地稱為新的“數(shù)額優(yōu)先論”。(參見錢小平：“賄賂犯罪情節(jié)與數(shù)額配置關(guān)系矯正之辨析”，《法學》2016年第11期，第42頁)

⑤ 主要表現(xiàn)為當受賄數(shù)額沒有達到正常的入罪或刑罰升格起點時，具備的情節(jié)即能發(fā)揮其入罪或刑罰升格功能。例如，《貪賄解釋》規(guī)定，數(shù)額較大的數(shù)額起點為3萬元，因此，當受賄數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元時，不符合入罪條件，但同等情況下當具有了相應(yīng)的情節(jié)時，即符合其他較重情節(jié)的入罪條件?？梢?，此時的情節(jié)具有入罪和刑罰升格功能。

⑥ 王漢斌在“關(guān)于懲治走私罪和懲治貪污罪賄賂罪兩個補充規(guī)定(草案)說明”中提到，(立法者)考慮到“沒有具體數(shù)額規(guī)定，各地感到不好掌握”， 最終確定了受賄犯罪定罪和量刑數(shù)額的具體標準。其在“1997年3月6日在第八屆全國人大五次會議上的《關(guān)于中華人民共和國刑法(修訂草案)的說明》”中講到通過修改刑法使刑法在實踐中具備可操作性，“對一些原來比較籠統(tǒng)、原則的規(guī)定，盡量把犯罪行為研究清楚，做出具體規(guī)定?！?/p>

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2017-07-25

熊明明(1983—)， 男，西南政法大學法學院博士研究生，昆明市人民檢察院檢察員。研究方向：刑法學。

編輯：劉小明