我國(guó)的共犯體系為主從犯特殊區(qū)分制

我國(guó)的共犯體系為主從犯特殊區(qū)分制

田 然

學(xué)界關(guān)于我國(guó)的共犯體系究竟是單一制、區(qū)分制還是雙層區(qū)分制聚訟不已。然而，單一制和區(qū)分制與我國(guó)的共犯體系并不契合。雙層區(qū)分制提倡的“分工決定定罪，作用決定量刑”是個(gè)偽命題。我國(guó)的共犯體系為主從犯特殊區(qū)分制，這種劃分在定罪層面上放棄對(duì)共犯人的分類，在量刑層面上按作用標(biāo)準(zhǔn)將共犯人分為主犯和從犯，共犯人的參與形式，可以成為衡量作用程度的輔助標(biāo)準(zhǔn)。

二元區(qū)分制；單一正犯體系；雙層區(qū)分制；主從犯特殊區(qū)分制

大陸法系國(guó)家的共犯體系大體可分為正犯、共犯的二元區(qū)分制和單一制。①陳興良著：《共同犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第153～154頁(yè)。二元區(qū)分制以分工分類為標(biāo)準(zhǔn)，將共犯人分為正犯、共犯和教唆犯三類，正犯居于核心地位，共犯從屬于正犯。②Sch?nke/Schr?der,Strafgesetzbuch. 29.Aufl.2014 Vorbemerkungen zu den§25 ff.Rn.15-17.單一正犯體系則在不法層面放棄對(duì)正犯和共犯的區(qū)分，所有參與人同為正犯，以各自的罪責(zé)程度處罰共同犯罪人，正犯人之間的關(guān)系是相互獨(dú)立的③Vgl.Diethelm Kienapfel, Zur Einheitst?terschaft im Ordnungswidrigkeitsrecht,NJW1983,S.2236. Den Ausgangspunkt bildet ein extensiver T?terbegriff, der alle Beteiligten zu T?tern stempelt. An die Stelle des Prinzips der Akzessoriet?t tritt im Einheitst?tersystem das Prinzip der autonomen Verantwortlichkeit jedes Beteiligten. Das bedeutet, da? jeder Beteiligte (= T?ter) -vorbehaltlich allf?lliger gesetzlicher Modifikationen bei Sonderdelikten ausschlie?lich eigenes Unrecht und ausschlie?lich eigene Schuld verantwortet.。長(zhǎng)期以來(lái)通說(shuō)認(rèn)為我國(guó)的共犯體系采取的是分工和作用雙重分類標(biāo)準(zhǔn)：“我國(guó)刑法是以作用為主兼顧分工對(duì)共同犯罪人予以分類。”④高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)（第五版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第172頁(yè)；黎宏著：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第289頁(yè)。也有觀點(diǎn)進(jìn)一步補(bǔ)充說(shuō)明我國(guó)共犯體系是分工標(biāo)準(zhǔn)定性和作用標(biāo)準(zhǔn)量刑的雙層區(qū)分制。⑤參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期，第127頁(yè)。但也有相反的觀點(diǎn)認(rèn)為：“中國(guó)實(shí)行的是單一正犯體系”⑥劉明祥：《中國(guó)特色的犯罪參與體系》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期，第117頁(yè)。。單一正犯論的支持者又進(jìn)一步將我國(guó)的共犯體系解釋為功能的、規(guī)范的單一正犯體系，正犯人之間仍有區(qū)分參與程度的必要，“與其他采取單一制國(guó)家的刑法不同，我國(guó)刑法將所有參與共同犯罪的人分為主犯與從犯兩大類，分別給予輕重不同的處罰?！雹呓荩骸冻焦卜釜?dú)立性與共犯從屬性之爭(zhēng)——刑法第29條第2款的再解釋》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期，第 23頁(yè)。我國(guó)的共犯體系究竟是雙層區(qū)分制還是單一制？這一問(wèn)題事關(guān)對(duì)共犯體系屬性的準(zhǔn)確定位，是共犯理論構(gòu)建的基石和方向，對(duì)這一課題我們?nèi)杂杏懻摰谋匾?/p>

一、雙層區(qū)分制是一個(gè)偽命題

關(guān)于我國(guó)共同犯罪人的分類標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，通說(shuō)認(rèn)為我國(guó)采取的是分工分類和作用分類相結(jié)合的共犯人混合分類方式，按分工可分為組織犯、實(shí)行犯、幫助犯和教唆犯，教唆犯是與主犯和從犯并列的共同犯罪人，按作用分類區(qū)分為主犯和從犯。①高銘暄著：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第195頁(yè)；陳興良著：《共同犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第165～167頁(yè)。并且這兩種標(biāo)準(zhǔn)有著不同的功能：“前者（指分工分類）決定定罪，后者（指作用分類）決定量刑?！雹陉惻d良著：《共同犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第165頁(yè)、第167頁(yè)。倘若雙重標(biāo)準(zhǔn)有著定性和定量的不同的功能倒也能夠相得益彰，作用大小決定刑罰輕重這一認(rèn)知早已成為共識(shí)，疑問(wèn)在于另一方面：分工分類能否擔(dān)當(dāng)起為共同犯罪行為“定罪”的大任呢？然而答案是否定的，分工分類不但不能決定定罪問(wèn)題，反而造成了共犯人分類的混亂。

（一）分工分類無(wú)法決定定罪

德國(guó)學(xué)者雅科布斯教授在論及德國(guó)的參與理論時(shí)曾明確指出共犯參與理論所賴以建立和參與行為能夠被精確歸責(zé)的唯一理論基礎(chǔ)便是：不法（Unrecht）是由“構(gòu)成要件的符合性”（Tatbestandsverwirklichung）決定的，除此之外再無(wú)其他決定因素。③Jakobs,Theorie der Beteiligung,2014,S.1.雅科布斯教授認(rèn)為分工分類的意義在于能夠反映不同犯罪行為的客觀危險(xiǎn)（die Gefahr），共犯（指幫助犯和教唆犯）僅實(shí)施了邊緣行為，正是這種參與行為所表現(xiàn)出來(lái)的危險(xiǎn)程度限制了各自的刑罰量，由此也產(chǎn)生了對(duì)共犯的限制處罰。④同上?？梢?，在采取正犯與共犯分工分類的共犯參與體系下，能為共同犯罪行為定性有且只有構(gòu)成要件的符合性。分工分類也僅有一種功能，既共犯人之間的加功形式能夠反映共犯人參與共同犯罪的程度，參與形式只與量刑有關(guān)，雅科布斯教授的這番言論道破了“分工分類無(wú)法定性”的天機(jī)。所謂的定罪問(wèn)題是解決行為人刑事責(zé)任有無(wú)的問(wèn)題，隨著罪刑法定原則在世界范圍內(nèi)的確立，罪刑法定原則所倡導(dǎo)的法律明確化、客觀化、類型化，以及在這一理念主導(dǎo)下產(chǎn)生的犯罪構(gòu)成理論也為大陸法系國(guó)家所確認(rèn)，行為是否屬于犯罪以及屬于何種犯罪的評(píng)價(jià)任務(wù)便當(dāng)仁不讓地落在了犯罪構(gòu)成要件身上，因此能給行為“定罪”的標(biāo)準(zhǔn)只有一個(gè)——行為的犯罪構(gòu)成要件符合性。

我國(guó)共犯行為的定性同樣也是依照著犯罪構(gòu)成要件來(lái)進(jìn)行的，為中國(guó)刑法的孕育與誕生付出無(wú)限辛勞的高銘暄教授曾總結(jié)道：“我國(guó)的刑法規(guī)定中采用的共犯人分類標(biāo)準(zhǔn)以作用分類法為主，對(duì)教唆犯單設(shè)一條，同時(shí)納入作用分類法。”關(guān)于共同犯罪人的行為定性問(wèn)題，高銘暄教授曾指出：“像組織犯、實(shí)行犯、幫助犯，在條文中已內(nèi)涵了，定罪是不成問(wèn)題的，由于為教唆犯單獨(dú)規(guī)定了一條，可以說(shuō)已解決了定罪問(wèn)題?！雹莞咩戧阎骸吨腥A人民共和國(guó)刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第53～54頁(yè)。這一觀點(diǎn)指出組織犯、實(shí)行犯、幫助犯的定罪是條文中已經(jīng)涵蓋了的，主要是指刑法總則和分則條文的構(gòu)成要件中已經(jīng)做出了明確規(guī)定，應(yīng)按照總則和分則的規(guī)定去解決共同犯罪的定罪問(wèn)題。刑法學(xué)家陳興良教授在評(píng)價(jià)這一定罪過(guò)程中指出：“我國(guó)的作用分工出現(xiàn)了將定罪問(wèn)題通過(guò)量刑概念來(lái)解決的本末倒置的邏輯混亂，”⑥陳興良著：《走向共犯的教義學(xué)——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第25卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第437頁(yè)。并提出“分工分類可以解決共同犯罪的定罪問(wèn)題。”⑦陳興良著：《共同犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第165頁(yè)、第156頁(yè)。但是，這一詰責(zé)是有失偏頗的，陳教授批評(píng)作用分類承擔(dān)了定罪的任務(wù)，這是一種誤解，定罪應(yīng)當(dāng)按照罪刑法定原則結(jié)合犯罪構(gòu)成要件來(lái)進(jìn)行，作用標(biāo)準(zhǔn)只是定罪后的責(zé)任劃分問(wèn)題。支持分工分類的學(xué)者認(rèn)為正犯是實(shí)施了構(gòu)成要件行為的人：“正犯是實(shí)施了符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件實(shí)行行為，共犯則是指通過(guò)刑法總則對(duì)刑法分則加以補(bǔ)充規(guī)定的非實(shí)行犯，”①陳興良：《走向共犯的教義學(xué)——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第25卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第442頁(yè)。從這一定義中可以看出，正犯的行為決定了共同犯罪的性質(zhì)，只要找準(zhǔn)正犯，共犯的犯罪性質(zhì)也就予以解決了，而所謂的正犯是由實(shí)施了符合構(gòu)成要件行為這一前提條件推導(dǎo)出來(lái)的結(jié)論，正犯能夠決定共同犯罪的性質(zhì)，由于正犯是分工的結(jié)果，所以分工能夠決定定罪，這其實(shí)是在偷換概念，并且這一推導(dǎo)也暴露了自身的邏輯破綻：正犯是實(shí)施了符合構(gòu)成要件行為的人，所以正犯的行為決定了共同犯罪的構(gòu)成要件符合性，實(shí)施了構(gòu)成要件行為的就是正犯。這難道不是拿“實(shí)施了構(gòu)成要件行為的是正犯”這一結(jié)論反推“正犯的行為符合構(gòu)成要件”這一論證前提嗎？這豈不是犯了德國(guó)普珀教授所提醒我們必須要提防的循環(huán)推論嗎？②Ingeborg Puppe. Kleine Schule des juristischen Denkens.所謂的循環(huán)推理是指基礎(chǔ)命題的結(jié)論再次被拿來(lái)當(dāng)做自己的理由使用，藉此形成了循環(huán)，如此便忽略了“邏輯推論只有相對(duì)于前提才有效”這一認(rèn)知，產(chǎn)生了邏輯上的錯(cuò)誤。參見[德]Ingeborg Puppe著：《法律思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，元照出版有限公司2010年版，第199頁(yè)。

筆者認(rèn)為，我國(guó)學(xué)者主張的“分工分類決定定罪”的提法并不合理，這存在對(duì)分工分類功能的重大誤解。事實(shí)上，即便是采用正犯與共犯區(qū)分制的國(guó)家，能為共同犯罪行為定性的因素也只有一個(gè)——構(gòu)成要件的該當(dāng)性。正是由于出現(xiàn)了一個(gè)共同犯罪行為，才有利用犯罪構(gòu)成要件對(duì)其予以定性的必要，行為符合其構(gòu)成要件的是正犯，僅對(duì)構(gòu)成要件行為起支援作用的是從犯，正如學(xué)者所言：“在司法實(shí)踐中，先有共同犯罪的存在，再有共同犯罪人的認(rèn)定和分類問(wèn)題；先有共同犯罪的犯罪性質(zhì)認(rèn)定，再有共同犯罪人的刑事責(zé)任確定?！雹蹢钆d培：《共同犯罪的正犯、幫助犯理論的反思與批評(píng)》，載《法治研究》2012年第8期，第67頁(yè)。之所以會(huì)存在“分工分類決定定性”的誤解在于在二元區(qū)分制的共犯體系中正犯占據(jù)著支配性地位，而實(shí)行犯又恒為正犯，正犯行為的構(gòu)成要件符合性往往決定了整個(gè)共犯行為的構(gòu)成要件符合性，但不能直接從形式上理解為正犯和共犯的分工分類決定了共同犯罪的性質(zhì)，而恰恰是因?yàn)檎感袨榈臉?gòu)成要件符合性與共同犯罪行為的構(gòu)成要件符合性往往一致，才造成了正犯行為決定共同犯罪行為性質(zhì)的現(xiàn)象?！岸ㄗ铩笔遣豢赡芡ㄟ^(guò)分工分類來(lái)完成的④張明楷：《關(guān)于共犯人分類刑事立法的再思考》，載《中國(guó)法學(xué)》1993年第1期，第97頁(yè)。，定罪只可能是根據(jù)實(shí)行行為的構(gòu)成要件符合性來(lái)決定的。構(gòu)成要件該當(dāng)性層面上只考慮人的客觀行為，而不考慮行為主體的分類以及主體的單復(fù)數(shù)，即單個(gè)犯罪主體的行為定性是通過(guò)行為與構(gòu)成要件的匹配而做出的，多個(gè)犯罪主體的行為也是通過(guò)這一模式來(lái)加以定性的。采單一正犯體系的國(guó)家對(duì)多個(gè)行為主體的行為定性依賴于構(gòu)成要件的符合性，采正犯與共犯二元區(qū)分制體系的國(guó)家對(duì)多個(gè)犯罪主體的行為定性過(guò)程也是如此?？梢姡軌?yàn)樾袨槎ㄐ缘闹挥袠?gòu)成要件的該當(dāng)性。“分工能夠定性”是一個(gè)偽命題，我國(guó)學(xué)者對(duì)分工標(biāo)準(zhǔn)有著如此深重誤解的原因在于對(duì)共犯行為定性標(biāo)準(zhǔn)的誤讀以及對(duì)區(qū)分制中正犯對(duì)犯罪性質(zhì)的支配和決定作用的過(guò)分期許。

（二）雙層分類法導(dǎo)致了共犯人類型的紊亂

分工分類與其說(shuō)具有定性的作用，毋寧說(shuō)其重要意義更在于決定量刑。然而，分工與作用兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)基于同一目的、作用于同一事物真的會(huì)如學(xué)者們所描述的那樣兩者能夠“相輔相成、層次分明、并行不悖、功能各異”⑤錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期，第126頁(yè)。嗎？

支持雙層區(qū)分制的學(xué)者提出，我國(guó)的共同犯罪人按作用標(biāo)準(zhǔn)可以分為主犯、從犯、脅從犯；按分工標(biāo)準(zhǔn)可以分為組織犯、實(shí)行犯、幫助犯和教唆犯。⑥陳興良著：《共同犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第165～169頁(yè)。按照雙重分類標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)：組織犯應(yīng)被評(píng)價(jià)為是主犯，幫助犯應(yīng)被評(píng)價(jià)為是從犯，對(duì)實(shí)行犯則按其作用分別歸入主犯和從犯，教唆犯是獨(dú)立的犯罪人種類，我國(guó)刑法雖然規(guī)定教唆犯可以按照主犯或者從犯處罰，不是說(shuō)教唆犯就是主犯或者從犯，教唆犯具有獨(dú)立的法律地位，是與主犯、從犯、脅從犯并列的一類犯罪人種類①依據(jù)陳興良教授對(duì)共同犯罪人的劃分，參見陳興良著：《共同犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第167頁(yè)。。這一安排看似合理，但是，以分工分類的“教唆犯”在分工分類的犯罪人種類中卻無(wú)法找到合適的定位，因此不得不將其歸納為與主犯和從犯并列的犯罪人。但如此一來(lái)，按照分工標(biāo)準(zhǔn)分類的教唆犯便堂而皇之地成了與按作用標(biāo)準(zhǔn)分類的主犯、從犯相并列的一類犯罪人，這何嘗不是一種分類混亂。

新近的學(xué)說(shuō)主張將我國(guó)共犯人也如德日共犯體系那樣采取正犯與共犯的分類法，將實(shí)行犯或主犯包裝成正犯，將教唆犯和幫助犯打扮成共犯后，再次將雙層區(qū)分制推入市場(chǎng)，將我國(guó)共犯體系視為區(qū)分制的學(xué)者中主要存在著以下兩種學(xué)說(shuō)，一是張明楷教授和周光權(quán)教授所主張的犯罪支配說(shuō)（也可以稱為是重要作用說(shuō)）；一是錢葉六教授所主張的構(gòu)成要件實(shí)行行為說(shuō)。犯罪事實(shí)支配說(shuō)主張對(duì)犯罪流程占據(jù)支配地位的行為人就是正犯，因此實(shí)行犯、間接正犯、組織犯、共謀共同正犯都是正犯。犯罪事實(shí)支配理論主張：“正犯是具體犯罪事實(shí)的核心角色，犯罪過(guò)程的關(guān)鍵人物，共犯只是配角?！雹趶埫骺骸缎谭▽W(xué)（第四版）》，北京大學(xué)出版社2011年版，第356頁(yè)。正犯主導(dǎo)、操縱和控制著共同犯罪：“行為人實(shí)質(zhì)性地支配犯罪行為和犯罪進(jìn)程，處于主導(dǎo)、操縱犯罪的支配地位時(shí)，就是正犯，而僅對(duì)他人的支配給予一定程度的影響的，則是共犯?！雹壑芄鈾?quán)著：《刑法學(xué)總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第212頁(yè)。從上述兩層的定義可知：正犯是共同犯罪的核心人物，支配控制著共同犯罪，實(shí)行犯恒為正犯，并且正犯的外延大于實(shí)行犯，共謀共同正犯、間接正犯等都是正犯。然而問(wèn)題在于，我國(guó)將實(shí)行犯分為主犯和從犯兩類，實(shí)行犯和正犯之間存在間隙，在我國(guó)實(shí)行犯也可能僅是起到次要作用而為從犯，因而學(xué)者不得不說(shuō)：“在共同犯罪中起次要作用的正犯以從犯論處?！雹芡?，第237～238頁(yè)。然而，正犯在我國(guó)可以是從犯，這違背了德日理論下實(shí)行犯恒為正犯的規(guī)律。一般來(lái)說(shuō)，犯罪人在共同犯罪中的地位與其在共犯中的影響和作用是成正比的，那么處于主導(dǎo)、核心、操控地位的正犯便不能被認(rèn)定為是從犯。并且犯罪事實(shí)支配說(shuō)認(rèn)為所有的幫助犯都是從犯，因幫助犯對(duì)共同犯罪不具有支配心理，不可能起到主要作用。但事實(shí)上，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，起主要作用的幫助犯也可以是主犯。依照犯罪支配說(shuō)，主犯包括首要分子、正犯、作用較大的教唆犯、作用較大的脅從犯；從犯包括次要正犯、幫助犯、次要作用的教唆犯。⑤根據(jù)周光權(quán)教授對(duì)共同犯罪人的分類。參見周光權(quán)：《“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，載《法學(xué)研究》2013年第4期，第183～184頁(yè)。在這一分類中，幾乎對(duì)所有的分工分類下的共犯人都賦予了作用大小的主犯或從犯的雙重身份，這種兩層次的劃分豈不是畫蛇添足嗎？不但不利于共同犯罪性質(zhì)的認(rèn)定，還造成了共犯人分類的混亂。

面對(duì)上述犯罪支配理論主導(dǎo)下雙層區(qū)分制所造成的分類混亂，雙層區(qū)分制的支持者修正了犯罪支配說(shuō)所產(chǎn)生的分類上的矛盾，改為支持構(gòu)成要件實(shí)行行為說(shuō)，這一學(xué)說(shuō)為錢葉六教授所倡導(dǎo)，錢教授認(rèn)為：正犯是指實(shí)行或者分擔(dān)了符合刑法分則規(guī)定的基本構(gòu)成要件的行為。這一概念事實(shí)上是采用最狹義的正犯概念，即只有親自實(shí)施了犯罪構(gòu)成要件的行為人才是正犯。⑥錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期，第132頁(yè)。按這一理論來(lái)分類，沒(méi)有親自實(shí)施犯罪構(gòu)成要件的組織犯、首要分子等原本都不能認(rèn)定為正犯，但該說(shuō)認(rèn)為組織犯、首要分子、集團(tuán)犯罪的首要分子（組織犯）是永恒的主犯：“集團(tuán)犯罪的首要分子雖然一般不直接參與犯罪的實(shí)行，但由于他組建、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)，制定犯罪活動(dòng)計(jì)劃，策劃于幕后，指揮于現(xiàn)場(chǎng)，在犯罪集團(tuán)中位于核心，是犯罪集團(tuán)的‘大人物’或者‘幕后的黑手’，其犯罪的危害性往往極大，”①錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期，第142頁(yè)。也就是說(shuō)組織犯和首要分子理所應(yīng)當(dāng)?shù)乇徽J(rèn)定為是正犯，也是主犯。然而，首要分子和組織犯未必是犯罪構(gòu)成要件行為的直接實(shí)施者，實(shí)行行為說(shuō)對(duì)組織犯和首要分子的正犯屬性的認(rèn)定實(shí)際上仍是利用了犯罪支配說(shuō)。此外，實(shí)行行為說(shuō)仍無(wú)法破解正犯也要被認(rèn)定為是從犯的悖論。和上述犯罪支配理論一樣，對(duì)所有的共犯人都要先進(jìn)行正犯和共犯的區(qū)分，又要再與主犯和從犯對(duì)應(yīng)，但在對(duì)應(yīng)的過(guò)程中往往又會(huì)出現(xiàn)概念間難以周延或溢出的矛盾，這也同樣造成了共同犯罪人分類的混亂。

（三）雙層分類無(wú)法實(shí)現(xiàn)分工標(biāo)準(zhǔn)與作用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一

隨著德日學(xué)說(shuō)的日益走俏，越來(lái)越多的學(xué)者習(xí)慣于將我國(guó)共犯體系中的主從犯與德、日刑法語(yǔ)義下的正犯和共犯等同而論，因此不少學(xué)者指出：“德、日刑法中的正犯也可謂主犯”②張明楷著：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第405頁(yè)。，也有學(xué)者認(rèn)為德、日刑法中的正犯與我國(guó)刑法中的主犯是同一層面上的概念而提出主犯正犯化的概念，指出我們完全可以將德、日等國(guó)刑法中的正犯與中國(guó)刑法中的主犯放在同一平臺(tái)上加以討論。③金光旭：《日本刑法中的實(shí)行行為》，載《中外法學(xué)》2008年第2期，第243頁(yè)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為主犯與正犯的概念已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一：“對(duì)于沒(méi)有實(shí)施犯罪實(shí)行行為但對(duì)共同犯罪的發(fā)展和完成起巨大作用的人，應(yīng)被作為共同正犯看待。這就使主犯和正犯的概念實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。”④劉艷紅：《論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期，第136頁(yè)。也有學(xué)者斷言：“德日刑法中的正犯就相當(dāng)于我國(guó)刑法中的主犯?！雹蓐惡楸骸豆卜刚撍伎肌?，人民法院出版社2009年版，第248頁(yè)。越來(lái)越多的學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑法中的共犯體系就是區(qū)分制，主犯和正犯可以相互置換，從犯和幫助犯可以平起平坐，于是我國(guó)共犯體系是區(qū)分制，共犯人之間的關(guān)系為從屬性的定論便很快傳播開來(lái)。

然而，我國(guó)缺乏德、日理論下的正犯和共犯的規(guī)范概念，依照分工分類來(lái)給我國(guó)的共同犯罪人進(jìn)行分類注定是無(wú)解的。目前，德國(guó)的正犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要是以犯罪支配理論為根據(jù)⑥犯罪支配理論（Tatherrschaft）已經(jīng)成為德國(guó)正犯和從犯的通說(shuō)標(biāo)準(zhǔn)，得到了德國(guó)主流觀點(diǎn)的一致認(rèn)可，可以參考以下文獻(xiàn)資料， Galles,T?terschaft und Teilnahme, Materialien1,1954,S.128. H.Blei,Strafrecht1,18Aufl,1983,§75, S.264. Maurach-G?ssel-Zipf,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 2,8.Aufl.§53.S.604-628.Jescheck-Weigend,AG,S.651ff. Jakobs,Strafrecht Allgemainer Teil ,2Aufl,1991,S.611ff.Roxin, Sch?nke-Schr?der,S409. Kinderh?user,Strafrecht Allgemeiner Teil,7.Aufl.2015,S.332-333, §38.，占據(jù)支配地位的是正犯，被支配者則是從犯，日本正犯認(rèn)定的通說(shuō)標(biāo)準(zhǔn)的是重要作用說(shuō)，⑦陳家林著：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第13頁(yè)。德日的劃分標(biāo)準(zhǔn)雖然不盡相同，但在德日正犯共犯區(qū)分制中，實(shí)行犯恒為正犯，并且是最為核心的正犯。而我國(guó)沒(méi)有正犯這一概念，雖然學(xué)者試圖用“實(shí)行犯”或者“主犯”來(lái)替代“正犯”，但實(shí)行犯并不能完全涵蓋所有的正犯的外延；主犯的外延則又大于“正犯”（在我國(guó)教唆犯通常被認(rèn)定為是主犯）。根本原因在于我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪人的分類不是以實(shí)行行為為軸心而展開的，也正是出于這個(gè)原因，犯罪事實(shí)支配說(shuō)和實(shí)行行為說(shuō)都認(rèn)為我國(guó)的雙層分類下正犯未必都是主犯，次要正犯也可以是從犯：“實(shí)行犯可能是主犯也可能是從犯這是我國(guó)的立法實(shí)情，次要的實(shí)行犯應(yīng)作為從犯看待……相對(duì)于實(shí)行主犯危害較小、情節(jié)并不十分惡劣的犯罪人可以認(rèn)定為實(shí)行從犯，”⑧陳浩然著：《理論刑法學(xué)》，上海人民出版社2000年版，第303頁(yè)。這些現(xiàn)象都反映了，即便是按照正犯共犯分類后，在量刑中還是要進(jìn)行正犯和共犯和主、從犯的銜接。大陸法系國(guó)家所主張的區(qū)分制是對(duì)正犯（直接正犯、間接正犯、共同正犯）與共犯（教唆犯、幫助犯）的區(qū)分，正犯居于核心地位，共犯無(wú)論是在入罪上還是在刑罰上都從屬于正犯。而如果認(rèn)為我國(guó)的共犯體系也是二元區(qū)分制，則必然要能在我國(guó)的共犯人中大體區(qū)分出誰(shuí)為正犯，誰(shuí)為幫助犯，誰(shuí)為教唆犯，否則區(qū)分制便無(wú)從談起。然而我國(guó)刑事立法中并沒(méi)有正犯和共犯這一規(guī)范用語(yǔ)，主犯、從犯和教唆犯和正犯及共犯之間也并不能完美對(duì)應(yīng)，我國(guó)缺乏二元區(qū)分制所要求的正犯和共犯相區(qū)分的話語(yǔ)平臺(tái)，其主要原因在于我國(guó)共犯體系中的實(shí)行犯并非是主犯，也不是德日理論下的正犯。

二、我國(guó)的共犯體系并非單一制

鑒于區(qū)分制在解釋我國(guó)共犯體系中的失敗，不少學(xué)者轉(zhuǎn)向了單一制立場(chǎng)。然而，仔細(xì)梳理下來(lái)，我國(guó)的共犯體系并非是德日學(xué)者所主張的單一制。

（一）對(duì)單一正犯體系的正本清源

理清何為單一制需要我們從學(xué)說(shuō)的發(fā)源地上開始考證。德國(guó)刑法學(xué)者Kienapfel教授和Thomas Rotsch教授是德國(guó)學(xué)界倡導(dǎo)單一正犯理論的代表學(xué)者。依據(jù)Kienapfel教授在其《論單一正犯原理》（Das Prinzip der Einheitst?terschaft）一文的介紹，單一正犯體系具有如下六個(gè)特征：一是在單一正犯體系內(nèi)既不存在共犯行為（教唆行為、幫助行為）也不存在共犯人概念，即便是法律做了如此規(guī)定也不具有相應(yīng)的內(nèi)涵；二是某一犯罪參與人的可罰性與其他共同犯罪參與人是故意還是過(guò)失犯罪無(wú)關(guān)；三是個(gè)人的罪責(zé)與其他共犯人的行為是否違法無(wú)關(guān)；四是個(gè)人的罪責(zé)與其他共犯人的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件無(wú)關(guān)；五是個(gè)人罪責(zé)與其他參與人是否實(shí)施了犯罪行為無(wú)關(guān)；六是某一犯罪參與人的罪責(zé)與該行為是否為通過(guò)他人的行為（間接行為）來(lái)實(shí)施的無(wú)關(guān)。①Kienapfel,Das Prinzip der Einheitst?terschaft,JuS.1974.S.6-7.通過(guò)單一正犯體系的這六個(gè)特征的描述可知，單一正犯人在入罪方面具有完全的獨(dú)立性，無(wú)論其他共犯人是否實(shí)施了犯罪行為，無(wú)論其他共犯人是故意還是過(guò)失犯罪，也無(wú)論其他犯罪人的行為是否違法或有責(zé)，都不影響共犯人按照共同犯罪進(jìn)行定罪和量刑。②Kienapfel,Der Einheitst?ter im Strafrecht,1971,S.25.在量刑方面單一制主張整體量刑法（ganzheitliche Strafzumessung），對(duì)每個(gè)對(duì)犯罪行為起到加功作用的犯罪參與人根據(jù)其各自的不法和罪責(zé)而獨(dú)立歸責(zé)。③Kienapfel,Das Prinzip der Einheitst?terschaft,JuS.1974.S.4.在單一正犯體系下，直接參與犯罪的人和間接參與犯罪的人（間接正犯）地位相等，雖在教義學(xué)概念層面上（dogmatisch-begrifflichen Ebene）放棄對(duì)不同參與形式（die Mitwirkung）的區(qū)分和等級(jí)劃分，但不同的參與形式仍是量刑層面（Strafzumessung）的唯一決定要素。按照參與形式的不同可以將共同犯罪行為分為主要參與行為（Die fürende Beteiligung）和次要參與行為（Die untergeordnete Beteiligung），主要參與是指自己或者教唆、利用他人實(shí)施針對(duì)危害公共安全等的犯罪行為，對(duì)主要參與行為通常要加重處罰。次要參與行為是指在他人的影響下參與犯罪的行為，如僅僅是支援已經(jīng)存在的犯罪意圖等（這里是指不能犯教唆，在德國(guó)刑法理論中，不能犯教唆是指當(dāng)被教唆者已經(jīng)具有犯罪決意時(shí)，教唆者未能引起被教唆者的犯罪意圖，因此不再以教唆犯而以幫助犯論處的情形——引者注），次要的參與行為應(yīng)減輕處罰（Strafmildernd ins Gewicht）。④Kienapfel,Das Prinzip der Einheitst?terschaft,JuS.1974.S.7.德國(guó)支持單一制的學(xué)者Thomas Rotsch對(duì)單一正犯體系的入罪以及量刑標(biāo)準(zhǔn)與Kienapfel教授所提出的標(biāo)準(zhǔn)大體相同，Thomas教授在其《單一正犯替代犯罪行為支配》這一專著中提到：?jiǎn)我徽溉酥胁淮嬖趨⑴c形式的劃分，而僅可以依據(jù)責(zé)任的大小劃分為主要答責(zé)人（Hauptverantwortlicher）和次要答責(zé)人（Nebenverantwortlicher），對(duì)承擔(dān)次要責(zé)任者可以減輕刑罰，對(duì)承擔(dān)主要責(zé)任者可以加重處罰。⑤Thomas-Rotsch,Einheitst?terschaft statt Tatherrschaft,2009,S.158.

從上面德國(guó)學(xué)者對(duì)單一正犯理論的構(gòu)想和描述可知，單一正犯理論將犯罪參與人的行為完全獨(dú)立化，入罪上完全不需要考慮其他共犯人的主觀罪過(guò)、犯罪形式和完成形態(tài)，量刑上也僅根據(jù)行為人各自的不法和罪責(zé)處罰。但也正因?yàn)閱我恢茝?qiáng)調(diào)不論共犯人犯罪參與程度的高低，其在不法層面上地位都是相同的，共同犯罪、同時(shí)犯、過(guò)失共同犯罪都是正犯，都能放在同一犯罪構(gòu)成層面上去評(píng)價(jià)。這一觀點(diǎn)遭到了德國(guó)主流意見的反對(duì)①如Roxin教授以構(gòu)成要件符合性為依據(jù)，將單一正犯理論斥責(zé)為“行為人刑法”，Roxin教授認(rèn)為能夠滿足構(gòu)成要件符合性的，不僅僅是侵害法益的行為，而在多數(shù)犯罪中，還僅限于特定的侵害方式和行為人的特殊身份要素，如果連因果關(guān)系疏遠(yuǎn)的加功行為也和構(gòu)成要件行為等價(jià)，就會(huì)破壞構(gòu)成要件的界限，而擴(kuò)大法定刑的適用彈性，從而降低了規(guī)范效力的明確性，最終將會(huì)導(dǎo)致行為人刑法。Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,BandⅡ,2003,S.7,§25,Rn.6ff.，為此，Kienapfel教授修正了其之前所主張的形式的單一正犯理論，提出了“功能性的單一正犯體系”（das funktionelle Einheitst?tersystem），所謂的功能單一正犯概念系指依特定的犯罪實(shí)施方式（bestimmte Tatbegehungsformen）區(qū)分不同的正犯類型。形式的單一正犯概念之下，所有正犯皆為直接正犯，而在功能性的單一正犯概念下，還能區(qū)分出“間接正犯”，間接正犯又可以分為促成正犯（Veranlassungst?terschaft）和支援正犯（Unterstuztungst?terschaft）。②Kienapfel,Das Prinzip der Einheitst?terschaft,JuS.1974.S.7.如此一來(lái)，單一正犯體系也開始以實(shí)行犯為中心，注意區(qū)分不同犯罪參與人的參與程度。Kienapfel的單一正犯思想并不是生根于德國(guó)刑法實(shí)踐，而是以《奧地利共和國(guó)的刑法典》為依據(jù)的。事實(shí)上，除了Kienapfel教授松懈了對(duì)單一正犯理論的堅(jiān)持，就連以單一制為藍(lán)本的奧地利刑法學(xué)界也因單一正犯理論至今仍未找到精準(zhǔn)的量刑標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生了修正單一正犯理論的觀點(diǎn)，如奧地利學(xué)者Burgstaller在其1975年發(fā)表的論文中提出了“限縮的正犯體系”，他主張單一正犯也可以屬于不同等級(jí)或階層，正犯可以分為三種形態(tài)：直接正犯（unmittelbare T?terschaft）、決定正犯（Bestimmungst?terschaft）和加功正犯（Beitragst?terschaft）,三者在不法程度上不屬于同一個(gè)層級(jí)，決定正犯和加功正犯對(duì)直接正犯具有量的從屬性，在犯罪故意方面，只有當(dāng)直接正犯是故意時(shí)，其他兩種正犯形態(tài)才能構(gòu)成犯罪。③Vgl. Burgstaller,Zur T?terschaftregelung im neuen StGB,1975,?sterreichische Richterzeitung,S13-14.Vgl.Tiedemann,Nishihara-FS, 1998,S501-509.由此可見，單一正犯體系正日益縮小共犯人之間的獨(dú)立性，并將犯罪的參與形式作為衡量作用程度的重要標(biāo)準(zhǔn)，單一正犯理論也可以區(qū)分不同犯罪參與形式對(duì)犯罪實(shí)現(xiàn)的作用程度，雖然仍一再?gòu)?qiáng)調(diào)這是正犯人內(nèi)部的區(qū)分而不是正犯和共犯的區(qū)分。

（二）單一正犯概念在我國(guó)的演進(jìn)

我國(guó)的單一正犯理論是從日本學(xué)者那里引進(jìn)的，而日本學(xué)者的理論整體上又繼受于德國(guó)。日本刑法學(xué)界支持單一正犯的代表學(xué)者有牧野英一教授和木村龜二教授，他們認(rèn)為：共犯和正犯行為一樣，都是行為人反社會(huì)性格的體現(xiàn)，教唆、幫助行為也是實(shí)行行為，而正犯的實(shí)行行為對(duì)于共犯而言，不過(guò)是客觀的處罰條件而已，共犯不以正犯的實(shí)行行為為成立條件，只要有幫助行為、教唆行為就能認(rèn)定為是犯罪，共犯是獨(dú)立于正犯而成立犯罪的。④轉(zhuǎn)引自[日]大谷實(shí)著：《刑法講義總論（新版第2版）》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第366～367頁(yè)。我國(guó)學(xué)者在論及單一制時(shí)主要是依據(jù)日本學(xué)者對(duì)單一正犯理論的描述，如劉明祥教授在論證單一正犯論時(shí)，所采用的標(biāo)準(zhǔn)是日本高橋則夫教授對(duì)單一制特征的概括，在高橋則夫教授的描述下單一正犯體系具有如下特征：（1）為犯罪的成立創(chuàng)造條件者都是正犯；（2）不重視參與的行為在形態(tài)上的區(qū)別；（3）對(duì)于犯罪的成立，要針對(duì)各個(gè)正犯的行為分別加以討論；（4）對(duì)各個(gè)正犯適用同一的法定刑；（5）根據(jù)各個(gè)正犯參與的程度和性質(zhì)來(lái)量定刑罰。依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，劉明祥教授認(rèn)為我國(guó)刑法典中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定完全符合單一正犯體系的特征。⑤參見[日]高橋則夫著：《共犯體系和共犯理論》，成文堂1988年版，第6頁(yè)。轉(zhuǎn)引自劉明祥：《中國(guó)特色犯罪參與體系》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期，第119頁(yè)。尤其是我國(guó)關(guān)于教唆未遂的處罰規(guī)定足以論證我國(guó)采取的是單一制：“在我國(guó)，正犯即便是未實(shí)行犯罪，共犯也仍然有可能構(gòu)成犯罪。就教唆犯而言，我國(guó)《刑法》第29條第2款明文規(guī)定‘如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪’，對(duì)教唆犯也要定罪處罰，這就意味著共犯的定罪不具有從屬于正犯的特性?！雹賱⒚飨椋骸墩撝袊?guó)特色犯罪參與體系》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期，第118頁(yè)。也即是說(shuō)，關(guān)于我國(guó)教唆未遂的單獨(dú)處罰規(guī)定表明了共犯人可以單獨(dú)入罪，共犯人之間是相互獨(dú)立的關(guān)系，由此便得出結(jié)論認(rèn)為我國(guó)采取的是單一制。

（三）從刑事立法上看我國(guó)并非是單一正犯體系

某一國(guó)家的共犯人屬性應(yīng)放在其本國(guó)的整個(gè)共同犯罪體系中去考察，僅根據(jù)《刑法》第29條第2款便將我國(guó)共犯參與制度認(rèn)定為單一制的判斷過(guò)于草率。就教唆未遂的規(guī)定，無(wú)論是共犯從屬性的國(guó)家還是共犯獨(dú)立性的國(guó)家都有處罰教唆未遂規(guī)定，如采共犯從屬性的《德國(guó)刑法》第30條處罰重罪領(lǐng)域內(nèi)教唆犯的犯罪協(xié)商、請(qǐng)纓行為等規(guī)定都是教唆未遂；②《德國(guó)刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國(guó)方正出版社2002年版，第12頁(yè)。反倒是采共犯單一制的《意大利刑法》第115條規(guī)定對(duì)一般犯罪的教唆未遂不處罰，對(duì)重罰領(lǐng)域的未遂可處以較輕的保安處罰。③《意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，法律出版社2007年版，第43～44頁(yè)。本文認(rèn)為，單獨(dú)的教唆行為或者幫助行為，如日本小野清一郎教授所言，這些行為“已經(jīng)超出了共同犯罪的領(lǐng)域”，④[日]小野清一郎著：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第165頁(yè)。也就是說(shuō)這些行為并非是共同犯罪行為，是否處罰以及如何處罰單獨(dú)的教唆或者幫助行為，是一個(gè)國(guó)家刑事政策問(wèn)題，與共同犯罪人的屬性無(wú)關(guān)。這一論斷出現(xiàn)了以特殊性推導(dǎo)普遍性的邏輯矛盾，我國(guó)《刑法》中僅規(guī)定了教唆未遂可以單獨(dú)處罰的規(guī)定，而如果認(rèn)為共犯人之間具有普遍的獨(dú)立性，并且各個(gè)共同犯罪人主體地位相等，那么所有的共同犯罪參與人都可以獨(dú)立成罪，也就是說(shuō)除了我國(guó)《刑法》分則中所規(guī)定的擬制正犯或共犯行為正犯化的現(xiàn)象外，所有的共犯關(guān)系類型中的正犯、幫助犯、教唆犯都可獨(dú)立成罪。然而，當(dāng)不存在正犯行為、共同犯罪的關(guān)系也不成立時(shí)，那么單獨(dú)的幫助行為所能滿足的構(gòu)成要件為何呢？我國(guó)刑法理論認(rèn)為如果某一行為是犯罪，該行為至少能被評(píng)價(jià)為是構(gòu)成要件或者修正的構(gòu)成要件行為，幫助行為的屬性預(yù)設(shè)便是構(gòu)成要件外的支援行為，而如果將幫助行為認(rèn)定為構(gòu)成要件行為，如在他人殺人時(shí)提供菜刀的行為，無(wú)論被幫助的實(shí)行人是否殺人，提供菜刀的行為都是殺人行為，這明顯是擴(kuò)張解釋了《刑法》分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的實(shí)行行為。當(dāng)需要對(duì)違反構(gòu)成要件的常態(tài)行為作擴(kuò)張解釋時(shí)，應(yīng)以刑法對(duì)該種情況作出了相應(yīng)的規(guī)定為限，因而如果將單獨(dú)的幫助行為認(rèn)定為是符合分則構(gòu)成要件的行為，那必須作出如《刑法》第29條第2款那樣的規(guī)定，或者做出如《刑法》分則中將幫助行為正犯化的立法那樣的特殊“修正聲明”，否則無(wú)此聲明或特殊規(guī)定就無(wú)法將構(gòu)成要件的邊緣行為解釋為構(gòu)成要件行為本身。但事實(shí)上，我國(guó)并未對(duì)所有的共犯人的單獨(dú)未遂行為作出規(guī)定，如果在《刑法》沒(méi)有特殊規(guī)定的情況下，將幫助行為都解釋成構(gòu)成要件行為，則是對(duì)罪刑法定原則的否定，也是對(duì)構(gòu)成要件定型性的摧毀。因而本文認(rèn)為，僅僅因?yàn)椤缎谭ā返?9條第2款的特殊規(guī)定便將我國(guó)共犯體系解釋為單一制的理由并不充分。

從我國(guó)刑事立法與單一制國(guó)家刑事立法的對(duì)比中，我們也可以看出我國(guó)的共犯體系并非是單一制。《意大利刑法典》被譽(yù)為是單一制共犯體系之典范，⑤參見Eberhard -Schmidh?user, Strafrecht Allgmeiner,2Aufl.1975.S.501,§14,Rn.8. [日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮譯，上海翻譯出版公司1991年版，第327頁(yè)；馬克昌著：《比較刑法學(xué)原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第624頁(yè)；柯耀程著：《變動(dòng)中的刑法思想》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第181頁(yè)；張明楷著：《外國(guó)刑法綱要（第2版）》，清華大學(xué)出版社2007年版，第300頁(yè)。現(xiàn)行《意大利刑法典》（1930年頒布）體現(xiàn)了單一正犯體系的精髓，該法第110條明確規(guī)定：當(dāng)數(shù)人共同實(shí)施同一犯罪時(shí)，對(duì)于他們當(dāng)中的每一個(gè)人，均處以法律為該犯罪規(guī)定的刑罰，對(duì)各個(gè)共犯人均可以按照具體的罪名處罰該犯罪行為，但可以根據(jù)不同的犯罪情節(jié)，加重或者減輕刑罰。該法第113條規(guī)定了共犯人“過(guò)失犯罪中的合作”的，對(duì)每個(gè)參與人均處以該罪的處罰，這也表明對(duì)于各個(gè)共犯人在犯罪的主觀方面上也可以相互獨(dú)立。奧地利刑法典中對(duì)共同犯罪人的規(guī)定也是以單一正犯體系為依據(jù)的，奧地利刑法典第12條明文規(guī)定所有參與人均作為正犯對(duì)待，第13條規(guī)定參與人具有獨(dú)立的可罰性。①《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》，徐久生譯，中國(guó)方正出版社2002年版，第5頁(yè)。但和單一制立法不同，我國(guó)刑法第25條規(guī)定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)共同犯罪的成立至少需要三個(gè)條件，一是共同犯罪主體是二人以上，二是必須存在二人以上的共同犯罪的客觀行為；三是必須有共同犯罪的故意。②高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)（第五版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第163～165頁(yè)。若認(rèn)為我國(guó)刑法規(guī)定的共同犯罪體系是單一正犯體系，共同犯罪人之間的入罪和處罰都是獨(dú)立的，那么所有的犯罪人都可以在犯罪成立、犯罪完成形態(tài)、罪責(zé)程度上進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)，對(duì)于每個(gè)共犯參與人均可以其各自的不法和罪責(zé)處罰，并且共犯人在犯罪主觀層面上也是完全獨(dú)立的，如此一來(lái)，過(guò)失共同正犯、片面共同正犯，甚至故意和過(guò)失的共同犯罪都可以順理成章地被認(rèn)定為是共同犯罪。但依照我國(guó)刑法第25條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，也就是說(shuō)必須要有共同的犯罪故意，這就從共同犯罪中排除了共同過(guò)失行為、片面共同犯罪行為以及部分參與人故意部分參與人過(guò)失的行為，并且第25條第2款明文規(guī)定了共同過(guò)失犯罪不是共同犯罪。我們認(rèn)為，依據(jù)我國(guó)的刑事立法無(wú)法將各個(gè)共犯人的行為解釋為是各自的獨(dú)立犯罪，出于上述原因，我們認(rèn)為，我國(guó)的共犯人之間的關(guān)系不是獨(dú)立性，我國(guó)的共同犯罪體系不屬于單一制。

三、超越區(qū)分制或單一制的桎梏——主從犯特殊區(qū)分制之維護(hù)

我國(guó)的共犯體系為作用標(biāo)準(zhǔn)下的主從犯特殊區(qū)分制，這種共犯體系在不法層面上放棄對(duì)共犯人的分類，在罪責(zé)層面上按作用程度將共犯人分為主犯和從犯。主從犯特殊區(qū)分制看似是單一正犯體系，但與單一正犯體系不同，我國(guó)的共犯人之間在主觀故意、客觀行為以及犯罪形態(tài)上不是徹底的獨(dú)立，仍需受共同犯罪理論所規(guī)定的“二人以上共同故意犯罪”要件的束縛。具體而言主從犯特殊區(qū)分制具有如下特征：

（一）在不法層面上放棄對(duì)分工形式的考察

共同犯罪是行為主體為復(fù)數(shù)的一類犯罪，在這一犯罪類型中，復(fù)數(shù)主體的行為與構(gòu)成要件之間有著怎樣的匹配關(guān)系呢？意大利刑法學(xué)者曾將共同犯罪看作為“犯罪主體的競(jìng)合”③[意]杜里奧·帕多瓦尼著：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第318頁(yè)。，共同犯罪是多主體對(duì)犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，即“多主體構(gòu)成要件說(shuō)”④多主體的構(gòu)成要件說(shuō)摒棄了主觀說(shuō)和因果關(guān)系客觀說(shuō)脫離構(gòu)成要件符合性的弊端，主張將處罰單個(gè)主體的法律規(guī)范與共同犯的規(guī)定形結(jié)合，產(chǎn)生一種新的實(shí)際上包含“多重主體的構(gòu)成要件”，對(duì)多重主體的構(gòu)成要件來(lái)說(shuō)，除了其他條件外，行為符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，同樣是其成立的前提之一。。然而，就犯罪主體的行為與構(gòu)成要件之間的關(guān)系來(lái)看，意大利學(xué)者之間存在著較大的意見分歧，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為多主體構(gòu)成要件說(shuō)是指多個(gè)犯罪主體對(duì)構(gòu)成要件的多次充足行為，即多種參與共同犯罪的行為，就應(yīng)該有多種主體的犯罪構(gòu)成，其中的每一個(gè)行為都可以作為某一共同犯罪人承擔(dān)不同于其他共同犯罪人的刑事責(zé)任。也有少數(shù)意見認(rèn)為多主體構(gòu)成要件說(shuō)是指多個(gè)主體的行為共同實(shí)現(xiàn)了同一個(gè)犯罪構(gòu)成要件⑤參見[意]杜里奧·帕多瓦尼著：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第316～318頁(yè)。。我國(guó)學(xué)者中也存在著相類似的分歧，如劉明祥教授就認(rèn)為對(duì)每個(gè)共犯參與人的行為都應(yīng)按照單獨(dú)犯罪那樣去認(rèn)定，“根據(jù)我們所采取的單一制正犯理論，在數(shù)人參與犯罪的場(chǎng)合，對(duì)每個(gè)參與者都應(yīng)該與單個(gè)人犯罪一樣來(lái)認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪?！雹迍⒚飨椋骸墩撝袊?guó)特色犯罪參與體系》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期，第122頁(yè)。而楊興培教授則認(rèn)為共同犯罪行為屬于數(shù)個(gè)主體的同一行為對(duì)同一犯罪構(gòu)成要件的滿足。⑦參見楊興培：《論共同犯罪人的分類依據(jù)與立法完善》，載《法律科學(xué)》1996年第5期，第53頁(yè)。本文認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)更符合我國(guó)的刑事法規(guī)定。原因在于，我國(guó)《刑法》第25條將共同犯罪定義為：“二人以上共同故意犯罪”，所謂共同犯罪，是指參與犯罪的數(shù)人之間“主觀上必須有犯意的聯(lián)絡(luò)以及客觀上必須有行為的分擔(dān)”①[日]大塚仁著：《刑法概說(shuō)》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第248頁(yè)。。在我國(guó)共同犯罪的認(rèn)定過(guò)程中，教唆犯、組織犯、首要分子、實(shí)行犯、幫助犯等共同為某一犯罪現(xiàn)象的發(fā)生而獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)力，犯罪后果是在各方參與人的合力下實(shí)現(xiàn)的，各個(gè)共同犯罪人的行為是無(wú)法從共同犯罪中抽離出去而予以單獨(dú)評(píng)價(jià)的。

共犯行為雖是一個(gè)過(guò)程復(fù)雜的行為，但和單獨(dú)行為人犯罪在不法認(rèn)定上并沒(méi)有什么本質(zhì)不同。共同犯罪是主體為復(fù)數(shù)的犯罪行為，其特殊性在于滿足構(gòu)成要件的行為方式特殊。在單獨(dú)犯罪的情形下，行為人的行為直接支配了危害結(jié)果的出現(xiàn)，而在共同犯罪中，各個(gè)犯罪人通過(guò)意思聯(lián)絡(luò)而形成一個(gè)犯罪“集合體”。共犯人與侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系的行為共同導(dǎo)致了犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，多個(gè)犯罪主體的行為只能被看成是一個(gè)整體行為而與構(gòu)成要件發(fā)生匹配關(guān)系。例如，搶劫殺人行為，不論是多個(gè)主體實(shí)施搶劫殺人還是單個(gè)主體實(shí)施搶劫殺人行為，其應(yīng)被評(píng)價(jià)的行為只有一個(gè)：搶劫并殺人，單個(gè)主體的行為如此，多個(gè)主體的行為也是如此。例如，在多主體搶劫殺人中，有人負(fù)責(zé)教唆、有人提供菜刀、有人負(fù)責(zé)望風(fēng)、有人實(shí)施殺人、有人負(fù)責(zé)取財(cái)，但就每個(gè)共犯人各自的行為來(lái)看，教唆行為、單純的提供工具行為、望風(fēng)行為并沒(méi)有獨(dú)立的構(gòu)成要件而無(wú)法予以客觀歸責(zé)，殺人行為可以適用故意殺人罪的犯罪模型，而取財(cái)行為也可以被單獨(dú)評(píng)價(jià)為財(cái)產(chǎn)犯罪，但是，司法實(shí)踐中卻并非以此方式來(lái)認(rèn)定共同犯罪，而是將教唆、殺人、取財(cái)看成是一個(gè)整體行為，共同的搶劫行為與單獨(dú)的搶劫行為相比，其所侵害的法益是相同的：都是他人的生命權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)；對(duì)法秩序的破壞也是相同的：法禁止侵害他人生命和財(cái)物，無(wú)論是多個(gè)人搶劫一人還是單個(gè)人搶劫一人，法規(guī)范都受到了同等程度的破壞，可以看出犯罪主體的多重性并不意味著法益受到的侵害是多重的。共同犯罪人的行為是作為一個(gè)整體而被考量的，共犯人的教唆、幫助、組織、策劃等行為已經(jīng)凝結(jié)在同一個(gè)共犯行為內(nèi)，該共同犯罪行為所滿足的構(gòu)成要件決定了共同犯罪的性質(zhì)。共同犯罪行為是一個(gè)不可分割的整體，這里沒(méi)有必要再去區(qū)分各個(gè)行為人的參與方式，單獨(dú)評(píng)價(jià)每個(gè)犯罪人的行為，因?yàn)樗械墓卜溉斯餐瑢?shí)現(xiàn)了同一個(gè)犯罪構(gòu)成要件。就單個(gè)的共同犯罪人而言，每個(gè)共犯人的參與形式不同，各個(gè)參與人在不法的程度上是有區(qū)別的，但這里的區(qū)分是罪責(zé)層面上的區(qū)分，是對(duì)不法的加功程度上的區(qū)分，而非不法層面上所謂的罪與非罪的區(qū)分。

（二）在罪責(zé)層面上以作用標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分主犯從犯

我國(guó)對(duì)共同犯罪的認(rèn)定所采取的是整體認(rèn)定法，分工分類和作用分類原則上都是解決共犯人刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。誠(chéng)然，我們也必須看到作用標(biāo)準(zhǔn)并非是完美無(wú)瑕的，它存在著易于主觀化的傾向，當(dāng)司法者面對(duì)一起共同犯罪的案件時(shí)，法官需要從整個(gè)案件事實(shí)中綜合判斷所有的主客觀因素，在犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用的是從犯。然而，如何區(qū)分主從犯并非易事，與分工標(biāo)準(zhǔn)下實(shí)行犯恒為正犯相比，作用標(biāo)準(zhǔn)按照貢獻(xiàn)程度分配刑罰量，作用程度的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也十分模糊，這也是作用標(biāo)準(zhǔn)廣為學(xué)者所詬病的原因所在。主要作用往往是從共犯人在犯罪中的地位、共犯人的身份、共犯人參與犯罪的時(shí)間、方式，或者與共犯人對(duì)犯罪的貢獻(xiàn)程度推導(dǎo)出來(lái)的。在評(píng)價(jià)主要作用時(shí)，需要司法者對(duì)主客觀所有的因素進(jìn)行全面考察，并側(cè)重于從客觀方面進(jìn)行判斷。從主觀方面上看，對(duì)共同犯罪犯意的形成有著重大作用的可以認(rèn)定為是主犯，教唆犯作為犯意的挑起者，引起了其他共犯人的犯罪決意，這也是自古以來(lái)我國(guó)刑法便認(rèn)為“造意為首”的原因所在，教唆犯往往在共同犯罪中發(fā)揮了主要作用。從客觀方面上看，教唆行為、幫助行為和實(shí)行行為共同促成了犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，其中實(shí)行行為直接導(dǎo)致了犯罪結(jié)果的發(fā)生，但實(shí)行犯未必都在共同犯罪中發(fā)揮著主要作用，因而實(shí)行犯在我國(guó)的共犯體系中既有可能被評(píng)價(jià)為主犯也有可能被評(píng)價(jià)為從犯。不同共犯人的犯罪行為對(duì)犯罪過(guò)程的支配和對(duì)犯罪結(jié)果產(chǎn)生的作用是不同的，這種不同體現(xiàn)為一種客觀的作用力的大小，而這種作用力的大小無(wú)疑要通過(guò)犯罪人的客觀行為體現(xiàn)出來(lái)。在共同犯罪中，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪的、以及多數(shù)犯罪中的教唆和實(shí)行行為常常發(fā)揮著重要的作用力，應(yīng)當(dāng)作為主犯看待。

（三）主從犯之間的關(guān)系是一種事實(shí)上的從屬性

由于罪刑法定原則的限制，只有符合刑法分則構(gòu)成要件的行為才能被認(rèn)定為實(shí)行行為，而所謂的實(shí)行行為是指“直接或利用他人為工具而實(shí)行犯罪構(gòu)成客觀要件的行為”①馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第544頁(yè)。，按照這一定義，單獨(dú)的教唆行為、幫助行為并沒(méi)有相應(yīng)的犯罪構(gòu)成要件，受客觀歸責(zé)理論的限制，“只要沒(méi)有被類型化地規(guī)定為構(gòu)成要件的，都不是實(shí)行行為”②丁勝明：《共同犯罪中的區(qū)分制立法模式批判——以正犯、實(shí)行犯、主犯的關(guān)系為視角》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第2期，第40頁(yè)。。如此一來(lái)，教唆行為、幫助行為自然無(wú)法被認(rèn)定為構(gòu)成要件的實(shí)行行為。在共同犯罪中，實(shí)行犯的行為構(gòu)成要件符合性決定著整個(gè)共同犯罪的性質(zhì)，非實(shí)行犯必須借助于實(shí)行犯的行為才能完成其犯罪目的，這是實(shí)行行為和非實(shí)行行為的犯罪方式的本質(zhì)體現(xiàn)，非實(shí)行犯對(duì)實(shí)行犯有著事實(shí)上的從屬關(guān)系，這不是由共犯體系是二元區(qū)分制還是單一制所決定的，也不是共犯人之間是從屬性還是獨(dú)立性的標(biāo)志，而是所有共同犯罪現(xiàn)象普遍具有的本質(zhì)特征。在共同犯罪行為的實(shí)施方式上，教唆犯、幫助犯的行為的確也只能通過(guò)實(shí)行犯的行為才能與特定的構(gòu)成要件相勾連，教唆行為、幫助行為本身并非是具體犯罪的實(shí)行行為，正如學(xué)者所言：“教唆犯必須通過(guò)被教唆人的犯罪決意，并且去實(shí)施他所教唆的犯罪行為，才能實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖，但這不是教唆犯的從屬性，而是它的本質(zhì)特征?！雹蹚埫骺骸墩摻趟舴傅男再|(zhì)》，載陳興良主編：《刑事法律評(píng)論》，北京大學(xué)出版社2007年版第21卷，第78頁(yè)。幫助行為也同樣如此，教唆行為、幫助行為等非實(shí)行行為都只能通實(shí)行行為才能被評(píng)價(jià)為犯罪，非實(shí)行犯對(duì)實(shí)行犯有著事實(shí)上的從屬性。從法理上分析，我國(guó)的共犯人分類是以作用為標(biāo)準(zhǔn)的主從犯特殊區(qū)分制，這一區(qū)分制不是對(duì)正犯和共犯的區(qū)分，而是對(duì)主犯和從犯的區(qū)分，主犯和從犯之間不具有入罪和刑罰上的從屬性，但非實(shí)行犯對(duì)實(shí)行犯有著事實(shí)上的從屬關(guān)系，這是由于犯罪行為本身的規(guī)范性特征所決定的。當(dāng)下，在我國(guó)的共犯理論內(nèi)，如何精確和細(xì)化主從犯作用區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)才是我們應(yīng)該研究的首要領(lǐng)域，尤其是樹立以實(shí)行行為為中心的組從犯作用標(biāo)準(zhǔn)，可以成為作用標(biāo)準(zhǔn)客觀化的依據(jù)，分工標(biāo)準(zhǔn)和作用標(biāo)準(zhǔn)在對(duì)共犯人的合理量刑上可以找到共同的話語(yǔ)平臺(tái)。

（責(zé)任編輯：林貴文）

D924.1

A

1674-8557（2017）01-0075-11

2016-11-15

田然（1989-），女，華東政法大學(xué)2014級(jí)刑法學(xué)博士生，波恩大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng)博士生。本文受華東政法大學(xué)2015年“博士生海外調(diào)研”項(xiàng)目資助。