從“工具主義法律觀”到“治理主義法律觀”：全面推進(jìn)依法治國進(jìn)程中的觀念革命

劉建軍

（復(fù)旦大學(xué)國際關(guān)系與公共事務(wù)學(xué)院，上海 200433）

·政治文明研究

從“工具主義法律觀”到“治理主義法律觀”：全面推進(jìn)依法治國進(jìn)程中的觀念革命

劉建軍

（復(fù)旦大學(xué)國際關(guān)系與公共事務(wù)學(xué)院，上海 200433）

工具主義法律觀與現(xiàn)代化的國家治理體系和治理能力是不相容的。中國推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的成果大小取決于對(duì)工具主義法律觀的揚(yáng)棄程度。與此同時(shí)，西方國家理性主義法律觀也難以在中華文明的土地上生根發(fā)芽。西方技術(shù)主義、繁瑣主義、極端專業(yè)主義的法治體系和法治構(gòu)造，嚴(yán)重扼殺了生機(jī)勃勃的法治精神。中國依法治國的觀念基礎(chǔ)在于實(shí)現(xiàn)從工具主義法律觀向治理主義法律觀的轉(zhuǎn)變。治理主義法治觀首先體現(xiàn)為對(duì)法治精神的尊崇，其次更注重法治在不同治理空間中的落實(shí)。法治在國家治理、社會(huì)治理和社區(qū)治理中的貫徹與落實(shí)存在著不同的實(shí)現(xiàn)路徑。治理主義法律觀關(guān)注的是法律能否轉(zhuǎn)化為解決國家治理議題、社會(huì)治理議題和社區(qū)治理議題的觀念資源和制度資源。從這個(gè)角度來說，法治的剛性程度在從國家治理向社會(huì)治理、社區(qū)治理傳遞的過程中，是逐漸遞減的。換言之，法治在不同治理領(lǐng)域有不同的表現(xiàn)形式和制度形態(tài)。

工具主義法律觀；治理主義法律觀；依法治國；觀念革命

毫無疑問，依法執(zhí)政、建設(shè)法治國家是中國政治發(fā)展史上最偉大的戰(zhàn)略之一，是推動(dòng)中國國家治理方式產(chǎn)生革命性變化的直接動(dòng)力。在中國全面推進(jìn)依法治國的進(jìn)程中，有兩句話可謂是振聾發(fā)聵的：第一句是“法治是治國理政的基本方式”；第二句是“黨紀(jì)嚴(yán)于國法，國法高于黨紀(jì)”。這兩句話展示出法律在我黨執(zhí)政體系和國家治理體系中地位和作用的革命性變化。這一變化體現(xiàn)了國家治理者法律觀的轉(zhuǎn)變，即從工具主義法律觀到治理主義法律觀的轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變折射出我國在全面推進(jìn)依法治國進(jìn)程中所發(fā)生的法律觀念革命。這一法律觀念的革命關(guān)系到中國現(xiàn)代化國家治理體系和治理能力的命運(yùn)和成敗。

法治與國家治理的關(guān)系已經(jīng)是一個(gè)無須多加證明的論題。當(dāng)然，法治作為一種精神、一種制度、一種原則，絕不是存在真空之中。任何一個(gè)國家法治的實(shí)現(xiàn)程度都與該國的歷史、文化、現(xiàn)實(shí)以及思維方式聯(lián)系在一起。本文旨在探討中國建設(shè)法治國家、法治政府和法治社會(huì)的法律觀念基礎(chǔ)，探索中國在現(xiàn)代化進(jìn)程中，推動(dòng)中國從工具主義法律觀轉(zhuǎn)向治理主義法律觀的動(dòng)力，以及治理主義法律觀在國家治理、社會(huì)治理和社區(qū)治理的落實(shí)策略。

從“工具主義法律觀”到“治理主義法律觀”

歐美早發(fā)現(xiàn)代化國家是比較典型的法治國家。大家對(duì)這一判斷應(yīng)該沒有什么異議。但是，這是否意味著我們要建立西方意義上的法治國家？任何一個(gè)國家的法治形態(tài)都是內(nèi)嵌于該國的文化傳統(tǒng)、政治制度和社會(huì)結(jié)構(gòu)之中的。換言之，法治的實(shí)現(xiàn)程度與對(duì)法律的信仰是息息相關(guān)的。有什么樣的法律觀，就會(huì)產(chǎn)生什么樣的法治形態(tài)。

西方社會(huì)的法律觀以實(shí)力觀與自然法觀最為暢行。實(shí)力觀主張“法的存立依據(jù)，在于強(qiáng)者的實(shí)力的思想，自古至今，在種種形態(tài)上被提倡。其中最純粹的實(shí)力說，直謂法是強(qiáng)有力者對(duì)于弱者的命令”。[1](p73)這種法律觀將法律視為強(qiáng)者的強(qiáng)制性命令。自然法觀認(rèn)為“法是基于事物的自然調(diào)理，或普遍的正義而存在”。[1](p82)這種法律觀將法律與真理、正義視為一體，19世紀(jì)末以后，這種法律觀和“新的法律哲學(xué)博興相并，自然法的思想再為學(xué)者所支持”。[1](p84)前者以西哲霍布斯、斯賓諾莎為代表，后者以中世紀(jì)的圣·奧古斯丁、圣·阿奎那，以及近代的洛克、盧梭、康德為代表。[2](p379)

將法律與正義、真理視為一體的自然法觀，在西方占有重要地位。伯爾曼曾論證道：“自西方法律傳統(tǒng)的形成時(shí)代，自然法理論曾獨(dú)占鰲頭。人們通常認(rèn)為人類法最終源于理性和良心的檢驗(yàn)。不僅根據(jù)時(shí)代的法律哲學(xué)，而且根據(jù)實(shí)在法本身，任何實(shí)在法，不論是制定法還是習(xí)慣法，都必須遵守自然法，否則將缺少作為法律的效力……這種理論以基督教神學(xué)和亞里士多德的哲學(xué)為基礎(chǔ)?！盵3](p12)伯爾曼特別強(qiáng)調(diào)西方法治傳統(tǒng)的宗教根源。他說：“任何一種法律制度都與宗教共享某種要素——儀式，傳統(tǒng)，權(quán)威和普遍性——人們的法律情感賴此得以培養(yǎng)和外化。否則，法律將退化為僵死的教條。同樣，任何一種宗教內(nèi)部也都具有法律的要素，沒有這些，它就會(huì)退化為私人的狂信。”[4](p40)“蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等的理想主義哲學(xué)，承認(rèn)正義的法則的存在，對(duì)于因時(shí)地而變化的實(shí)定法，而樹立不問時(shí)與場(chǎng)所處于自然的萬古不易的自然法?！盵1](p84)有的古希臘學(xué)者將其提升到“法律者，一切神事及人事之君也”的高度。①此話是古希臘哲學(xué)家克利西帕斯語。參見徐愛國.破解法學(xué)之謎[M].學(xué)苑出版社，2001.中世紀(jì)的時(shí)候自然法觀與神學(xué)相匯合，使此法律觀更加昌盛，美國學(xué)者弗里德里希將此視為超驗(yàn)正義，他認(rèn)為滲透在法律和憲政中的正義是宗教的產(chǎn)物。[5]由此才有“上帝自身即法律，故法律為上帝所鐘愛”的說法。②此話為《薩克森法典》德語翻譯而來。參見高仰光.《薩克森明鏡》研究[M].北京大學(xué)出版社，2008.文藝復(fù)興之后，這一法律觀與人類的個(gè)人主義、理性主義相結(jié)合，這也就是伯爾曼所說的：自然法觀也“以基督教與世俗權(quán)力斗爭(zhēng)的歷史以及多元政治為基礎(chǔ)。人們可以將這種理論與伴隨著美國法的理論相比較，根據(jù)后者，任何實(shí)在法都必須與‘正當(dāng)程序’、‘平等保護(hù)’、‘自由’和‘私密權(quán)’等憲法要求相一致。事實(shí)上，‘法律的正當(dāng)程序’是一個(gè)14世紀(jì)用來描述自然法的英國詞語。”[3](p12)

在中國，也存在著兩種法律觀。一是把法律視為可以選擇的治理工具，我們稱之為工具主義的法律觀。在古代中國德主刑輔這一治國方略背后，就潛藏著濃重的工具主義法律觀，是把法律視為統(tǒng)治階級(jí)所賴以憑靠的統(tǒng)治工具。二是把法律視為國家治理不可或缺的基本要件，法治是治國理政的基本方式，法律是治國之重器，我們把這種法律觀稱之為“治理主義法律觀”。法治是治國理政的基本方式、國法高于黨紀(jì)把法律提升到高于人事、高于慣例的統(tǒng)攝地位，展示了一種揚(yáng)棄工具主義、崇尚治理主義的情懷與追求。

中西之間的法律觀是有著很大差別的。任何文明都有其難以根除的文化基因。例如，“唯一真”的文化基因衍生出了西方人的排他性和擴(kuò)張性。[6]西方人對(duì)自身創(chuàng)造的觀念的迷戀程度已經(jīng)達(dá)到癡迷甚至瘋狂的地步。這種癡迷與瘋狂來自西方文明根深蒂固的文化基因。這種文化基因根植于對(duì)亞里士多德式邏輯世界的迷戀和基督教的忠誠。它塑造了今日西方近乎偏執(zhí)主義的法律觀。習(xí)近平總書記特別強(qiáng)調(diào)“文化基因”這個(gè)概念。他指出，“使中華民族最基本的文化基因與當(dāng)代文化相適應(yīng)、與現(xiàn)代社會(huì)相協(xié)調(diào)，以人們喜聞樂見、具有廣泛參與性的方式推廣開來”。[7](p104)中國優(yōu)秀傳統(tǒng)思想文化體現(xiàn)著中華民族世世代代在生產(chǎn)生活中形成和傳承的世界觀、人生觀、價(jià)值觀、審美觀等，其中最核心的內(nèi)容已經(jīng)成為中華民族最基本的文化基因，是中華民族和中國人民在修齊治平、尊時(shí)守位、知常達(dá)變、開物成務(wù)、建功立業(yè)過程中逐漸形成的、有別于其他民族的獨(dú)特標(biāo)識(shí)。這就是說，中國的國家治理體系盡管以開放的態(tài)度和胸懷吸收了很多外來優(yōu)秀因素，但從骨子里來說，它是中國的“文化基因”孕育出來的。西方以基督教、自然法為基石的理性主義法律觀難以在中華文明的土地上生根發(fā)芽。西方國家極度煩瑣、專門化、技術(shù)化的法律，已經(jīng)扼殺了法治的靈魂和精神。我們就必須另辟蹊徑，尋找與中華文明文化基因相匹配的法治策略和法治理念。

中國要想走依法治國的道路，既不能走西方理性主義的法治道路，也不能走工具主義的法治道路。也就是說，既不能走向法律的偏執(zhí)，也不能把法律當(dāng)作可用可不用的工具。中國共產(chǎn)黨在超越理性主義法律觀和工具主義法律觀的基礎(chǔ)上，提出了符合現(xiàn)代國家治理和適合中國歷史傳統(tǒng)與國情的治理主義法律觀。這種治理主義法律觀與十八屆三中全會(huì)提出的國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的理念高度吻合。治理是超越觀念偏見、超越極端傾向、更講究積極效果、更加關(guān)注政道的治國理政的理念，它強(qiáng)調(diào)的是國家治理的效果與質(zhì)量。因此，治理主義法律觀是對(duì)理性主義和工具主義法律觀的超越。它既強(qiáng)調(diào)法治也重視德治，既重視現(xiàn)代國家治理的一般規(guī)律，也注重法治與歷史、社會(huì)、文化條件的高度契合。治理主義的法律觀，是一種建設(shè)性的更加務(wù)實(shí)的法律觀。

有人認(rèn)為，中國是一個(gè)倫理社會(huì)，不是一個(gè)權(quán)利社會(huì)。倫理社會(huì)與依法治國是不相容的，法治國家是與權(quán)利社會(huì)相匹配的。西方國家的法治化進(jìn)程是以“從身份到契約”的革命性變化相適應(yīng)的。現(xiàn)在的問題是，中國是否實(shí)現(xiàn)了從倫理社會(huì)向權(quán)利社會(huì)轉(zhuǎn)變呢？的確，倫理社會(huì)的某些傳統(tǒng)依然在延續(xù)，但權(quán)利社會(huì)的形態(tài)已經(jīng)在成長。就像十八屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（下文簡(jiǎn)稱《決定》）里所提到的，“加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機(jī)會(huì)公平、規(guī)則公平的法律制度，保障公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項(xiàng)權(quán)利不受侵犯，保障公民經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各方面權(quán)利得到落實(shí)?！盵8](p11-12)這就說明，與權(quán)利社會(huì)、法治社會(huì)相契合的因素，在改革開放時(shí)期已經(jīng)得到快速成長。治理情境的變化，必然會(huì)對(duì)國家治理的法治化進(jìn)程提出新的要求，同時(shí)也促使中國共產(chǎn)黨必須重新審視法律和法治在現(xiàn)代國家治理體系中的作用這一重大問題。

全面推進(jìn)依法治國：治理主義法律觀在國家治理中的落實(shí)

國家治理現(xiàn)代化的形態(tài)就是法治國家。“法治是治國理政的基本方式”、[9](p41)“法律是治國之重器”，[9](p42)這兩句話非常典型地展現(xiàn)出中國共產(chǎn)黨國家治理思想的現(xiàn)代氣息和開放稟賦。從這個(gè)意義上來說，國家治理現(xiàn)代化和依法治國是相互依存的。正如習(xí)近平總書記所說：“我黨的治國方略是非常堅(jiān)定、非常清楚的，依法治國首先是依憲治國，依法執(zhí)政關(guān)鍵是依憲執(zhí)政。憲法至上是現(xiàn)代法治國家的重要標(biāo)志，也是衡量現(xiàn)代社會(huì)文明進(jìn)步的重要標(biāo)準(zhǔn)。”[10](p64-65)

（一）國家治理現(xiàn)代化形態(tài)之一：依憲治國和依憲執(zhí)政。

中國建設(shè)的社會(huì)主義法治國家與資本主義法治國家的根本區(qū)別，在于它是堅(jiān)持共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)和人民民主的，而不是走資本操控的道路。習(xí)近平總書記指出：“堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，更加注重改進(jìn)黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式。依法治國，首先是依憲治國；依法執(zhí)政，關(guān)鍵是依憲執(zhí)政。新形勢(shì)下，我們黨要履行好執(zhí)政興國的重大職責(zé)，必須依據(jù)黨章從嚴(yán)治黨、依據(jù)憲法治國理政。黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律，黨領(lǐng)導(dǎo)人民執(zhí)行憲法和法律，黨自身必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)，真正做到黨領(lǐng)導(dǎo)立法、保證執(zhí)法、帶頭守法?！盵9](p43-44)“依憲治國與依憲執(zhí)政”這一命題的提出，證明我黨對(duì)國家治理有著非常長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略思考?！吧鐣?huì)主義法治必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，黨的領(lǐng)導(dǎo)必須依靠社會(huì)主義法治”。[9](p5)這是建設(shè)社會(huì)主義法治國家的一體兩面?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》里有一句話特別重要，就是“依法執(zhí)政，既要求黨依據(jù)憲法法律治國理政，也要求黨依據(jù)黨內(nèi)法規(guī)管黨治黨”。[8](p5)首先，黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征。我國憲法確立了黨的領(lǐng)導(dǎo)地位，堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會(huì)主義法治的根本要求。只有黨的領(lǐng)導(dǎo)才能更好地實(shí)現(xiàn)人民的根本利益。中國走的是一條建設(shè)社會(huì)主義法治國家的道路。這一道路的基本要義就是必須加強(qiáng)和改進(jìn)黨對(duì)法治工作的領(lǐng)導(dǎo)，把黨的領(lǐng)導(dǎo)貫穿到全面推進(jìn)依法治國全過程。其次，黨的領(lǐng)導(dǎo)與社會(huì)主義法治的一致性取決于我們黨的先進(jìn)性和純潔性，而先進(jìn)性和純潔性的保持又依賴于黨內(nèi)法規(guī)制度建設(shè)的成效，依賴于黨內(nèi)法規(guī)制定體制機(jī)制的科學(xué)程度，只有運(yùn)用黨內(nèi)法規(guī)把黨要管黨、從嚴(yán)治黨落到實(shí)處，黨的領(lǐng)導(dǎo)和社會(huì)主義法治才能實(shí)現(xiàn)天然的、有機(jī)的統(tǒng)一。

（二）國家治理現(xiàn)代化形態(tài)之二：法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)。

就中國國家治理的法治道路而言，我們至少面臨著如下三種選擇：一是走西方式的法治道路，20世紀(jì)80年代曾經(jīng)有相當(dāng)一批人迷信這一條道路；二是暴力性的專政道路，我們?cè)谶@條道路上有過非常慘重的教訓(xùn)；三是恢復(fù)傳統(tǒng)主義的國家治理體系。實(shí)際上這三條道路在中國都走不通。中國建設(shè)法治國家的道路，既不是老路，也不是邪路，而是中國特色的法治道路。這條道路是基于對(duì)中國國情的深刻洞察而提出的，是既符合中國國情又超越西方和傳統(tǒng)的一條法治道路。這條道路就是致力于法治國家、法治政府和法治社會(huì)的三重構(gòu)建。

全面推進(jìn)依法治國，關(guān)鍵在一個(gè)“全面”上?！叭妗钡暮x是什么？那就是法治國家、法治政府和法治社會(huì)的一體建設(shè)。這個(gè)一體建設(shè)不僅僅針對(duì)政府，也針對(duì)整個(gè)社會(huì)。其總體形態(tài)就是：“形成完備的法律法規(guī)體系、高效的法治實(shí)施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)管體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內(nèi)法規(guī)體系，堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全面守法，促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！盵9](p51)

以現(xiàn)代政治學(xué)眼光觀之，法律具有社會(huì)之法與國家之法的分別，這也可以被看成是法律的狹義與廣義之分。從社會(huì)角度看，它是社會(huì)公平的最重要的規(guī)則體系，也是最后一道保障；從國家角度看，它是國家維護(hù)其正常統(tǒng)治秩序的重要治理規(guī)則。前者作為中立于各方的制度設(shè)計(jì)，為社會(huì)各界提供公正的法律論證，把正義歸還社會(huì)；后者作為政治制度設(shè)置，是國家的重要治理制度，現(xiàn)存治理秩序在很大程度上有賴于這一硬性法規(guī)的規(guī)范。從社會(huì)角度分析，理想類型的建制性法律體系的設(shè)置（它的具體制度呈現(xiàn)載體是法院），對(duì)于任何社會(huì)都大致相似。即“一位獨(dú)立的法官，適用先存的法律規(guī)則，在對(duì)抗性訴訟程序之后目的是為了做出，一個(gè)兩分式的判決，在這個(gè)判決中一方當(dāng)事人被賦予法定權(quán)利而另一方被判定敗訴?！盵11](p1)它設(shè)想一種超然的機(jī)構(gòu)及其代理人把正義歸還正義一方。從國家角度分析，司法制度對(duì)于治理秩序的實(shí)現(xiàn)方式卻是不同的。這涉及司法制度對(duì)于治理秩序的正當(dāng)性與有效性。從這個(gè)角度來看，傳統(tǒng)中國基于對(duì)統(tǒng)治術(shù)與治理秩序的雙重考慮，融國家與社會(huì)于一體，使“社會(huì)的糾紛在社會(huì)場(chǎng)域中得到解決”，它依靠的是非正式的社會(huì)規(guī)則，作為公權(quán)力的國家只是糾紛解決的保證人，即廣義法律；后者的設(shè)置理念在于“社會(huì)的糾紛在國家場(chǎng)域中得到解決”，作為公權(quán)力的國家成為實(shí)際糾紛解決的當(dāng)事人，它依賴的是看得見、可量化的正式法律條文，即狹義法律。從政治學(xué)角度觀之，前者，司法機(jī)構(gòu)看似是國家的正式制度設(shè)置，但它實(shí)質(zhì)上是社會(huì)自身解決糾紛的社會(huì)制度，只不過披著國家制度的外衣；后者，司法機(jī)構(gòu)看似是一種社會(huì)（人民）的場(chǎng)域，實(shí)際上是國家解決社會(huì)糾紛的國家制度，只不過打著社會(huì)的旗號(hào)。

十八屆四中全會(huì)所提出的中國社會(huì)主義法治國家建設(shè)，本質(zhì)上是實(shí)現(xiàn)法律的國家邊界與社會(huì)邊界重合的理念。司法的邊界同社會(huì)的邊界相重合（jurisdical boundaries overlap with social boundaries）的概念，①“邊界重合”啟發(fā)自Lily L.Tsai,Solidary Groups,Informal Accountability,and Local Goods Provision in Rural China，American Political Science Review Vol.101，No.2（May,2007），p356.指向更加寬泛的廣義法律，或者軟法概念，亦即像鄉(xiāng)規(guī)民約、市民公約等廣義的法律與軟法在國家治理與社會(huì)治理的意義上，也具有法律性，能夠發(fā)揮社會(huì)糾紛調(diào)處、國家事務(wù)協(xié)調(diào)的功能。兩者邊界的重合使司法事務(wù)社會(huì)化，社會(huì)事務(wù)在社會(huì)領(lǐng)域得到更加有力的調(diào)處或解決；司法責(zé)任得到彰顯，增強(qiáng)了司法制度的有效性，而且使司法、法律危機(jī)在社會(huì)領(lǐng)域以社會(huì)的方式得到最大程度的緩和，從而遠(yuǎn)離國家政治場(chǎng)域，在一定程度上使公權(quán)力處于一種超然的地位，增強(qiáng)了政治制度的正當(dāng)性。否則，兩者邊界的分離使社會(huì)事務(wù)完全司法化，社會(huì)事務(wù)單純由國家解決，單一的解決路徑無法應(yīng)對(duì)多元的糾紛產(chǎn)生根源，從而在影響司法制度有效性的同時(shí)，還會(huì)累及到政治制度的正當(dāng)性，因?yàn)槿魏尾划?dāng)解決或者社會(huì)所認(rèn)為的不當(dāng)解決都?xì)w罪于國家所代表的政治場(chǎng)域。這正是習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)的“法律是成文的道德,道德是內(nèi)心的法律,法律和道德都具有規(guī)范社會(huì)行為、維護(hù)社會(huì)秩序的作用?！盵12]十八屆四中全會(huì)指出“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等社會(huì)規(guī)范在社會(huì)治理中的積極作用”的根據(jù)也在于此。法律、道德、市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)章程、團(tuán)體章程，在法治國家、法治政府、法治社會(huì)三者之間，并沒有嚴(yán)格的界限，不論是硬法（建制化意義上的法律），還是軟法，都在三者的一體化建設(shè)中，實(shí)現(xiàn)了邊界重合，實(shí)現(xiàn)了在社會(huì)治理與國家治理意義上的有效性發(fā)揮，這是中國社會(huì)主義法治的整體性所在，也是治理主義法律觀在整個(gè)國家治理體系中的完整體現(xiàn)。

從“以禮入法”到“以法入禮”：治理主義法律觀在社會(huì)治理中的落實(shí)

中國已經(jīng)進(jìn)入一個(gè)社會(huì)治理的時(shí)代。如果說20世紀(jì)80年代以來構(gòu)建的社會(huì)保障體系托住了被市場(chǎng)化“甩”出來的社會(huì)，那么，十八屆三中全會(huì)提出的社會(huì)治理則是對(duì)多元權(quán)利主體構(gòu)成的社會(huì)結(jié)構(gòu)的積極回應(yīng)。中共中央提出要構(gòu)建新型的社會(huì)治理體系，是極富遠(yuǎn)見的。但是，社會(huì)治理體系基本原則、構(gòu)成要素、運(yùn)作過程、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)到底是怎樣的，目前并沒有達(dá)成一致性共識(shí)。人們習(xí)慣于在結(jié)構(gòu)導(dǎo)向（國家—社會(huì)關(guān)系）的社會(huì)治理體系、技術(shù)導(dǎo)向的社會(huì)治理體系、項(xiàng)目導(dǎo)向的社會(huì)治理體系之中思考這一問題。本文另辟蹊徑，試圖在規(guī)則導(dǎo)向的社會(huì)治理體系中來思考?；谶@一導(dǎo)向，本文關(guān)心的核心話題是：治理主義法律觀如何在社會(huì)治理的過程中得以落實(shí)？這涉及治理主義法律觀在社會(huì)治理領(lǐng)域中的落實(shí)這一重要議題。

社會(huì)治理的有效性取決于社會(huì)規(guī)則能否轉(zhuǎn)化為人們的社會(huì)認(rèn)知工具，能否落實(shí)到具體的行為之中。在社會(huì)治理的展開過程中，法治不是外在于人的，而是內(nèi)在于人的。故本文提出，治理主義法治觀在社會(huì)治理中的落實(shí)得益于從“以禮入法”向“以法入禮”的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)中國的法律是一個(gè)“以禮入法”的儒家化的過程。[13]秦漢的法律是由法家所制定，其司法理念近似于現(xiàn)代的人人平等理念，他們以法律的準(zhǔn)繩，希圖把所有社會(huì)事務(wù)的處理與民間糾紛的解決都綁縛到國家的公權(quán)力場(chǎng)域。由此，國家公權(quán)力場(chǎng)域是社會(huì)事務(wù)與民間糾紛的唯一處理與解決場(chǎng)域，國家的、社會(huì)的事務(wù)，無論在哪里發(fā)生、發(fā)展，都必須在這一場(chǎng)域中得以完成并得到公權(quán)力的證實(shí)。隨著秦帝國的崩潰與漢帝國的興起，儒家思想成為國家意識(shí)形態(tài)的同時(shí)，開始主導(dǎo)司法領(lǐng)域。儒家所重視的家族不僅成為社會(huì)的基礎(chǔ)，而且成為社會(huì)事務(wù)與民間糾紛的處理與解決場(chǎng)域?！凹易逯髁x及階級(jí)概念始終是中國古代法律的基本精神和主要特征，它們代表法律和道德、倫理所共同維護(hù)的社會(huì)制度和價(jià)值觀念，亦即古人所謂綱常名教”。[14](p354)因?yàn)椤岸呤侨寮乙庾R(shí)形態(tài)的核心，和中國社會(huì)的基礎(chǔ)，也是中國法律所著重維護(hù)的制度和社會(huì)秩序”。[14](p1)從政治上分析，國家是家族的延伸；從司法理念上分析，“傳統(tǒng)中國對(duì)于法律的概念主要被儒家的道德教育所形塑，它具有很深的道德內(nèi)涵?！盵15](p443)家族是道德化司法理念的承載主體，大部分的司法活動(dòng)也是在家族場(chǎng)域而非國家場(chǎng)域發(fā)生，國家只不過是家族法律決定的執(zhí)行者而已。

家族在傳統(tǒng)中國就像現(xiàn)代社會(huì)中的社會(huì)自組織或社區(qū)，它是國家建基的基石，得到國家的承認(rèn)，并受到國家的維護(hù)?！凹易鍖?shí)為政治、法律單位，政治、法律組織只是這些單位的組合而已。這是家族本位政治法律的理論的基礎(chǔ)，也是齊家治國一套理論的基礎(chǔ)，每一家族能維持其單位內(nèi)之秩序而對(duì)國家負(fù)責(zé)，整個(gè)社會(huì)的秩序自可維持”。從司法意義的角度分析“家族是最初級(jí)的司法機(jī)構(gòu)，家族團(tuán)體以內(nèi)的糾紛及沖突應(yīng)先由族長仲裁，不能調(diào)解處理，才由國家司法機(jī)構(gòu)處理。這樣可省去司法官吏許多麻煩，并且結(jié)果也較調(diào)和”。[14](p27)

“與其他任何文明一樣，中國的法律也是運(yùn)作于社會(huì)中的基本的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)力量、哲學(xué)理念和宗教信仰，以及實(shí)踐等相互沖突的產(chǎn)物?！盵16](p117)傳統(tǒng)中國的司法理念本于此，堅(jiān)持社會(huì)事務(wù)與民間糾紛的處理與解決在家族所代表的社會(huì)場(chǎng)域中展開。如此行事，一方面公權(quán)力無須事必躬親，則國家可垂拱而治；另一方面，糾紛如果解決不當(dāng)，社會(huì)與民間的抗?fàn)庒槍?duì)的是具體的家族，而不會(huì)擴(kuò)展到對(duì)整個(gè)政治制度的不信任，則政治制度可以免于損害自身的合法性。這與梁治平先生的研究互相印證，他說：“在中國古代社會(huì)，國家法不但不是全部社會(huì)秩序的基礎(chǔ)，甚至也不包括當(dāng)時(shí)和后來其他一些社會(huì)的法律中最重要的部分?！趪曳ㄋ患昂筒蛔愕牡胤剑L出另一種秩序，另一種法律。這里可以先概括地稱之為‘民間法’?！盵17](p32)古代國家既無意也無力提供一整套能夠取而代之的法律制度，然而，官府的認(rèn)可和支持有助于加強(qiáng)其效力，[17](p116)國家治理秩序是家族在運(yùn)用“民間法”或“習(xí)慣法”的基礎(chǔ)上達(dá)成的各個(gè)家族治理秩序的合集。

傳統(tǒng)中國的司法理念堅(jiān)持社會(huì)事務(wù)由社會(huì)自身處理，民間糾紛由民間自行解決的原則，家族是其承載主體，調(diào)解是其實(shí)現(xiàn)方式，無訟是其理想目標(biāo)，而調(diào)解是達(dá)到無訟的橋梁?！罢{(diào)解制度在我國古代被稱為‘調(diào)處’、‘和對(duì)’?！盵18]“如果說無訟是中國古代政治與法制建設(shè)的價(jià)值取向，那么調(diào)處制度則是實(shí)現(xiàn)息訟、無訟的重要手段之一。這在中國古代是由來已久的，不僅積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，而且形成了整套的制度，是世界上少有的?！盵19](p283)因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)中國的家族之中“有許多糾紛根本是可以調(diào)節(jié)的，或是家法便可以處治的，原用不著涉訟，更有些家庭過犯根本是法律所不過問的，只能由家族自行處理。家長族長除了生殺權(quán)以外，實(shí)具有最高的裁決權(quán)與懲罰權(quán)?！盵14](p27)調(diào)解發(fā)生的場(chǎng)域不是國家公權(quán)力所代表的政治領(lǐng)域，而是家族所代表的社會(huì)領(lǐng)域。調(diào)解發(fā)生于具有社會(huì)權(quán)威的第三方的主持下，基于當(dāng)事人的合意，而對(duì)于糾紛進(jìn)行在地處理。它嚴(yán)格的區(qū)分于發(fā)生于正式國家司法設(shè)置——法院——中的審判。后者的司法理念與前者大相徑庭，審判的理念在于把社會(huì)事務(wù)拉入國家政治領(lǐng)域，并使其得到政治的解決，公權(quán)力是社會(huì)事務(wù)與民間糾紛的仲裁者。

基于傳統(tǒng)中國的司法理念，“受到處于主導(dǎo)地位的主流儒家倫理道德的影響，在中國幾乎所有的三方結(jié)構(gòu)的爭(zhēng)議解決都是通過調(diào)解的方式完成的。簡(jiǎn)而言之，人們認(rèn)為中國法官并不兼有審判和調(diào)解的職能，相反，法官本質(zhì)上是一名調(diào)解人，他幾乎不做或很少進(jìn)行在傳統(tǒng)法院模型中指明的此類審判活動(dòng)”。[11](p221)在傳統(tǒng)中國，“非官方的‘和解人’很明顯一直在發(fā)揮作用。僅當(dāng)這些和解人無法解決爭(zhēng)議時(shí)，人們才訴諸更正式的調(diào)解，即訴訟?！盵11](p226)調(diào)解體現(xiàn)了政治統(tǒng)治解決民間糾紛的非政治性卻是社會(huì)認(rèn)同的制度設(shè)置，是“從哪里來到哪里去”理念的具體運(yùn)用，它在很大程度上減少了社會(huì)事務(wù)與民間糾紛的國家化或政治化現(xiàn)象，也就是在一定程度上達(dá)到了古人所說的“無訟”的目標(biāo)。這正如賽如斯·匹克所說：“中國人對(duì)于和解與調(diào)處藝術(shù)的運(yùn)用，對(duì)訴訟產(chǎn)生了長久而難以解決的災(zāi)難，并使其產(chǎn)生了對(duì)法庭的不信任，這為法律在中國社會(huì)的運(yùn)作空間設(shè)置了顯著的與明確的局限，這與法律在西方社會(huì)運(yùn)作的廣闊空間相比，具有明顯的不同。”[16](p138)

調(diào)解在司法意義上，消弭了國家與社會(huì)的藩籬，使國家與社會(huì)融為一體。它體現(xiàn)的并非是國家對(duì)于社會(huì)的強(qiáng)行壓制與吸納，而是國家對(duì)于社會(huì)的承認(rèn)與支持，甚或是社會(huì)使國家嵌入其中，并按照社會(huì)的準(zhǔn)則行事。它堅(jiān)持家族是社會(huì)的自組織，任何的民間糾紛與社會(huì)事務(wù)都可以在家族的范圍內(nèi)，由族長或家族權(quán)威人物作為第三方進(jìn)行調(diào)處，而無須公權(quán)力的介入，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)事務(wù)與民間糾紛的從社會(huì)中來，到社會(huì)中處理與解決的“無訟”理想。由表及里地分析，向我們展示了調(diào)解的非壓制性與非極權(quán)性，而是“在中國傳統(tǒng)的司法官的訴訟觀念中，只是把司法過程視為糾紛平息的過程，而不是將其視為發(fā)現(xiàn)真理的過程。……對(duì)于司法者來說，最重要的是如何順利地解決現(xiàn)實(shí)的矛盾和糾紛，化解沖突，實(shí)現(xiàn)和諧。在這方面，注重調(diào)解的古代司法能夠給我們現(xiàn)代司法者以許多有益的啟示?！盵20](p40)

以家族與調(diào)節(jié)為支撐的傳統(tǒng)中國的禮制（治）與現(xiàn)代法制（治）的背后隱藏著一個(gè)大的隱喻，亦即國家治理的“差別性行為規(guī)范”與“統(tǒng)一性行為規(guī)范”之爭(zhēng)。這就如撰寫《中華帝國的法律》一書的作者布迪和莫里斯的觀點(diǎn)：在中國普通人對(duì)這類倫理規(guī)范的認(rèn)識(shí)及接受主要不是通過正式制定的法律制度，而是通過習(xí)慣和禮儀的普遍作用來完成的。宗族、行會(huì)以及由年長紳士掌握非正式管理權(quán)的鄉(xiāng)村共同體和其他法律之外的團(tuán)體，通過對(duì)其成員的反復(fù)灌輸?shù)赖滦艞l，調(diào)解糾紛，或在必要時(shí)施行強(qiáng)制性懲罰，來化解中國社會(huì)中不可避免的各種矛盾。[21]由此可知，禮治得以確立的理念與規(guī)范基礎(chǔ)在于差別性，法治得以確立的理念與規(guī)范基礎(chǔ)在于統(tǒng)一性。傳統(tǒng)中國的“刑不上大夫，禮不下庶人”，就是基于禮制（治）的差別性行為規(guī)范在國家治理中的體現(xiàn)：而現(xiàn)代中國的“法律面前人人平等”，就是基于法制（治）的統(tǒng)一性行為規(guī)范在國家治理中的體現(xiàn)。因?yàn)椤岸Y”是等級(jí)性的行為準(zhǔn)則，它們根據(jù)個(gè)人相對(duì)的社會(huì)地位而支配人們之間的關(guān)系；[22](p89)而法是統(tǒng)一性無行為規(guī)范，它根據(jù)個(gè)人形式上與人格上無差別的一般化標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范人與人之間的關(guān)系。但是，這并不意味著前者是劣等的，后者是優(yōu)等的，而是不同時(shí)代不同社會(huì)，不同的法律觀念與實(shí)踐。由此可見，傳統(tǒng)中國的禮制（治）國家所建基的基礎(chǔ)——禮——“不是一套抽象的倫理道德上的原理，而是治世的工具，是可以供人們可以學(xué)習(xí)的實(shí)用知識(shí)，是可以為統(tǒng)治者所用的制度規(guī)范，是可以使社會(huì)秩序不斷復(fù)制、不斷傳遞的社會(huì)機(jī)制”。[23](p55-56)“以禮入法”體現(xiàn)并實(shí)踐著傳統(tǒng)中國儒家化的法律。這種法律觀塑造出來的是具有中國特色的傳統(tǒng)禮治社會(huì)，而不是現(xiàn)代法治社會(huì)，傳統(tǒng)禮治社會(huì)的遺產(chǎn)在中國兩千多年的進(jìn)程中，進(jìn)一步滲透到當(dāng)代中國的國家治理過程之中。

在當(dāng)代中國，最能體現(xiàn)為以禮入法的制度就是“人民調(diào)解制度”。人民調(diào)解制度是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民在革命根據(jù)地創(chuàng)建的依靠群眾解決民間糾紛，實(shí)行群眾自治的一種自治制度。依據(jù)傳統(tǒng)中國實(shí)用化法律觀而設(shè)立的人民調(diào)解制度，如果因循傳統(tǒng)調(diào)解的路徑，應(yīng)該很難找到準(zhǔn)確的介入沖突和化解矛盾的有效途徑，已經(jīng)無法應(yīng)對(duì)基層社會(huì)出現(xiàn)的種種現(xiàn)代的沖突類型，由此，也就無法化解產(chǎn)權(quán)性、體制性與結(jié)構(gòu)性沖突。那么，人民調(diào)解制度如何能夠?qū)崿F(xiàn)自身的創(chuàng)造性再轉(zhuǎn)化呢？人民調(diào)解制度能否與現(xiàn)代法治結(jié)合起來呢？本文提出，中國要想走出法律儒家化的傳統(tǒng)，促使像人民調(diào)解制度這樣的制度轉(zhuǎn)化為依法治國的積極資源，就必須實(shí)現(xiàn)從“以禮入法”到“以法入禮”的轉(zhuǎn)變。以禮入法導(dǎo)致的是法律的道德化，以法入禮導(dǎo)致的是法律的社會(huì)化。法律的道德化弱化了法律的權(quán)威，法律的社會(huì)化強(qiáng)化了法律在化解社會(huì)沖突中的權(quán)威性。以法入禮可以促使法律作為一種信仰扎根于中國的文化土壤之中。以法入禮在社區(qū)治理中的落實(shí)尤為顯明和迫切。[24]

德法之間的禮治社區(qū)：治理主義法律觀在社區(qū)治理中的落實(shí)

社區(qū)治理不同于國家高層治理，也不同于功能化組織的治理。那么，社區(qū)是一種什么性質(zhì)的治理空間呢？社區(qū)從根本上來說是一種公約化、禮俗化的治理空間。它對(duì)禮治的需求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了對(duì)剛性的法律的需求。當(dāng)然，激烈的產(chǎn)權(quán)性沖突則是禮治愛莫能助的，它必須納入剛性的法律框架中才能得以根本性的解決。所以，社區(qū)治理既不是依靠?jī)?nèi)在的道德自覺即德治得以維系，也不是完全依靠強(qiáng)制性的外在約束即法治得以維系。依靠公約表現(xiàn)出來的禮治乃是法治和德治在社區(qū)治理中的匯聚和凝結(jié)。

德治與法治，對(duì)于中國人來講已經(jīng)是耳熟能詳、家喻戶曉了。然而，介于法治與德治之間的禮治，則是體現(xiàn)了傳統(tǒng)中國智慧與現(xiàn)代中國國家與社會(huì)治理的社區(qū)治道。關(guān)于這一點(diǎn)，并不是很多人所能洞悉的。對(duì)此，蕭公權(quán)先生曾經(jīng)論證說：“春秋時(shí)人之論禮，存廣狹二義，其廣者指典章制度，其狹者指儀文形式。儒家之所重視而闡明者，乃廣義之禮，并不以冠婚喪祭、揖讓周旋之事自限。夫子之功德在于擴(kuò)大禮之范圍并加深其意義，遂為正民治國之要術(shù)，”[25](p98)所以，禮并非僅僅關(guān)注形式上的繁華，而是指向古人所說的：“禮也者，合于天時(shí)，設(shè)于地財(cái)，順于鬼神，合于人心，理萬物者也?！保ǘY記）禮作為一種治道，并非僅僅局限于祭祀，它兼具人倫與國政，所以古人講：“不學(xué)禮，無以立”（論語）、“禮義也者,人之大端也”、“故壞國、喪家、亡人,必先去其禮。故禮之于人也,猶酒之有櫱也,君子以厚,小人以薄”（禮運(yùn)），它是與國家治理、政令制度、保境守民息息相關(guān)的一系列國家治理之道，即“禮之所以守其國、行其政令，無失其民者也?！保ㄗ髠鳎抖Y記·曲禮》中的一段話揭示了禮治在個(gè)人生活、社會(huì)生活、家國生活以及宗教生活中的要義：道德仁義，非禮不成，教訓(xùn)正俗，非禮不備。分爭(zhēng)辯訟，非禮不決。君臣上下兄弟，非禮不定。宦學(xué)事師，非禮不親。班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴(yán)不行。禱祠祭祀，供給鬼神，非禮不誠不莊。是以君子恭敬撙節(jié)退讓以明禮。就此來講，禮治作為一種治道，從狹義到廣義，從細(xì)微禮儀到國家治理的宏觀戰(zhàn)略，不僅是國家的自覺行為，更是各種社會(huì)自組織的自覺行為，是每個(gè)家庭的自覺行為，是伴隨著每個(gè)人生命成長全過程的自覺行為。只要國家仍然存在，社會(huì)聯(lián)系、社會(huì)自組織仍然存在，家庭仍然存在，人的身體與生命仍然存在，禮就不應(yīng)缺位。

禮治所呈現(xiàn)出來的治理之道，并非是混同于傳統(tǒng)中國的舊禮治，而是與現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)相對(duì)應(yīng)的新禮治。我們今天提到禮治的時(shí)候，往往將“禮”視之為束縛人的自由的桎梏，往往將禮治視為中國傳統(tǒng)的糟粕，要么認(rèn)為它具有舊禮的繁復(fù)不堪，要么認(rèn)為它像舊禮一樣禁錮個(gè)體的自由，要么認(rèn)為它是魯迅筆下的“吃人”禮教。所有的這些對(duì)禮治的描述與認(rèn)識(shí)，使我們對(duì)于當(dāng)下禮治的理解附上了舊禮的魔咒，使我們認(rèn)為如果不沖決禮教的落網(wǎng)，就無法表達(dá)我們對(duì)禮教的憎惡。但是，將當(dāng)下我們所說的新禮治等同于舊禮教與禮治的認(rèn)識(shí)，雖然認(rèn)識(shí)到對(duì)舊禮治中束縛人的自由的部分進(jìn)行徹底的革命，然而，卻沒有認(rèn)識(shí)到對(duì)傳統(tǒng)禮治所實(shí)踐的符合人之社群性的地方進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。

基于此，我們發(fā)現(xiàn)要想把作為獨(dú)特的生活與社會(huì)空間的中國城市社區(qū)，完全納入法治軌道當(dāng)中，就當(dāng)下來講是存在較大難度的；然而，要想使城市社區(qū)治理完全依賴德治，由此構(gòu)建基于人的內(nèi)心的自覺自在的社區(qū)治理結(jié)構(gòu)，從而達(dá)成社區(qū)的德治實(shí)踐，這種社區(qū)治理同樣難以為繼。由此，一種想法開始在我們的腦際形成，即試圖把法治精神和德治精神融入社區(qū)治理當(dāng)中，形成新時(shí)代的新禮治，這樣可能會(huì)構(gòu)建一種既可以與傳統(tǒng)相契合，又可以與現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)的新的社區(qū)治理形態(tài)——禮治社區(qū)。禮治社區(qū)并非單純是傳統(tǒng)禮治的復(fù)制與復(fù)活，而是融合傳統(tǒng)禮治的精神，在現(xiàn)代社區(qū)中得到新生的新禮治。具有悠久禮治傳統(tǒng)的現(xiàn)代中國，可以借助傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)禮治的寶貴遺產(chǎn)，在現(xiàn)代的城市基層治理，構(gòu)建一種融合傳統(tǒng)與現(xiàn)代的新的社區(qū)治理形態(tài)，那就是德法之間的禮治社區(qū)。

禮治是德治與法治在社區(qū)中的凝結(jié)與匯聚，它處于德法之間的中間位置，是社區(qū)治理之道的精髓。概括而言，這種禮治是一個(gè)融舊鑄新的過程，是一個(gè)舊禮的新生與新禮的塑造的過程，是一種現(xiàn)代禮治?，F(xiàn)代禮治雖然具有傳統(tǒng)禮治的特征，但是，并非墨守傳統(tǒng)禮治的所有原則、方法與實(shí)踐方式；現(xiàn)代禮治既有對(duì)傳統(tǒng)禮治的繼承，也有對(duì)傳統(tǒng)禮治的革新。例如孝之禮、和之禮、愛之禮、行車之禮、公共環(huán)境維護(hù)之禮等，大都是對(duì)應(yīng)新型社會(huì)結(jié)構(gòu)和新型權(quán)利主體的新禮。所以，禮治社區(qū)就是在熟人共同體、情感共同體和自治共同體這一理念的主導(dǎo)下，通過協(xié)商、討論而形成大家約定俗成、共同遵守的禮治規(guī)則，以達(dá)成一種有序、有信、有義的社區(qū)公共生活形態(tài)。它具有以下四個(gè)特征：第一，禮治社區(qū)是尊重“禮”的權(quán)威的社區(qū)；第二，禮治社區(qū)是依靠禮治規(guī)則調(diào)節(jié)和化解沖突的社區(qū)；第三，禮治社區(qū)是依靠“禮”作為黏合劑融合不同身份和階層居民的社區(qū)；第四，禮治社區(qū)是依靠“禮”實(shí)現(xiàn)自我管理、自我教育、自我服務(wù)、自我監(jiān)督“四自”基本形態(tài)的社區(qū)。社區(qū)禮治形態(tài)是以人性化、道德化和情感化為取向的，包含著法治的精神和德治的素養(yǎng)，包含著對(duì)居民的尊重，包含著對(duì)共同體的貼合與融入。[26]

嚴(yán)格說來，現(xiàn)代禮治雖然可以不用變換傳統(tǒng)禮治的名稱，但是往往具有轉(zhuǎn)化傳統(tǒng)禮治的內(nèi)容與實(shí)質(zhì)。這正如著名歷史學(xué)家姜義華先生所極力提倡的全面建設(shè)新的三位一體的德治、禮治、法治體系，成為今日中國刻不容緩的任務(wù)。我們強(qiáng)調(diào)禮治作為現(xiàn)代中國城市社區(qū)的治理之道，并非是僅僅因?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)上有禮治的緣故，也并不是為了以此來區(qū)別于西方社區(qū)治理的民主治道，而是因?yàn)槎Y治是與中國的社區(qū)稟賦和社群生活屬性相適應(yīng)的。十八屆四中全會(huì)報(bào)告在闡述構(gòu)建法治社會(huì)時(shí)提出：“加強(qiáng)公民道德建設(shè)，弘揚(yáng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，增強(qiáng)法治的道德底蘊(yùn)，強(qiáng)化規(guī)則意識(shí)，倡導(dǎo)契約精神，弘揚(yáng)公序良俗。發(fā)揮法治在解決道德領(lǐng)域突出問題中的作用，引導(dǎo)人們自覺履行法定義務(wù)、社會(huì)責(zé)任、家庭責(zé)任。發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等社會(huì)規(guī)范在社會(huì)治理中的積極作用”。這就是將法治與德治相結(jié)合而催生出新的社會(huì)治理和社區(qū)治理的政治依據(jù)。市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約雖然不是正式的法律法規(guī)，但是它們?cè)谏鐣?huì)與社區(qū)中的治理作用比正式法律的成本更低，成效更加顯著。因?yàn)樗鼘?duì)居民的思想具有形塑作用，對(duì)居民的行為具有自然的約束作用，對(duì)居民的內(nèi)心具有潛移默化的化約作用。故我們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)與實(shí)踐不應(yīng)該是教條主義的。由此，本文得出如下的判斷：運(yùn)用不同類型的法律和規(guī)則化解不同領(lǐng)域的沖突和矛盾，是治理主義法治觀的重要體現(xiàn)。作為巨型國家的現(xiàn)代中國的治理肯定不能只依靠單一類型的專業(yè)化法律。中國作為傳統(tǒng)與現(xiàn)代兼具的社會(huì)主義法治國家有其獨(dú)特的基本要義和獨(dú)特的治理形態(tài)。簡(jiǎn)而言之，禮治社區(qū)是居于德法之間的中庸形態(tài)。中共十八大第一次提出“社區(qū)治理”這一概念。“社區(qū)治理”一詞意味著社區(qū)內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)的重塑、社區(qū)治理主體的再生、社區(qū)治理過程的重構(gòu)等多重含義。當(dāng)治理主義法律觀走進(jìn)社區(qū)、走進(jìn)人們?nèi)粘Ｉ钪械臅r(shí)候，我們發(fā)現(xiàn)了一種特殊的處于德法之間的社區(qū)形態(tài)——禮治社區(qū)。

結(jié)語

長期以來，我們把法律視為可有可無的治理工具。這種工具主義法律觀，與中國的現(xiàn)代化進(jìn)程呈現(xiàn)出格格不入、背道而馳的態(tài)勢(shì)。可以說，中國現(xiàn)代化的成功就取決于對(duì)工具主義法律觀的揚(yáng)棄程度。與此同時(shí)，西方國家理性主義法律觀也難以在中華文明的土地上生根發(fā)芽。那么，中國全面推進(jìn)依法治國的理念基礎(chǔ)在哪里呢？換言之，中國現(xiàn)代化的國家治理體系和治理能力確立什么樣的法律基礎(chǔ)之上的呢？本文提出了治理主義法律觀這一基本觀點(diǎn)。治理主義法治觀首先體現(xiàn)為對(duì)法治精神的尊崇，其次更注重法治在不同治理空間中的落實(shí)策略及其規(guī)律。法治在國家治理、社會(huì)治理和社區(qū)治理中的貫徹與落實(shí)存在著不同的實(shí)現(xiàn)路徑。治理主義法律觀關(guān)注的是法律能否轉(zhuǎn)化為解決國家治理議題、社會(huì)治理議題和社區(qū)治理議題的觀念資源和制度資源。從這個(gè)角度來說，法治的剛性程度在從國家治理向社會(huì)治理、社區(qū)治理傳遞的過程中，是逐漸遞減的。換言之，法治在不同治理領(lǐng)域有不同的表現(xiàn)形式和制度形態(tài)。國家治理的法治化是一必然發(fā)展趨勢(shì)，這是不容懷疑的。在社會(huì)治理領(lǐng)域，有很多領(lǐng)域，像公共安全領(lǐng)域、財(cái)產(chǎn)安全領(lǐng)域、生命安全領(lǐng)域，它們對(duì)法治的剛性需求也是不容置疑的。這些領(lǐng)域如果不納入絕對(duì)的、剛性的法治原則之中，社會(huì)就有可能被撕裂。但是，試圖把所有領(lǐng)域甚至私人生活領(lǐng)域、社區(qū)公共生活領(lǐng)域完全納入法治軌道上的做法，造就的可能是冰冷的社會(huì)、陌生的人群和冷漠的交往。因此，將法治和德治的交融匯聚在禮治社區(qū)和禮治空間之中，是社區(qū)治理的基本走向。從這個(gè)角度來說，法治與民主一樣，它們對(duì)現(xiàn)代社會(huì)和現(xiàn)代國家來說不可或缺，但又不能將法治和民主推至絕對(duì)境地，變成法治的偏執(zhí)狂和民主的狂熱者。

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責(zé)任編輯 申華

D60

A

1003-8477（2017）02-0025-10

劉建軍（1969—）,男，復(fù)旦大學(xué)國際關(guān)系與公共事務(wù)學(xué)院教授，復(fù)旦大學(xué)當(dāng)代中國研究中心主任。