縱博

（安徽財經(jīng)大學法學院，安徽蚌埠 233000）

·法律園地

對我國刑事證據(jù)規(guī)則若干問題的反思

縱博

（安徽財經(jīng)大學法學院，安徽蚌埠 233000）

我國目前已經(jīng)具備相當規(guī)模的刑事證據(jù)規(guī)則，其中證據(jù)能力規(guī)則包括非法證據(jù)排除規(guī)則和不可靠證據(jù)排除規(guī)則，證明力規(guī)則包括概括的證明力規(guī)則和具體的證明力規(guī)則。我國的刑事證據(jù)規(guī)則存在部分證據(jù)規(guī)則缺乏法律依據(jù)、理論基礎不明確、過于絕對化、必要的證據(jù)規(guī)則缺失等問題，這些問題必須予以解決，才能保障證據(jù)規(guī)則的順利實施。對于缺乏法律依據(jù)的證據(jù)規(guī)則，應完善其形式合法性；對于理論基礎不明確的證據(jù)規(guī)則，要以正式的立法說明等形式明確其理論基礎；對于過于絕對化的證據(jù)規(guī)則應進行改造，使其具有必要的靈活性；對于缺失的證據(jù)規(guī)則，應根據(jù)我國訴訟制度和證據(jù)制度的實際情況進行增設。

證據(jù)規(guī)則；證據(jù)能力；證明力

自2010年兩院三部頒布“兩個證據(jù)規(guī)定”（《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》），到2012年《刑事訴訟法》的修訂以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）的出臺，我國的刑事證據(jù)規(guī)則數(shù)量較之《刑事訴訟法》修訂之前大為增加。然而不可否認的是，這些刑事證據(jù)規(guī)則還遠遠談不上完善，甚至存在一些明顯的缺陷和不足。為了增強刑事證據(jù)規(guī)則的可操作性，并為其進一步完善提供理論支持，本文擬對我國現(xiàn)有刑事證據(jù)規(guī)則中存在的幾個重要問題進行理論及實踐層面的解析，并提出一些解決問題的措施建議，以引起學術界和實務界的關注。

一、我國的主要刑事證據(jù)規(guī)則概況

我國的刑事證據(jù)規(guī)則主要是在《刑事訴訟法》及《解釋》中規(guī)定的，包括證據(jù)能力規(guī)則、證明力規(guī)則、證明責任、證明標準以及舉證質(zhì)證規(guī)則，其中證據(jù)能力規(guī)則和證明力規(guī)則是主體，本文的研究也集中于證據(jù)能力規(guī)則和證明力規(guī)則中的若干問題，故而不再探討證明責任、證明標準和舉證質(zhì)證規(guī)則。從現(xiàn)有法律和司法解釋中看，我國的刑事證據(jù)能力規(guī)則和證明力規(guī)則概況如下：

（一）證據(jù)能力規(guī)則。

證據(jù)能力規(guī)則主要包括非法證據(jù)排除規(guī)則與不可靠證據(jù)排除規(guī)則兩大部分。

1.非法證據(jù)排除規(guī)則。

我國的非法證據(jù)排除規(guī)則目前已經(jīng)由法律正式規(guī)定，即《刑事訴訟法》第54條所規(guī)定的非法言詞證據(jù)和實物證據(jù)排除規(guī)則。從《刑事訴訟法》第54條的文義看，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則包括對通過非法方法獲得的被告人供述、證人證言、被害人陳述這三類言詞證據(jù)的排除，以及對通過不符合法定程序收集的物證、書證的排除。此處所謂“排除”，即“不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”，也就是說徹底否定了該證據(jù)的證據(jù)能力，不得將其作為定案根據(jù)?！督忉尅泛汀兑?guī)則》并未對非法證據(jù)排除規(guī)則的證據(jù)范圍、手段和方法進行突破，而僅進行了適用性解釋。

2.不可靠證據(jù)排除規(guī)則。

不可靠證據(jù)排除規(guī)則是通過對司法經(jīng)驗的總結(jié)而形成的規(guī)則，在我國的刑事證據(jù)能力規(guī)則中占多數(shù)。所謂不可靠證據(jù)排除規(guī)則，即排除因取證程序不符合要求或證據(jù)自身存在不足而可能導致不真實、不準確的證據(jù)，其功能與英美法系的意見證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則、鑒真規(guī)則類似。需要注意的是，雖然該規(guī)則將不具有可靠性的證據(jù)排除，但并不意味著這些證據(jù)就必然是虛假的、不準確的，如個案中醉酒的證人所作的證言可能仍然是真實、準確的，但由于在經(jīng)驗上這種證言經(jīng)常難以保證真實，所以才“釜底抽薪”地將其排除，以消除錯誤認定案件事實的風險，所以，“不可靠”并非指證據(jù)就是虛假、不準確的，而是“證據(jù)虛假或不準確的可能性較大”。這部分規(guī)則是由《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》所首創(chuàng)的，如第9條規(guī)定：“經(jīng)勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據(jù)。”根據(jù)最高人民法院刑三庭的說明，此類物證、書證因其收集程序、方式不合法導致來源無法查明，不具備證據(jù)資格，故對該物證、書證應當實行絕對的排除，不能作為定案的根據(jù)。[1](p122)同樣，第12條第2、3款、第20條、第24條、第26條第1款、第28條第2項、第30條都要求排除不可靠的各類證據(jù)。2012年頒布的《解釋》則基本吸收了上述規(guī)定，并有所完善，如第91條規(guī)定不符合真實情況的偵查實驗筆錄不具有證據(jù)能力；第110條規(guī)定沒有加蓋接受被告人投案、坦白、檢舉揭發(fā)等的單位的印章，或者接受人員沒有簽名的自首、坦白、立功證據(jù)材料不具有證據(jù)能力。

（二）證明力規(guī)則。

除上述證據(jù)能力規(guī)則外，我國的法律及司法解釋中還存在部分證明力規(guī)則，從性質(zhì)來看，我國的證明力規(guī)則主要分為兩種，即概括的證明力規(guī)則和具體的證明力規(guī)則。

1.概括的證明力規(guī)則。

所謂概括的證明力規(guī)則，即只對證明力評價提出概括性要求，而并無具體規(guī)范內(nèi)容，所以本質(zhì)上只是一種證明力評價的“原則”，而無具體規(guī)范作用。典型代表是《刑事訴訟法》第48條第3款：“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)?！弊C明力評價包括關聯(lián)性與真實性兩個要素的判斷，該款著重強調(diào)在證明力審查中要對其真實性進行審慎判斷，才能決定證據(jù)是否能夠成為定案根據(jù)。但該款并無實際的規(guī)范作用，只是一種原則性的宣示。《解釋》中也存在這類條款，如第94條規(guī)定：“視聽資料、電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（一）經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚?；……?！笔聦嵣?，即便沒有該條規(guī)定，無法確定真?zhèn)蔚囊暵犢Y料、電子數(shù)據(jù)也無法成為定案根據(jù)，因此該條同樣沒有具體的規(guī)范作用。概括的證明力規(guī)則強調(diào)對證據(jù)的真實性要嚴格審查，但由于并未對如何判斷證據(jù)的證明力進行明確的規(guī)定，所以該規(guī)則對于法官審查證明力的實際影響并不大，從性質(zhì)來說甚至不屬于真正的證明力規(guī)則。

2.具體的證明力規(guī)則。

具體的證明力規(guī)則針對特定證據(jù)提出了明確的證明力評價要求，因此具有直接的規(guī)范作用，對法官評價證明力施加了直接的限制。這部分規(guī)則除了《解釋》第109條之外，還包括《刑事訴訟法》第53條的口供補強規(guī)則、《解釋》第78條第1、2款對前后不一致證人證言的采信規(guī)則、第83條第2、3款對被告人翻供及供述前后不一致的采信規(guī)則，以及第106條根據(jù)被告人供述提取到隱蔽性物證、書證的采信規(guī)則?？诠┭a強規(guī)則是強制性要求，沒有補強證據(jù)不得定案。而《解釋》確立的幾個規(guī)則中，有些地方采取“應當”的規(guī)定，也有些地方采取了“可以”的規(guī)定。在我國法官普遍歡迎、期盼證明力規(guī)則的環(huán)境下，[2](p158-159)司法實踐中的“可以”與“應當”的效力別無二致，法官一般都會嚴格遵循這些證明力規(guī)則進行證據(jù)的采信?！督忉尅匪_立的證明力規(guī)則中，最大的限制是對證據(jù)印證的要求，即只有在證據(jù)能夠印證的條件下，才能采信某種證據(jù)，否則就不能采信。這種要求將外部的證據(jù)信息印證置于證明力的判斷中，對法官自由心證形成了直接而具體的限制，是我國特有的一種證明力規(guī)則。但這部分證明力規(guī)則與法定證據(jù)主義依然有所區(qū)別，因為這些規(guī)則并未如法定證據(jù)主義般對心證形成設置了固定的公式，法官仍然可以在有證據(jù)印證和補強的情況下，自由判斷某種證據(jù)的證明力，即便有證據(jù)印證、補強，也未必一定要采信某證據(jù)，也不會直接認定某個待證事實，所以將這些證明力規(guī)則視作“新法定證據(jù)主義”出現(xiàn)的苗頭，未免言過其實。

二、我國刑事證據(jù)規(guī)則中的幾個重要問題

刑事證據(jù)規(guī)則中存在的如下幾個重要問題，學術界和實務界都缺乏關注，而這些問題可能會影響刑事證據(jù)規(guī)則的理論自洽性及可適用性，因此本文擬指出這幾個問題，并從理論和實踐層面進行一定的分析。

（一）司法解釋創(chuàng)設的部分證據(jù)規(guī)則缺乏法律依據(jù)。

在上述刑事證據(jù)規(guī)則中，司法解釋創(chuàng)設的部分證據(jù)規(guī)則并無法律依據(jù)，典型的就是不可靠證據(jù)排除規(guī)則?！蛾P于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》突破了《刑事訴訟法》的規(guī)定，創(chuàng)設了大量不可靠證據(jù)排除規(guī)則。《刑事訴訟法》修訂后，《解釋》又近乎全盤吸納了這些證據(jù)規(guī)則，但這些證據(jù)規(guī)則的法律依據(jù)何在卻是一個問題?！缎淌略V訟法》僅在第54條規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，對于被告人供述、證人證言、被害人陳述這幾種言詞證據(jù)，通過刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法獲取的才應予以排除，而《解釋》第76條和第81條規(guī)定因被告人供述和證人證言的取證程序不符合要求而無法保障真實性并必須排除，與《刑事訴訟法》第54條的非法言詞證據(jù)排除規(guī)則是完全不同的兩類規(guī)則。對于實物證據(jù)來說，《刑事訴訟法》第54條僅規(guī)定“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者做出合理解釋；不能補正或者做出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除”。根據(jù)全國人大法工委的說明，“不符合法定程序”是指取證主體、手續(xù)、方法不符合法律規(guī)定，如由不具備辦案資格的人員提取的物證、勘驗筆錄沒有見證人簽字的物證、未出示搜查證搜查取得的書證等。[3](p56)從這種解釋看，第54條規(guī)定的非法物證、書證排除規(guī)則存在理念不清、定位不明的問題（這一點后文還將詳述），非法物證、書證似乎不限于傳統(tǒng)意義上的通過非法手段和方法獲取的證據(jù)，也可以將部分由于取證程序不符合要求所以無法保障真實性的證據(jù)包含在內(nèi)，如勘驗筆錄沒有見證人簽字的物證。即便如此，《解釋》仍規(guī)定了物證、書證之外的其他種類證據(jù)的不可靠證據(jù)排除規(guī)則，如《解釋》第85條、89條、90條、91條分別對鑒定意見、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗筆錄因不可靠而應當排除作出規(guī)定。因此，從法律解釋上看，無法認為言詞證據(jù)的不可靠證據(jù)排除規(guī)則是對《刑事訴訟法》第54條非法證據(jù)排除規(guī)則的擴張解釋，因為二者性質(zhì)完全不同，而對于實物證據(jù)來說，《解釋》則擴張解釋了可以適用的證據(jù)種類范圍。也不能認為這是司法解釋在填補法律漏洞，因為所謂的法律漏洞，分為規(guī)范漏洞和規(guī)整的漏洞，前者是基于立法者疏漏而產(chǎn)生的“違反計劃的不圓滿性”，由于欠缺必要的規(guī)則而導致法律無法實施；后者則是立法者本來就無意創(chuàng)設某種制度，但這可能是出于法政策上的錯誤，而不是由于規(guī)范的疏漏導致無法適用，對此并不存在漏洞填補的空間。[4](p250-251,286-298)從對《刑事訴訟法》第54條的文義、歷史、目的等解釋方法來看，均無法解讀出立法者有確立不可靠證據(jù)排除規(guī)則的意圖，所以這里是法律規(guī)整的漏洞，立法者本來就無意創(chuàng)設這類證據(jù)規(guī)則，因此也不存在填補法律漏洞的空間，不能由司法解釋進行超越法律的法續(xù)造。因為超越法律之法的續(xù)造大多只能適用于民商法領域，在公法領域尤其是刑事法領域難有存在的空間。我國《立法法》第8條已經(jīng)明確規(guī)定訴訟和仲裁制度屬于立法事項，證據(jù)規(guī)則屬于訴訟制度的一部分，當然也屬于立法事項，不存在司法解釋進行法律續(xù)造的可能性。

因此，不可靠證據(jù)排除規(guī)則的法律依據(jù)就成為疑問。司法機關創(chuàng)設這部分證據(jù)規(guī)則的出發(fā)點是值得肯定的，即通過這些證據(jù)規(guī)則的實施，排除可能虛假的證據(jù)，保障事實認定的準確性，但不能因為動機良好就豁免其超越法律界限創(chuàng)設證據(jù)規(guī)則的越權(quán)行為。根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》以及《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規(guī)定》的相關規(guī)定，司法解釋只能對“審判中具體應用法律、法令”的問題進行解釋，解釋的目的只能是為了明確“審判工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律”，①參見《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》第2條，以及《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規(guī)定》第6條。而創(chuàng)設證據(jù)規(guī)則顯然突破了司法解釋的界限。有學者認為，對于司法解釋的創(chuàng)設無損于當事人實體權(quán)利和程序權(quán)利的規(guī)范，有時也屬無奈之舉，只需睜一只眼閉一只眼，期待立法能夠吸收司法解釋中成熟的、行之有效的規(guī)定。[5](p5-9)問題在于，在立法正式吸收司法解釋創(chuàng)設的規(guī)范之前，由于缺乏法律依據(jù)，這些規(guī)范的實施顯得底氣嚴重不足。對于不可靠證據(jù)排除規(guī)則而言，若在訴訟中法官認為某種證據(jù)由于不可靠而應被排除，控方則認為證據(jù)是真實可靠的，不應被排除，同時提出《解釋》中的這些證據(jù)規(guī)則沒有法律依據(jù)應屬無效，就會導致控審之間的直接沖突。故，嚴格來說，《解釋》中不可靠證據(jù)排除規(guī)則的合法性、正當性面臨著重大挑戰(zhàn)，若不加以解決，勢必會影響這些規(guī)則的實施。

除了不可靠證據(jù)排除規(guī)則缺乏法律依據(jù)外，部分證明力規(guī)則也沒有法律依據(jù)?！缎淌略V訟法》涉及證明力評價的規(guī)定很少，僅有第48條第3款關于證據(jù)必須查證屬實才能作為定案根據(jù)的規(guī)定、第53條口供補強規(guī)則及證據(jù)確實、充分的標準的規(guī)定。除口供之外，對于單個證據(jù)的證明力如何判斷、是否應當采信某種證據(jù)，《刑事訴訟法》并未施加任何限制?！督忉尅分械牟糠肿C明力規(guī)則超越了《刑事訴訟法》的規(guī)定，尤其是前后不一致證人證言的采信規(guī)則、對被告人翻供及供述前后不一致的采信規(guī)則，以及根據(jù)被告人供述提取到隱蔽性物證、書證的采信規(guī)則這幾項證明力規(guī)則對證明力評價施以了直接的限制，但這些規(guī)則在《刑事訴訟法》的上述條款中均無法找到法律依據(jù)，其合法性、正當性同樣存疑。

（二）部分證據(jù)規(guī)則的理論基礎不明確。

在我國刑事證據(jù)規(guī)則中，部分證據(jù)規(guī)則的理論基礎不明確，導致適用中的難題難以有效解決，《刑事訴訟法》第54條確立的非法證據(jù)排除規(guī)則就屬于這種情形。以非法口供為例，排除非法口供的理論基礎經(jīng)歷了真實性、任意性、預防性、嚇阻性幾個階段，其中真實性早已不再是各國排除非法口供的理論基礎，其他國家一般以任意性、預防性、嚇阻性中的一項或一項以上（采取多項即綜合說或折中說）作為排除口供的理論基礎。[6](p312-316)不同的理論基礎導致排除規(guī)則的實施效果不同，如以任意性作為排除非法口供的基礎，則要從客觀及主觀方面判斷口供是否出于任意；以預防性作為理論基礎，則要設置一些程序性的預防措施（如權(quán)利告知、訊問規(guī)則等），違反預防措施獲取的口供推定為非任意；以嚇阻性為理論基礎，則重在以排除口供嚇阻訊問之前的任何非法偵查行為（如非法羈押后的合法訊問）。采取如上的某個理論可能會出現(xiàn)過于僵化的特征，所以有必要賦予法官一定的裁量權(quán)。以嚇阻性理論為例，若僅僅為了嚇阻而排除一切非法證據(jù)顯然是司法實踐無法承受的，因此需要衡量嚇阻的必要性與排除證據(jù)的社會成本，若必要性大于社會成本，則應當排除證據(jù)。另外若采取一項以上作為理論基礎，則不同理論之間會有沖突之處。以任意性與預防性二者為例，若采任意性，則只需排除非任意性口供；若同時采取預防性，則只要違反預防措施的口供皆要排除，而無論是否具有任意性，此時會導致適用中的難題。只有消除不同理論基礎之間的矛盾，才能在實務中根據(jù)證據(jù)規(guī)則的目的進行是否排除證據(jù)的判斷。消除的方法通常是在兩個以上的理論基礎中確定何者更為根本，如同時采取任意性和嚇阻性，且任意性為主要理論，則在判斷是否需要排除口供時，重在判斷是否具有任意性，若為任意性口供，且偵查人員違法行為并非十分嚴重，沒有通過排除證據(jù)而嚇阻偵查人員非法取證的必要，可以不排除。

然而，《刑事訴訟法》第54條排除非法口供的理論基礎卻并不清晰，甚至存在明顯矛盾。根據(jù)全國人大法工委對《刑事訴訟法》第50條的立法理由說明，以刑訊逼供等方式取得的口供，是供述人迫于壓力或被欺騙情況下提供的，虛假的可能性非常之大，不能僅憑此作為定案根據(jù)，否則極易造成錯案。[3](p46)按照這種解讀，似乎之所以要排除非法口供，是因為非法口供的真實性存在問題。但針對《刑事訴訟法》第54條，全國人大法工委又指出，為從制度上進一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據(jù)的行為，維護司法公正和訴訟參與人的權(quán)利，對于非法取得的證據(jù)嚴重影響司法公正的，應當予以排除。[3](p57)這說明嚇阻偵查人員非法取證也是非法口供排除的目的。此時存在一個明顯的矛盾，即同時以真實性和嚇阻性作為排除非法口供的理論基礎，那么對于非法獲取的真實口供，是否需要為了嚇阻偵查人員非法取證而排除？最高人民法院和最高人民檢察院頒布的《解釋》和《規(guī)則》對于非法口供的排除引入了任意性因素，即刑訊逼供等非法方法只有導致“迫使被告人違背意愿供述”，才是應當排除的非法證據(jù)。如此一來，非法自白的排除又將任意性作為其理論基礎之一，這無疑增加了規(guī)則適用的復雜性。如果確屬真實口供，是否因為其不具有任意性而必須排除？如果非法行為未導致被告人違背意愿供述，是否就無須排除證據(jù)并嚇阻偵查機關的非法取證行為？非法口供排除規(guī)則理論基礎的混亂，會導致該規(guī)則在實施過程中面臨諸多疑難。

我國非法實物證據(jù)排除同樣存在理論基礎方面的問題。其他國家的非法實物證據(jù)排除，通常是指對通過非法手段和方法獲取的實物證據(jù)進行排除，以美國為例，違反第四修正案而獲得的物證、書證是應當排除的非法證據(jù)，其理論基礎有二，其一為維護司法正潔性的絕對命令，其二為對警察違法行為發(fā)揮嚇阻作用。但自馬普案（Mappv.Ohio）之后，嚇阻理論成為排除實物證據(jù)唯一的理論基礎。[7](p376)實際上，這兩種不同理論本身也會導致規(guī)則適用結(jié)果的不同，如以司法正潔作為理論基礎，在民事訴訟中要排除當事人非法獲取的證據(jù)，刑事訴訟中則要排除私人獲取的非法證據(jù)，否則就有污于司法的正潔。但若采取嚇阻理論，則無須排除上述非法證據(jù)，因為這無助于對警察違法產(chǎn)生威懾作用。[8](p225-227)

按照全國人大法工委對《刑事訴訟法》第54條的解讀，所謂“不符合法定程序”包括了不符合法律關于取證主體、手續(xù)、方法的規(guī)定。對于物證、書證來說，該條規(guī)定超出了傳統(tǒng)意義上的排除通過非法手段和方法所獲的證據(jù)，而將不可靠證據(jù)的排除規(guī)則也納入其中，勘驗筆錄沒有見證人簽字就屬于這種情形，因為筆錄沒有見證人簽字不屬于非法手段和方法，也未侵害公民基本權(quán)利，而僅是由于無法保障物證來源的真實性。可見，《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的物證、書證的排除屬于廣義的非法證據(jù)排除。如此一來，我國的非法實物證據(jù)排除應當采取何種理論基礎？按照全國人大法工委的說明，似乎采取的是嚇阻理論，即通過排除非法實物證據(jù)威懾偵查人員通過非法方法收集證據(jù)的行為。[3](p57)但是，采取這一理論會導致實施中的難題，以勘驗筆錄沒有見證人簽字的物證為例，如果該物證的勘驗筆錄雖然沒有見證人簽字，而且也無法進行補正或合理解釋，但若能確定該物證的來源是可靠的，是否需要為了嚇阻偵查人員而排除該物證？對于這種取證程序上的瑕疵，以排除證據(jù)的方式進行嚇阻是否適當？是否有效？對于這些問題無法根據(jù)嚇阻理論自身進行解答，只能由法官在個案中進行權(quán)衡。

綜上，在我國的非法證據(jù)排除規(guī)則中，無論是非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，還是非法實物證據(jù)排除規(guī)則，都存在理論基礎不明確的問題，這導致實務中遇到需要進行權(quán)衡的難題時，難以確定判斷標準，使問題無法有效解決。因此，明確非法證據(jù)排除規(guī)則背后的理論基礎，無論對于規(guī)則的理論完整性來說，還是對于規(guī)則的有效實施來說，都是極其重要的。

（三）證據(jù)規(guī)則的絕對化問題。

證據(jù)規(guī)則的設置必須合理、可行，規(guī)則應當符合證明規(guī)律和原理。無論是證據(jù)能力規(guī)則，還是證明力規(guī)則，均以相對化的面貌出現(xiàn)，尤其是那些為了提高事實認定準確性的證據(jù)規(guī)則，更應具有必要的靈活性。這是由于這類規(guī)則是對訴訟證明的經(jīng)驗總結(jié)，規(guī)范的對象是復雜多變的證據(jù)和事實認定過程，規(guī)則背后的經(jīng)驗性概括只是蓋然性的，而不具有必然性，所以這類規(guī)則即便以確定性規(guī)則的形式出現(xiàn)，也必須附有一些例外規(guī)定，或者賦予法官一定的自由裁量權(quán)，如英美法系的傳聞證據(jù)規(guī)則，就附帶了大量的例外規(guī)定。可以說，沒有例外的規(guī)則實際上并非規(guī)則，而只能作為原則來適用。[9](p172)

我國的證據(jù)規(guī)則體系中，卻不乏絕對化的規(guī)則，不僅沒有規(guī)定例外情形，也沒有賦予法官任何裁量權(quán)。由于過于僵化，與證據(jù)規(guī)則的設置原理不相符，這部分規(guī)則的實施前景著實不容樂觀。不可靠證據(jù)排除規(guī)則中的這種絕對化比較突出。如《解釋》第76條規(guī)定：“證人證言具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（一）詢問證人沒有個別進行的；（二）書面證言沒有經(jīng)證人核對確認的……”這是一個較為絕對化的規(guī)則。根據(jù)對日常司法經(jīng)驗的總結(jié)，該條規(guī)定認為若未分開詢問證人，證人之間就會相互影響，所以證言就不具有證據(jù)能力；對于未經(jīng)證人核對確認的筆錄，由于無法確保證人曾核對過該書面證言，甚至無法確定該書面證言是由證人所提供，無法確保書面證言的真實性，所以也不具有證據(jù)能力。[1](p145-146)然而，這種經(jīng)驗的總結(jié)只具有較高的蓋然性，而非必然性規(guī)律。在特定情形下證人也可能不會受到他人影響，或者書面證言雖未經(jīng)核對確認，但根據(jù)情理以及其他證據(jù)可以推斷證言確實是真實可靠的，若仍然必須將該證言排除，則是對證明資源的浪費。在未規(guī)定任何例外的情況下，法官別無選擇，只能將其排除。

證明力規(guī)則中也有這類絕對化的規(guī)定。如《解釋》第78條第2款規(guī)定：“證人當庭做出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠做出合理解釋，并有相關證據(jù)印證的，應當采信其庭審證言?！备鶕?jù)最高人民法院的說明，這種規(guī)定主要是鼓勵司法實踐中根據(jù)庭審證言認定事實，因此本款的基本立場是以庭審證言為基礎，允許證人對證言的前后不一致做出解釋，如果有證據(jù)印證的，應當采信庭審證言。[10](p62)然而，即便證人能夠做出合理解釋，也有證據(jù)印證，如果根據(jù)情理推斷，庭審證言虛假的可能性較大，難道就必須采信該證言？若嚴格按照該規(guī)則進行證言的采信，難免會出現(xiàn)采信有證據(jù)印證的虛假證言的情形。

（四）缺失必要的證據(jù)規(guī)則。

雖然在“兩個證據(jù)規(guī)定”以及《刑事訴訟法》《解釋》出臺后，刑事證據(jù)規(guī)則的數(shù)量增加不少，但有些必要的證據(jù)規(guī)則依然缺失，其中最大的缺憾就是未確立關聯(lián)性規(guī)則及限制關聯(lián)性的具體證據(jù)規(guī)則，如品格證據(jù)規(guī)則、先前行為規(guī)則等。在英美國家，關聯(lián)性要求是最基本的證據(jù)法原則，關聯(lián)性規(guī)則也是證據(jù)規(guī)則中的核心內(nèi)容。真正對證據(jù)能力發(fā)揮規(guī)范作用的是限制關聯(lián)性的具體證據(jù)規(guī)則，如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第四章確立了大量的限制關聯(lián)性規(guī)則，包括品格證據(jù)規(guī)則、事后補救措施規(guī)則、和解提議與談判規(guī)則、責任保險規(guī)則等。雖然在我國的刑事證據(jù)理論中，一直將關聯(lián)性作為證據(jù)的屬性之一，《刑事訴訟法》出臺后，全國人大法工委的解讀也將關聯(lián)性作為證據(jù)能力的必備要件，①根據(jù)全國人大法工委對《刑事訴訟法》第48條第1款證據(jù)的概念的解讀，該款可從三個方面理解：（1）證據(jù)是材料；（2）證據(jù)與案件事實有一定程度的關聯(lián)性；（3）證據(jù)包括有利于和不利于被告人兩方面的材料?？梢姡C據(jù)的定義中，已將證據(jù)的關聯(lián)性作為能否成為證據(jù)的要件。不具備關聯(lián)性的材料，就不能成為證據(jù)，也即不具有證據(jù)能力。參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2012年版，第41頁?！督忉尅分幸灿腥舾申P聯(lián)性條款，但由于我國并未明確規(guī)定關聯(lián)性規(guī)則，尤其缺乏限制關聯(lián)性的若干規(guī)則，因此關聯(lián)性對于證據(jù)能力判斷的實際規(guī)范作用并不明顯。證據(jù)有無關聯(lián)性完全依賴于法官的判斷，對于經(jīng)常出現(xiàn)的關聯(lián)性問題，如犯罪前科、被告人性格、先前行為，在相似案件中，證據(jù)是否具有證據(jù)能力會出現(xiàn)見仁見智的認定結(jié)果。如根據(jù)上海第二中級人民法院課題組針對證據(jù)關聯(lián)性問題的調(diào)研結(jié)果，在抽檢的617件案件中，有104件案件存在品格證據(jù)，其中證明被告人品格良好的有4件，其他100件均為被告人品格不良的證據(jù)；而在這617件案件中，有283件存在公安機關提供的情況說明類材料，其中將這些材料作為定案根據(jù)的有207件。[11](p63-64)由此可見，我國司法實踐中，對于品格類證據(jù)的使用幾乎毫無限制，且大多發(fā)揮的是不利于被告人的證明作用；公安機關出具的情況說明類材料中有很多與案件事實并無實質(zhì)關聯(lián)，對于待證事實也沒有證明作用，如公安機關出具的如何查找、擋獲被告人的說明，對于有關定罪量刑的待證事實沒有證明作用，反而容易使人產(chǎn)生被告人有罪的預斷，但很多案件都采納了這類說明。

另外，在作證特免權(quán)規(guī)則方面，此次《刑事訴訟法》的修訂也未設置必要的規(guī)則。如雖然《刑事訴訟法》第50條規(guī)定不得強迫任何人證實自己有罪，但這是對司法機關收集口供的原則性要求，而非西方國家那樣將其作為公民的憲法基本權(quán)利，當事人在刑事訴訟中也難以將其作為權(quán)利主張，所以很難認為在我國當事人享有拒絕自證其罪的特權(quán)。又如，雖然《刑事訴訟法》第46條規(guī)定辯護律師有權(quán)對執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息進行保密，但該規(guī)定與西方國家的律師作證特免權(quán)仍有較大區(qū)別。例如在美國，該特免權(quán)的享有主體為委托人、委托人的監(jiān)護人或保護人等，律師也可以以委托人的名義主張該項特免權(quán)。[12](p136)在我國，律師享有保密特權(quán)，被告人并不享有，這意味著律師可以隨時放棄該特權(quán)，其向司法機關所作證言可以具有證據(jù)能力。再如，對于維護家庭關系極為重要的夫妻及近親屬作證特免權(quán)，我國也沒有確立，僅在《刑事訴訟法》第188條規(guī)定不得強制被告人的配偶、父母、子女出庭作證，但他們?nèi)杂辛x務對偵查機關、公訴機關如實作證。

三、解決刑事證據(jù)規(guī)則若干問題的措施建議

隨著證據(jù)法理論及實踐的不斷成熟，只有完善我國的刑事證據(jù)規(guī)則，才能保障證據(jù)規(guī)則的有效實施。針對上述刑事證據(jù)規(guī)則中存在的幾個重要問題，筆者認為可采取如下措施進行解決和完善。

（一）為司法解釋創(chuàng)設的證據(jù)規(guī)則確立法律依據(jù)。

司法解釋創(chuàng)設的證據(jù)規(guī)則缺乏法律依據(jù)，是一個必須正視的問題。自20世紀中期起我國就將立法宗旨確定為“宜粗不宜細”，在刑事訴訟立法領域，這一思想還將長期堅持下去。立法部門出于謹慎考慮，不愿將法律起草得太過細密，擔心太細致的法律會導致在實踐中難以實施，引發(fā)司法機關的激烈回應，所以立法部門希望司法機關能進行司法解釋，由司法解釋代替立法的作用，在立法與實踐之間發(fā)揮緩沖作用。因此，在2012年《刑事訴訟法》修改中，對于證據(jù)規(guī)則部分，僅確立了經(jīng)過成熟討論的非法證據(jù)排除規(guī)則，以及維持了口供補強規(guī)則，并未創(chuàng)設其他證據(jù)規(guī)則，這顯然給證據(jù)規(guī)則體系留下了較大空白，于是最高人民法院通過吸收“兩個證據(jù)規(guī)定”，以《解釋》的形式延續(xù)了“兩個證據(jù)規(guī)定”中的大量證據(jù)規(guī)則?？梢哉J為，司法解釋創(chuàng)設證據(jù)規(guī)則是在立法機關故意留白的前提下進行的，雖然是自我授權(quán)，但又在立法機關的默認之下，并非硬性違法授權(quán)。所以司法解釋創(chuàng)設證據(jù)規(guī)則，似乎在某種程度上已經(jīng)獲得了實質(zhì)的正當性。然而無論如何，從形式上看，這部分證據(jù)規(guī)則屬于司法機關越權(quán)創(chuàng)設，必須彌補其形式合法性，否則早晚會產(chǎn)生法律依據(jù)上的困境。對此，最佳的解決方式是《刑事訴訟法》日后能夠吸納這部分規(guī)則，但在短期《刑事訴訟法》不太可能再次變動的情況下，只能采取曲折方式，先由全國人大以決定或者立法解釋的方式，①誠如我國學者所呼吁的，針對司法解釋越權(quán)進行解釋的問題，應當使立法解釋“歸位”，發(fā)揮立法解釋對刑事訴訟法規(guī)定進行明確闡釋及填補漏洞的作用。參見汪海燕：《“立法式”解釋：我國刑事訴訟法解釋的困局》，載《政法論壇》2013年第6期。逐步吸納這部分規(guī)則中經(jīng)過實踐檢驗已較為成熟的那一部分，為這部分證據(jù)規(guī)則確立法律依據(jù)，避免可能會出現(xiàn)的司法機關之間的沖突；待時機成熟時，再將這部分證據(jù)規(guī)則納入《刑事訴訟法》。

（二）明確證據(jù)規(guī)則的理論基礎。

科學的證據(jù)規(guī)則背后必須有正確的理論基礎作為支撐，理論基礎是證據(jù)規(guī)則的靈魂。在規(guī)則的實施中，若無理論基礎作為支持，則無法解決司法實踐中多元價值沖突的難題。我國刑事證據(jù)規(guī)則的一個突出缺陷就是沒有明確的理論基礎作為指引。從產(chǎn)生過程來看，很多證據(jù)規(guī)則都是為了遏制冤假錯案的應景之作，而無明確的證據(jù)理論支撐。對于證據(jù)規(guī)則背后的理論基礎，應當由全國人大發(fā)布正式的立法說明進行厘清，對規(guī)則的有效實施進行理論指引。尤其是非法證據(jù)排除規(guī)則，由于該規(guī)則被《刑事訴訟法》正式確立，且非法證據(jù)排除中經(jīng)常面臨多元價值之間的沖突和衡量，更需要有明確的理論基礎作為司法實踐的指導。對于非法言詞證據(jù)排除規(guī)則而言，應當擯棄真實性的理論基礎，因為若以真實性作為排除非法證據(jù)的標準，只要證據(jù)被認定為真實，就不可能被排除，等于架空了非法證據(jù)排除規(guī)則，無法體現(xiàn)出抑制非法取證、維護司法公正的政策性要求。但也不應以預防性理論作為排除言詞證據(jù)的基礎，因為我國目前尚未具備該理論所要求的較高程度的程序公正理念，即便采取該理論在實踐中也無法貫徹。有學者認為應采取任意性作為排除自白的理論基礎，[13](p171-176)但單純采取任意性難以解決抑制非法取證行為問題，而且任意性本身是一個主觀性較強的標準，難以把握。所以，筆者認為可以兼采嚇阻性和任意性作為非法言詞證據(jù)排除的理論基礎，在當前抑制非法取證行為任務依然較為艱巨的情況下，當以嚇阻性為主要理論，即首先判斷是否有必要通過排除非法證據(jù)而嚇阻非法取證，若有必要，則無論言詞證據(jù)是否任意，都要將其排除；對于無必要進行嚇阻的輕微非法取證行為，則再行判斷證據(jù)是否為任意，排除非任意性的證據(jù)。

由于非法實物證據(jù)排除是廣義上的“非法”，不限于通過非法手段獲取的實物證據(jù)，還包括取證程序不符合規(guī)定的實物證據(jù)，所以應區(qū)別處理。對于通過非法搜查、扣押等手段獲取的實物證據(jù)，可根據(jù)嚇阻理論判斷是否需要排除，若非法手段較為嚴重，構(gòu)成“可能嚴重影響司法公正的”情形，應當排除證據(jù)，以威懾其他偵查人員，需要說明的是，對于這部分證據(jù)，不應允許補正或合理解釋，以加強嚇阻效果。①對于可以補正或合理解釋的物證、書證范圍的法解釋學分析，可參見陳盛、縱博：《再論瑕疵證據(jù)的補正與合理解釋——以對刑事訴訟法第54條的解釋為中心》，載《法律方法》第15卷；萬毅：《關鍵詞解讀：非法實物證據(jù)排除規(guī)則的解釋與適用》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2014年第3期。對于取證程序不符合規(guī)定而不可靠的證據(jù)的排除，不應采取嚇阻理論，因為這部分證據(jù)規(guī)則的目的是為了保障證據(jù)真實可靠，偵查人員在取證中并非手段嚴重違法，而多是出于疏忽或怠惰，導致取證環(huán)節(jié)的瑕疵或缺失，即便排除證據(jù)也難以發(fā)揮嚇阻作用。對于這部分證據(jù)應以可靠性作為判斷標準，即對于無法保障真實性的證據(jù)，且無法補正或合理解釋的，應當予以排除。

（三）增強證據(jù)規(guī)則的靈活性。

如前所述，我國的證據(jù)規(guī)則中有一部分過于絕對化、簡單化，未附有必要的例外，也未賦予法官自由裁量權(quán)，這主要是由于缺乏證據(jù)規(guī)則的立法經(jīng)驗，對于實踐的復雜程度預計不足造成的。然而，絕對化的證據(jù)規(guī)則無法應對流動性、變化性極強的事實認定過程，②對于規(guī)則的例外問題，波斯納曾指出：“規(guī)則越是古老，并且為規(guī)則支配的活動越是活躍，法官受到的壓力就會越大，就要求他們制定特例和特定延伸。事實上，受規(guī)制的活動越具有流動性，它就越少可能完全為規(guī)則治理?！眳⒁奫美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，中國政法大學出版社2002年版，第59頁。而證明過程就是一個極富流動性的過程，因此在英美，規(guī)則加例外的證據(jù)規(guī)則模式是一個顯著的特征。難以被順利實施，所以對于過于絕對化的那部分證據(jù)規(guī)則，必須進行一定的改造，使其具有必要的靈活性。在我國的證據(jù)規(guī)則體系中，非法證據(jù)排除規(guī)則采取的是以原則性規(guī)定加裁量權(quán)的形式，對于言詞證據(jù)是否屬于刑訊逼供等非法方法，是由法官根據(jù)具體情況來判斷的；而對于實物證據(jù)來說，需由法官判斷是否屬于“不符合法定程序”、是否構(gòu)成“可能嚴重影響司法公正”、是否“無法補正或合理解釋”，所以裁量權(quán)的空間更大。過于絕對化的主要是不可靠證據(jù)排除規(guī)則以及部分證明力規(guī)則。

具體而言，不可靠證據(jù)排除規(guī)則應具有必要的靈活性，以增強其操作性。與我國這部分規(guī)則功能相似的美國的證據(jù)鑒真制度就較為靈活。根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第901條規(guī)定：“以下僅是能夠滿足該要求的證據(jù)的示例，這些示例并非全部清單……”其后列舉了知情人證言、筆跡的非專家意見等9種鑒真方法，且第10項是一個兜底條款：“聯(lián)邦制定法或者最高法院制定的規(guī)則允許的任何驗真或者辨認方法?！盵14](p309-311)可見，美國的鑒真制度較為寬松，僅排除那些無法以任何鑒真方法證明其能夠保障真實性的證據(jù)，其操作性也更強。此外，英美法系保障證據(jù)真實性的其他證據(jù)規(guī)則，如傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則，都通過制定法或判例法而創(chuàng)設了大量的例外。我國的不可靠證據(jù)排除規(guī)則應進行修正，只作原則性規(guī)定，而不以具體規(guī)則進行絕對化的限制。只要證據(jù)提出方能夠證明證據(jù)并非明顯虛假，或者有條件能夠保障其真實性，就不需排除該證據(jù)。證明的方式不必局限于某種或某幾種方法，只需實行不限制證明方法和手段的自由證明即可。如此，也可以緩解這部分規(guī)則與證明力評價之間的緊張關系，減小適用規(guī)則的難度。這是符合這類規(guī)則的證據(jù)法原理的，因為其本身就是為了保障證據(jù)的證明力，只需達到能夠從形式上保障證據(jù)的真實性、不存在明顯的偽造或虛假情形即可。至于證據(jù)的證明力究竟如何，還需單獨進行審查，與證據(jù)能力無涉。如果能夠證明該證據(jù)確屬真實可靠，當然沒有將其排除的理由。倘若為了實施這類保障證據(jù)證明力的規(guī)則，而將明明具有證明力的證據(jù)排除，無異于舍本逐末。

證明力規(guī)則就更不應采取絕對化形式。在以自由心證作為證明力評價的制度環(huán)境中，證明力規(guī)則只應是例外，而不可為常例，更不可絕對化。正如達馬斯卡所言，之所以禁止法律對證據(jù)評價活動做出預先規(guī)定，其認識論方面的理由僅僅在于，對于這一領域我們還沒有能力設計出更好的規(guī)則。[15](p229)也就是說，由于人類認識能力的限制，目前無法設計出絕對科學、可靠的證明力規(guī)則，所以除了個別基于政策的證明力規(guī)則外（如口供補強規(guī)則就是基于無罪推定及保障無辜政策的一項證明力規(guī)則），其他證明力規(guī)則只應對證明力評價發(fā)揮指導作用。因此，對于諸如《解釋》第78條第1款、第2款、第83條第3款、第106條等帶有絕對化色彩的證明力規(guī)則，應當進行修正，使其僅發(fā)揮對證明力評價的指導性作用。

（四）增設必要的證據(jù)規(guī)則。

我國的刑事證據(jù)規(guī)則中尚且缺少必要的證據(jù)規(guī)則，尤其是缺少關聯(lián)性規(guī)則以及限制關聯(lián)性的規(guī)則，而在基于政策的證據(jù)能力規(guī)則中，目前僅有非法證據(jù)排除規(guī)則，對于維護家庭關系、職業(yè)發(fā)展至關重要的作證特免權(quán)規(guī)則也付諸闕如。所以必須增設這些必要的證據(jù)規(guī)則，才能實現(xiàn)證據(jù)規(guī)則的完整性。需要注意的是，我國與英美法國家在訴訟制度、證明對象、審判組織形式、定罪量刑程序等方面均有所差別，所以不可盲目照抄照搬，而必須根據(jù)我國的制度背景進行證據(jù)規(guī)則的制定。[16](p134)

在關聯(lián)性規(guī)則方面，由于我國定罪量刑的事實均需要證明，因此首先應明確關聯(lián)性的概念，即能夠?qū)Χㄗ锪啃淌聦嵃l(fā)揮證明作用的證據(jù)，均應具有邏輯關聯(lián)性。在限制關聯(lián)性的具體證據(jù)規(guī)則方面，為了防止品格證據(jù)的濫用，我國應確立品格證據(jù)規(guī)則，要求一般情況下不得將被告人品格證據(jù)作為定罪證據(jù)使用，但特定情形除外，如被告人的品格成為訴訟中的實體要件（例如在自訴案件中，被告人反訴自訴人對其人格進行誹謗，此時被告人是否具有良好品格就成為證明對象）、被告人首先提出證明其品格良好的證據(jù)。但即便不得作為定罪證據(jù)使用的品格證據(jù)，依然可以作為量刑證據(jù)使用。對于被害人的品格證據(jù)也應限制使用，除非被告人首先提出被害人品格證據(jù)，或者被害人品格成為訴訟中的實體要件必須進行證明。為了鼓勵事后采取補救措施及積極進行和解的行為，證明被告人事后補救措施或和解行為的證據(jù)，不得作為定罪證據(jù)使用，但可以作為證明其他事實的證據(jù)，如證明當事人妨礙訴訟的行為。

在作證特免權(quán)規(guī)則方面，目前我國《刑事訴訟法》僅原則性地規(guī)定司法機關不得強迫任何人自證有罪，而未將拒絕自證其罪作為公民的特權(quán)。針對這一規(guī)定，應進行權(quán)利化的解釋，將其作為拒絕自證其罪特權(quán)的法律依據(jù)。在其他作證特免權(quán)方面，當務之急是確立夫妻、其他近親屬的作證特免權(quán)，維護家庭關系的穩(wěn)定和諧。此外還需確立律師的作證特免權(quán)，且被告人有權(quán)主張。當然，這兩類作證特免權(quán)都不是絕對的，在特定情形下可以克減，如《刑事訴訟法》第46條規(guī)定的“辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的”情形中，作證特免權(quán)應予以限制。

四、結(jié)語

本文對我國刑事證據(jù)規(guī)則中存在的若干重要問題進行了理論分析，并提出解決問題的建議。我國目前已經(jīng)具有一定數(shù)量的刑事證據(jù)規(guī)則，但在近幾年的刑事訴訟法和司法解釋修改過程中，創(chuàng)設各類刑事證據(jù)規(guī)則基本屬于初次嘗試，不可避免地存在各種不足。對此學界也不應過于苛責立法機關或司法機關，而應以吸取經(jīng)驗力求完善的態(tài)度，分析證據(jù)規(guī)則中存在的問題，并在充分論證的基礎上，對現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則進行完善，或增設必要的證據(jù)規(guī)則。隨著刑事司法文明的不斷進步，證據(jù)法將在刑事訴訟法中占有越來越重要的地位，證據(jù)規(guī)則也將成為刑事訴訟法學中研究的重點乃至核心領域。學界面臨的一個重要任務是根據(jù)我國的立法及司法實踐，創(chuàng)建我國的證據(jù)法理論體系，為完善我國的刑事證據(jù)法提供理論支持，使學術對實踐具有更強的解釋力和指引力。為此，學界不應以西方證據(jù)法作為唯一參照物，而應以我國的立法及實踐作為制度背景，對我國的證據(jù)制度進行理論歸納并發(fā)現(xiàn)、解析存在的問題，這才是更具價值的研究路徑。

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責任編輯 王京

D925.2

A

1003-8477（2017）02-0142-10

縱博（1980—），男，安徽財經(jīng)大學法學院講師，碩士生導師，法學博士。

安徽省哲學社會科學規(guī)劃青年項目“刑事證據(jù)規(guī)則的解釋理論及其運用研究”（AHSKQ2016D04）、安徽財經(jīng)大學校級科研項目“庭審實質(zhì)化改革中的證據(jù)制度完善研究”的階段性成果。