國際法淵源的二重性及其定義
——以《國際法院規(guī)約》38條為視角

林胥宇

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

國際法淵源的二重性及其定義
——以《國際法院規(guī)約》38條為視角

林胥宇

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

《國際法院規(guī)約》第38條被奉為國際法淵源的權(quán)威解釋，盡管對(duì)于這一概念的解釋眾說紛紜，我們還是很難脫離規(guī)約38條所列舉的具體規(guī)則、原則和學(xué)說來談?wù)搰H法淵源。規(guī)約制定時(shí)，國際法院通過強(qiáng)調(diào)國際法的實(shí)在法屬性，同時(shí)賦予其以自然法的面向，造就了國際法淵源的雙層結(jié)構(gòu)。從實(shí)在法角度定義國際法淵源早已不足為奇，但只有同時(shí)從自然法的角度來對(duì)于國際法的淵源進(jìn)行思考，通過分析國際法淵源的二重性，才能真正把握國際法淵源。

國際法淵源；二重性；國際法院規(guī)約

一、《國際法院規(guī)約》第38條視角下國際法淵源的二重性

法律的具體適用以及執(zhí)行代表著其由抽象的文字轉(zhuǎn)化為具體權(quán)利以及義務(wù)規(guī)范，而這一過程正使得我們能夠辨明法律的異同和把握其本質(zhì)，而當(dāng)談及法律淵源這樣高度抽象的概念，往往需要我們對(duì)于法律的具體表現(xiàn)形式有著十分全面的把握，因此,《國際法院規(guī)約》第38條作為國際法院在解決國際爭(zhēng)端中適用國際法律規(guī)范的依據(jù)，其所囊括的國際法的淵源值得我們分析，并從中得出國際法淵源的具體面向。

(一)以實(shí)在法為基礎(chǔ)的條約和習(xí)慣——實(shí)在性

盡管目前國際法學(xué)中對(duì)于國際法的淵源的外延到底該如何界定仍然是眾說紛紜，但是條約和習(xí)慣作為國際法淵源的表現(xiàn)形式還是得到大多數(shù)學(xué)者的肯定?！秶H法院規(guī)約》第38條作為國際法的淵源的權(quán)威表述，第1款中關(guān)于條約以及習(xí)慣的規(guī)定如下：“法院的對(duì)于陳述各項(xiàng)爭(zhēng)端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用：(子)不論普遍或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者；(丑)國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”。顯然，《國際法院規(guī)約》將條約和習(xí)慣納入其適用法律的范圍給國際法的淵源賦予了實(shí)在法的內(nèi)核，條約是發(fā)生爭(zhēng)端的當(dāng)事國締結(jié)或者加入的條約，不論這些條約是雙邊還是多邊，而習(xí)慣則是在國家實(shí)踐中所歸納出的具有法律約束力的慣常做法，二者盡管在形式上存在差別，但是他們所具有的法律約束力被大多數(shù)國家所承認(rèn)，這種國家之間的承認(rèn)構(gòu)成了主權(quán)者之間的共同同意，而這在實(shí)在法學(xué)者看來正是國際法效力的來源。

同時(shí)，條約以及習(xí)慣在很大程度上也體現(xiàn)了實(shí)在法學(xué)對(duì)于實(shí)然狀態(tài)進(jìn)行規(guī)制的一種價(jià)值追求，從實(shí)在法角度出發(fā)，法規(guī)范顯然并不是以描述世界為目的，而是旨在進(jìn)行行為規(guī)整。這意味，所有法律條文最終都可歸結(jié)為實(shí)踐規(guī)范，即對(duì)行為的規(guī)定[1]。因而，從國家意志以及利益出發(fā)，基于現(xiàn)存國際環(huán)境所締結(jié)的條約以及形成的習(xí)慣自然是實(shí)在法理論最有力的證明，他們都是以國家強(qiáng)制力為保障，輔之以主權(quán)者之間的同意而形成，這兩種規(guī)范構(gòu)成了分析實(shí)在法學(xué)所謂的“純粹法律事實(shí)”。換言之，分析法學(xué)家強(qiáng)調(diào)的并不是具備一定內(nèi)容的律令的最初產(chǎn)生方式，他們關(guān)注的是這些律令的制定或者權(quán)威認(rèn)可的事實(shí)。從而問題的關(guān)鍵和核心在于國家對(duì)于法律的制定或者權(quán)威的認(rèn)可[2]。

誠然，實(shí)在法學(xué)的蓬勃發(fā)展使得條約以及習(xí)慣不可避免的被納入其話語體系之下，當(dāng)然這也給規(guī)約第38條融入了實(shí)在法的面向即國際法的實(shí)在性。這一屬性首先旨在強(qiáng)調(diào)國際法是作為一種制度設(shè)計(jì)而存在，其所突顯的工具性價(jià)值不言而喻。同時(shí),這一屬性也將國際法置于一種國家中心主義的視角中，主權(quán)國家之間通過其主權(quán)權(quán)力賦予國際法以權(quán)威基礎(chǔ)以及合法性這種觀點(diǎn)被不斷強(qiáng)調(diào)，誠然國家主權(quán)至上的觀點(diǎn)在現(xiàn)今國際社會(huì)早已被普遍接受，但是過分強(qiáng)調(diào)國家權(quán)威之于國際法的重要性則可能會(huì)讓人產(chǎn)生國際法完全是建構(gòu)在主權(quán)國家人為政治制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上這樣一種錯(cuò)覺。因此，僅僅依靠以實(shí)在法為基礎(chǔ)的條約以及習(xí)慣來探究國際法淵源，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決國際法淵源研究片面化的問題，而解決這一問題的關(guān)鍵在于認(rèn)識(shí)到國際法淵源的自然法面向，而國際法淵源自然法維度的最好體現(xiàn)就是規(guī)約38條對(duì)于一般法律原則的規(guī)定。

(二)以自然法為基礎(chǔ)的一般法律原則——自然性

《國際法院規(guī)約》第38條第一款的(子)(丑)兩項(xiàng)以實(shí)在法為理論基礎(chǔ)給出了條約以及習(xí)慣兩項(xiàng)國際法的淵源，但是從自然法學(xué)者的角度而言，這在某種程度上顯得以偏概全，因?yàn)橐?guī)約38條(寅)項(xiàng)，一般法律原則為文明國家所承認(rèn)者，所規(guī)定的一般法律原則透過自然法的視角以一種全新的觀點(diǎn)給予了國際法淵源以闡釋。

一般法律原則的出現(xiàn)在一定程度上是基于自然法學(xué)者對(duì)于實(shí)在法學(xué)的質(zhì)疑，自然法學(xué)者認(rèn)為實(shí)在法學(xué)所討論的主權(quán)者之間的共同同意存在著這樣一個(gè)悖論：“為什么在最初情況下主權(quán)國家之間對(duì)于法律的共同同意，會(huì)形成高于其后這些國家不再適用國際法這樣的決定的規(guī)范？”顯然主權(quán)者之間的合議很難解決這樣一個(gè)問題。同樣,如果國家之間的同意不依賴于一種更高層級(jí)的效力來源，那么我們?nèi)绾蜗Ｍs束國家,從而使其采取違背自身意愿的行動(dòng)，自然法學(xué)者認(rèn)為在主權(quán)者之間的同意之中滲透著一些他們所追求的更高層次的規(guī)范，而這種規(guī)范透過他們的純粹法律設(shè)計(jì)對(duì)于主權(quán)者之間的行為起到一種間接的規(guī)范作用，對(duì)于條約而言，“有約必守”就是一個(gè)很好的例子。

在自然法學(xué)家看來自然國際法來源于一種推定的深層次規(guī)范結(jié)構(gòu)，形成這種結(jié)構(gòu)的合力可能來源于宗教神學(xué)教義，也可能來源于人類理性的呼聲，甚至可能是基于國家事務(wù)的一種可發(fā)現(xiàn)的目的論[3]。從這個(gè)意義上來講，一般法律原則所具備的抽象特質(zhì)以及理想色彩自然符合了自然國際法的要求，然而如果我們只是簡(jiǎn)單地認(rèn)為一般法律原則僅僅是基于一種先驗(yàn)的抽象理念所得出的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，那么這樣一種純粹自然法的概念將在國際交往之中毫無用武之地。因?yàn)楸M管價(jià)值從本質(zhì)上統(tǒng)攝著規(guī)范的形成，但是抽象的價(jià)值觀念卻無法直接對(duì)于國際交往中發(fā)生爭(zhēng)議的個(gè)案進(jìn)行調(diào)整，而基于某種價(jià)值的實(shí)體規(guī)范往往會(huì)被直接適用。

其實(shí)，由于既有的國際法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，一般法律原則是在實(shí)在國際法難以調(diào)整所有國際法律關(guān)系的情況下，被當(dāng)作避免法院無法可依的補(bǔ)救手段，納入到一個(gè)原本被構(gòu)想為實(shí)在的國際法院適用法的體系中去的[4]。很明顯,即使是在規(guī)約所訂立之時(shí)，實(shí)在法學(xué)已經(jīng)預(yù)見到只憑條約以及習(xí)慣根本無法解決既有的國際法律問題，因?yàn)槿螒{國家之間隨心所欲不受約束的主權(quán)權(quán)力所締結(jié)的條約以及通過國家實(shí)踐所形成的習(xí)慣在很大程度上根本無法規(guī)制國家這樣平等的主體之間的行為。同時(shí)，在一定程度上正是因?yàn)闂l約以及習(xí)慣這樣的規(guī)范的形成過分依賴于國家的認(rèn)可以及同意，往往主權(quán)國家會(huì)根據(jù)自己的意愿對(duì)其進(jìn)行濫用來滿足自身的最大利益，一旦當(dāng)利益在這樣的國際制度設(shè)計(jì)中被過分強(qiáng)調(diào)，這樣一來這些本來意在緩和國際爭(zhēng)端的規(guī)范往往從另一個(gè)側(cè)面在不斷加劇這些沖突的進(jìn)一步激化。

盡管一般法律原則這樣一個(gè)富含自然法色彩的概念一直飽受定義不清以及作用弱化的詬病，但是其作為國際法淵源的一個(gè)表現(xiàn)形式毫無疑問充當(dāng)著填補(bǔ)國際法適用問題漏洞的功能，通過在實(shí)在國際法的體系之中加入自然法的因素即自然性，一般法律原則使得國際法淵源在僵化的實(shí)在法體系之內(nèi)找到了靈活的法律適用手段。我們必須認(rèn)識(shí)到盡管國際社會(huì)各國家基于自身利益考量的角力通過締結(jié)條約等一系列的行為早已形成了一套相對(duì)完備的國際法規(guī)則，但是無可否認(rèn)的是即使是再為精密的法律技術(shù)設(shè)計(jì)仍然無法從根本上適應(yīng)國際社會(huì)的快速發(fā)展，而以自然法為核心的一般法律原則恰恰能夠從一般價(jià)值的立場(chǎng)出發(fā)，發(fā)揮超越時(shí)代的規(guī)范作用。

因此，我們可以看出雖然在當(dāng)今實(shí)在國際法已經(jīng)占據(jù)話語體系制高點(diǎn)的情況下，自然國際法以其不可替代的作用仍然占有一席之地，這也正印證了國際法淵源所具有的實(shí)在性以及自然性的二重特征。只有從這個(gè)特征出發(fā)，才能使得國際法的定義更加翔實(shí)和完整，進(jìn)而指導(dǎo)我們更好地把握國際法淵源。

二、國際法淵源二重性的辯證思考

近代以降，傳統(tǒng)自然法日漸式微，盡管新自然法學(xué)派的出現(xiàn)使得自然法另辟蹊徑為自己找到了道德這樣一個(gè)可靠的盟友，但是其形而上的思想基礎(chǔ)仍然顯而易見，這就使得實(shí)在法學(xué)在理論界大行其道。雖然通過不斷解構(gòu)自然國際法，我們確實(shí)能夠發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)自然法思潮下國際法的缺陷，但是這絕不意味著我們要貫徹實(shí)在法那種要將“價(jià)值要素”驅(qū)逐出國際法內(nèi)核的主張。

(一)實(shí)在性對(duì)于自然性解構(gòu)的必要性

從實(shí)證主義的角度出發(fā)，問題化國際法的自然性當(dāng)然有其必要性。從自然法產(chǎn)生之初，這個(gè)概念就與某種高度抽象的上位價(jià)值有著密切的聯(lián)系，最初這樣一種指導(dǎo)著自然法的價(jià)值不可避免的與神學(xué)緊密相連，自然法學(xué)者進(jìn)而將其歸結(jié)為規(guī)律或者神的權(quán)威, 這種權(quán)威被歸結(jié)為理性。自然法被認(rèn)為是實(shí)在法的基礎(chǔ), 具有永恒性、普遍性與不變性。隨著生產(chǎn)力發(fā)展所推動(dòng)的人類社會(huì)進(jìn)步，科學(xué)日益興盛，這就使得法的神權(quán)色彩逐漸消退，自然法也逐漸開始轉(zhuǎn)向，其指導(dǎo)價(jià)值慢慢轉(zhuǎn)變?yōu)榱巳祟惖睦硇耘c良知。因此，一直以來自然法所依賴的亦或是外在于人的意識(shí)以外的先驗(yàn)存在，亦或是人的意識(shí)本身，自然法的發(fā)展一直依循著這種外在與內(nèi)在的此消彼長(zhǎng)。格老秀斯認(rèn)為, 自然法是正當(dāng)理性的命令, 它既調(diào)整人類意志之外的事物也調(diào)整由人類有意識(shí)的行為所導(dǎo)致的后果。洛克相信, 自然法是一種理性的要求, 是適用于所有人的永恒規(guī)則, 但是他反對(duì)每個(gè)人都可以成為自然法執(zhí)行者的說法,主張建立社會(huì)契約(實(shí)在法)來執(zhí)行自然法。其后，隨著傳統(tǒng)自然法在實(shí)在法學(xué)所主導(dǎo)的話語體系下影響力慢慢式微，新自然法學(xué)從道德的角度試圖為自然法繼續(xù)進(jìn)行有力的辯護(hù)。他們認(rèn)為自然法的本質(zhì)就是道德，甚至認(rèn)為自然法就是道德，實(shí)在法與自然法的關(guān)系從本質(zhì)上來講就是法律與道德兩者之間的關(guān)系。正如新自然法學(xué)派的代表富勒指出,真正的法律制度必須符合一定的內(nèi)在道德(程序自然法)和外在道德(實(shí)體自然法)。而馬里旦相信,對(duì)人類而言,自然法就是道德法,因?yàn)槿穗S意地而非必然地遵守或不遵守它。

典故的使用數(shù)見不鮮，一些典故更由于使用頻率之高而演變成可脫離語境使用的詞句，此事的典故便轉(zhuǎn)化為人們口中的類似“意象”的存在。典故是意象生根發(fā)芽的肥沃土壤。本文在遇到難以區(qū)分其為典故與意象的一類存在時(shí)，傾向于將其歸為典故。

總之，不管是至高無上的神權(quán)思想還是人類的理性良知，亦或是道德的內(nèi)核，國際法自然性所與生俱來的形而上本質(zhì)總是那么清晰可見，這也就是實(shí)在性對(duì)于自然性進(jìn)行解構(gòu)的關(guān)鍵所在。解構(gòu)自然法的邏輯在于實(shí)在法學(xué)試圖將自然法從虛無的價(jià)值體系中解放出來，通過主權(quán)國家的權(quán)威來為國際法構(gòu)建一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，同時(shí)實(shí)在法也試圖從一個(gè)更具象化的國家社會(huì)結(jié)構(gòu)中來思考法律的本質(zhì)到底是什么，而不是一味地依賴于某些先驗(yàn)的價(jià)值存在。在實(shí)在法學(xué)家的努力之下，被解構(gòu)后的自然法日漸與價(jià)值判斷分離，走上了一條與國家權(quán)力、政治體制所結(jié)合的道路，法被拆解為純粹的條文，其工具性日趨凸顯。實(shí)在法化的法律宣揚(yáng)自己與主觀價(jià)值的決裂，至少在實(shí)在法學(xué)者看來他們所要做的就是從盡可能客觀的角度對(duì)于法律進(jìn)行實(shí)證分析，法律將作為一種事實(shí)被拆解然后重新得以認(rèn)識(shí)和建構(gòu)。辯證看待實(shí)在性對(duì)于國際法自然性的解構(gòu)，一方面能破除自然國際法漸漸抽象化以及虛化的癥結(jié)，另一方面也能為自然國際法的發(fā)展注入新的動(dòng)力，但是一味通過拔高實(shí)在法之于國際法的重要性，以及試圖否認(rèn)法律的價(jià)值這樣一些方式來解構(gòu)進(jìn)而全面否定自然國際法，這樣的做法也值得我們警惕與反思。只有從實(shí)在性以及自然性兩方面出發(fā)對(duì)國際法進(jìn)行全面的闡釋，在反思實(shí)在法對(duì)于自然法解構(gòu)的基礎(chǔ)上對(duì)于自然國際法進(jìn)行揚(yáng)棄，才能使國際法淵源得以吸收自然法的精髓，從而展現(xiàn)其本來的面目。

(二)自然性對(duì)于實(shí)在性引導(dǎo)的重要性

盡管依循自然國際法的路徑不能解決一切問題，但是其賦予國際法的價(jià)值要素則是不可忽視的，而這正充分體現(xiàn)了國際法自然性對(duì)于實(shí)在性的引導(dǎo)作用。法律不可能是價(jià)值中立的，法律從本質(zhì)上講一定是根植于某種價(jià)值、普及某種價(jià)值亦或是強(qiáng)加某種價(jià)值，盡管實(shí)在法學(xué)者一直試圖擺脫價(jià)值的束縛，但是法律的價(jià)值屬性卻是不容忽視的，一旦法律被宣稱脫離價(jià)值而存在，那么它就只是單純的文本語句而不可能成為一種社會(huì)規(guī)范，任何試圖將價(jià)值從法律中抽離的努力都將最終被證明是徒勞無功。這就像麥克考密克所說的那樣, 沒有任何理智的人曾經(jīng)或者可能曾經(jīng)建議, 法律應(yīng)該是無價(jià)值的。同時(shí), 也正如貝克特所指出, 真正的問題, 在于我們?nèi)绾蝸頉Q定與取舍不同的價(jià)值。而這一問題的解決必須訴諸自然法，因此國際法自然性引導(dǎo)作用的核心就在于重構(gòu)國際法的內(nèi)在價(jià)值，通過這一過程我們所要做的并不是推行某種形式的法律，而是要推行一定的價(jià)值，通過價(jià)值的指導(dǎo)來更好地選擇或者適用具體的法律形式。自然法將價(jià)值擺在了至關(guān)重要的位置，法的價(jià)值在這里毋寧說是一種抽象的觀念，更重要的則是一種對(duì)于具體法律規(guī)范進(jìn)行選擇以及判斷的重要標(biāo)尺。

思想是行為的先導(dǎo)，而價(jià)值則是規(guī)范的基礎(chǔ)，如今實(shí)在法的推行已經(jīng)使得價(jià)值這一法律的基礎(chǔ)日漸受到侵蝕，試想毫無價(jià)值約束的法律規(guī)范所具有的極大任意性到底會(huì)給國際社會(huì)帶來多大的不確定性，忽視價(jià)值或者說蔑視相對(duì)統(tǒng)一的價(jià)值，世界各國將會(huì)完全以自己的利益為先導(dǎo)，絕對(duì)的利益追求往往會(huì)帶來絕對(duì)的權(quán)利濫用。誠然，國家民族利益自然高于一切，但是毫無疑問的是如果這一理念不受任何約束，世界各國紛紛高舉國家主義、民族主義的大旗，那么各國之間迥異的行動(dòng)目標(biāo)以及價(jià)值取向沖突將日益白熱化，整個(gè)世界將不同程度日趨割裂。強(qiáng)調(diào)價(jià)值絕非僅是在于其宣誓作用，強(qiáng)調(diào)國際法自然性的引導(dǎo)作用的現(xiàn)實(shí)意義在于調(diào)和當(dāng)今世界由于過分強(qiáng)調(diào)實(shí)在國際法而帶來的沖突，由于實(shí)在國際法更多的被看作是一種國家意志的體現(xiàn)，盡管主權(quán)者之間會(huì)形成合議或者將某種實(shí)踐接納為習(xí)慣，但是所有主權(quán)者之間形成共同的合議或者承認(rèn)某種習(xí)慣至少在目前為止是不太現(xiàn)實(shí)的，實(shí)在法希望從法律技術(shù)層面出發(fā)來解決沖突，雖然這種方法確實(shí)能取得一定的效果，但是如果不能從價(jià)值層面來思考解決問題的根本方法，而一直停留于問題的表面，那么國際法依然無法突破實(shí)在性的桎梏。

將某種虛無的權(quán)威以及價(jià)值從法律的本質(zhì)中抽離，這理應(yīng)是現(xiàn)代法律的一大進(jìn)步，但是實(shí)在法學(xué)卻進(jìn)一步將價(jià)值拒之法律的門外，否認(rèn)自然性與實(shí)在性的聯(lián)系，這樣片面觀點(diǎn)導(dǎo)致了如今國際危機(jī)的深層次化，同時(shí)也不利于我們辨明國際法淵源的本質(zhì)。通過以人類理性所透過的社會(huì)規(guī)律所認(rèn)識(shí)到的價(jià)值為基礎(chǔ)重新認(rèn)識(shí)國際法自然性的指導(dǎo)作用，通過對(duì)于國際法淵源加入價(jià)值評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步審視以實(shí)在法為主要架構(gòu)的國際法體系，充分認(rèn)識(shí)到自然國際法與實(shí)在國際法的聯(lián)系，并以自然性指引實(shí)在性，最終通過二者的結(jié)合才能真正定義國際法淵源。

三、二重性特征下國際法淵源再定義

在目前的國際法體系中認(rèn)識(shí)到國際法淵源的二重性對(duì)于理清國際法淵源有著十分重要的意義，因而在對(duì)于國際法淵源進(jìn)行定義時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)綜合考慮國際法淵源的實(shí)在性以及自然性。只有當(dāng)我們?nèi)娑逦卣J(rèn)識(shí)到國際法淵源中還存在著自然性的面向，充分認(rèn)識(shí)到自然性與實(shí)在性的內(nèi)在聯(lián)系，進(jìn)而理解自然性對(duì)于實(shí)在性的間接指導(dǎo)作用，我們才能更好結(jié)合《國際法院規(guī)約》第38條對(duì)于國際法的淵源進(jìn)行再界定。

(一)國際法淵源的形式要素

《國際法院規(guī)約》第38條中列舉的條約以及習(xí)慣代表了實(shí)在性對(duì)于國際法淵源的初步界定，正如王鐵崖教授認(rèn)為國際法淵源是“國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方”[5]，又說：“法律淵源，是指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方?！盵6]以及周鯁生教授認(rèn)為：“所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序；其他是指國際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點(diǎn)說，前一意義的淵源才是國際法的淵源；后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。”[7]同樣《奧本海國際法》認(rèn)為“法律的淵源是一種名稱,用于指行為規(guī)則所有發(fā)生和取得法律效力的歷史事實(shí)”[8]，這些觀點(diǎn)都體現(xiàn)出對(duì)于國際法的實(shí)在性在某種程度上的一種呼應(yīng)。因此，通過對(duì)于國際法實(shí)在性進(jìn)行分析，國際法淵源更多的是強(qiáng)調(diào)一種法的技術(shù)性規(guī)范以及有效具體形式，同時(shí)在這種情況下，國際法淵源充當(dāng)了直接約束且能判斷國際法有效表現(xiàn)形式的一種標(biāo)準(zhǔn)，正如英國國際法學(xué)家斯塔克說：“國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對(duì)特定情況的適用規(guī)則時(shí)所依據(jù)的實(shí)際材料”[9]。

總之，以實(shí)在性為基礎(chǔ)的國際法淵源形式要素強(qiáng)調(diào)對(duì)于國際法存在而言的一套必不可少的形式要件，體現(xiàn)著一種純粹的國家之間的技術(shù)性設(shè)定以及承認(rèn)，實(shí)在性形塑了國際法的外在架構(gòu)，其使得國際法以一種更加接近于法律條文的方式真實(shí)的展現(xiàn)在世人面前，無法滿足這一形式要求的國家之間的安排以及實(shí)踐絕對(duì)無法成為國際法。從這一層面出發(fā)，國際法淵源的形式要素也承擔(dān)著初步判別國際法存在與否的作用。

(二)國際法淵源的價(jià)值要素

基于國際法的自然性，法律的形式固然是法律不可或缺的存在要素，但是形式所基于的價(jià)值才是淵源本質(zhì)的核心。價(jià)值是形式的基石，抽離價(jià)值的法律架構(gòu)僅僅是技術(shù)化的設(shè)計(jì)，如果僅從法律的框架形式出發(fā)，一味追求形式標(biāo)準(zhǔn)，而忽略價(jià)值要素，法律淵源將會(huì)顯得蒼白無力且充滿不確定性，李浩培先生早就指出, 純粹的實(shí)在法主義，“把國際法置于一層散沙的基礎(chǔ)上”[10]。菲德羅斯也肯定了自然法在國際法中的存在，他認(rèn)為，自然國際法是一種關(guān)于人類本質(zhì)的法律理念，自然國際法構(gòu)成和調(diào)整著實(shí)在國際法；自然國際法不是不變的，也不是完全的，而是含有價(jià)值的。他的觀點(diǎn)得到了興德勒爾、赫特等人的贊同，后者主張國際法需要必不可少的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)或精神基礎(chǔ)[11]。

因此，這就意味著，只有把實(shí)在法主義與自然法主義結(jié)合起來, 才能構(gòu)建一座堅(jiān)實(shí)的國際法大廈。一般法律原則正是基于這樣的意圖應(yīng)運(yùn)而生的，盡管從《國際法院規(guī)約》38條所規(guī)定的一般法律原則來看，制定這一條款的主導(dǎo)思想是在缺乏條約和國際習(xí)慣法可以依據(jù)的場(chǎng)合中,法院可以適用“一般法律原則”作為對(duì)國際法淵源的補(bǔ)充,正如德剛認(rèn)為“一般法律原則”的制定是為了可能出現(xiàn)“案情不明”(non liquet)的情況，所以“一般法律原則”和條約及習(xí)慣法相互之間不存在等級(jí)關(guān)系,它們只能是互補(bǔ)關(guān)系[12]。因此我們應(yīng)該充分看到自然國際法的兜底作用，自然國際法通常只對(duì)于條約以及習(xí)慣起到間接指引的作用，但當(dāng)二者失靈或者從根本上有違自然法基于當(dāng)下時(shí)代所蘊(yùn)含的價(jià)值要素時(shí)，國際自然法將會(huì)走到前臺(tái)，直接對(duì)于國際問題進(jìn)行調(diào)整。

總之，以自然性為基礎(chǔ)的國際法淵源價(jià)值要素所體現(xiàn)的是一種人類理性對(duì)于深層次價(jià)值的認(rèn)知，其所蘊(yùn)含的價(jià)值要素是其存在的核心，這一要素是國際法淵源的靈魂之所在。國際法淵源透過價(jià)值要素得以上升到一種抽象理性的高度，這樣一種理性價(jià)值能確保其最大限度地不受到國家意志及其技術(shù)設(shè)定的影響，確保國際法能在國際社會(huì)中保持一種良性的平衡，同時(shí)維護(hù)一種時(shí)代所賦予的終極價(jià)值，而這種價(jià)值正是國際法所建構(gòu)基礎(chǔ)以及捍衛(wèi)的目標(biāo)。

綜上所述，每一時(shí)代必然賦予法律價(jià)值內(nèi)涵，因此作為價(jià)值存在物的國際法淵源也就不能脫離一定的時(shí)代價(jià)值。作為法律具體表現(xiàn)形式的抽象概括，國際法淵源的形式要素要求其充當(dāng)法律形式的判別標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)結(jié)合國際法淵源的價(jià)值要素，國際法淵源同樣也應(yīng)該是國際法價(jià)值的判別標(biāo)準(zhǔn)以及總體概括，所以以《國際法院規(guī)約》38條為基礎(chǔ)，國際法淵源的定義應(yīng)是：國際法淵源是基于人類理性對(duì)于現(xiàn)實(shí)的國家制度安排以及抽象時(shí)代價(jià)值所確認(rèn)的有效國際法存在的基礎(chǔ)。這個(gè)概念所承擔(dān)的實(shí)用價(jià)值由兩級(jí)評(píng)價(jià)體系所構(gòu)成，一級(jí)是形式評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，第二級(jí)是價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。首先以形式要素作為先導(dǎo)，同時(shí)把握時(shí)代賦予國際法的價(jià)值要素，不斷以價(jià)值審視形式，進(jìn)而在價(jià)值指導(dǎo)下形成合乎理性的外在形式，這才是國際法淵源的本質(zhì)和價(jià)值所在。

[1][德]萊因荷德·齊佩利烏斯.法哲學(xué)[M].金振豹,譯.北京：北京大學(xué)出版社，2013：12.

[2][美]羅斯科·龐德.法理學(xué)[M].余履雪，譯.北京：法律出版社，2007：57.

[3]James Boyle,Ideals and Things: International LegalScholarship and the Prison-house of Language,26 Harv.Int'l. L.J.1985:327.

[4]羅國強(qiáng).一般法律原則的困境與出路——從《國際法院規(guī)約第38條》的悖論談起[J].法學(xué)評(píng)論，2010,(2).

[5]王鐵崖.國際法引論[M].北京：北京大學(xué)出版社，1998:50.

[6]王鐵崖.國際法[M].北京：法律出版社，2005:7.

[7]周鯁生.國際法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2007:8-9.

[8][德]拉薩·奧本海.奧本海國際法[M].赫?！谔嘏商?編訂.王鐵崖，陳體強(qiáng),譯.北京：商務(wù)出版社，1981：17.

[9][英]斯塔克.國際法導(dǎo)論[M].趙維田，譯.北京：法律出版社，1984：32.

[10]李浩培.條約法概論[M].北京：法律出版社，2003：248.

[11][奧]阿爾弗雷德·菲德羅斯,等.國際法[M].李浩培,譯.北京：商務(wù)印書館，1981：18-33.

[12]李偉芳.論國際法淵源的幾個(gè)問題[J].法學(xué)評(píng)論，2005,(4).

[責(zé)任編輯:鄭男]

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1008-7966(2017)06-0109-04

2017-07-12

林胥宇(1993-)，男，四川成都人，2016級(jí)國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。