周 芳

（云南大學(xué) 職業(yè)與繼續(xù)教育學(xué)院，云南 昆明 650091）

高校不正當(dāng)競爭行為法律規(guī)制研究

周 芳

（云南大學(xué) 職業(yè)與繼續(xù)教育學(xué)院，云南 昆明 650091）

高校作為高等教育的重要主體，在招生、人才引進等方面存在著激烈的競爭。隨著教育改革的不斷深入，資源配置也發(fā)生較大變化，高校之間的不正當(dāng)競爭問題日益突出。但由于傳統(tǒng)觀念、法律缺失等原因，目前我國對高校間的不正當(dāng)競爭行為仍未能形成有效的法律規(guī)制。對高校不正當(dāng)競爭行為進行規(guī)制應(yīng)做到：首先，應(yīng)當(dāng)擴大《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍，將高校作為該法的適用主體；其次，明確高校不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從具體條款和一般條款進行認(rèn)定；再次，通過整合現(xiàn)有法律責(zé)任對其進行規(guī)范。

高校；不正當(dāng)競爭；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；法律規(guī)制

近年，隨著高等教育改革的不斷深入，高校作為獨立法人的自主性得到進一步確認(rèn)。與此同時，高校之間的不正當(dāng)競爭也日益激烈，不僅體現(xiàn)在傳統(tǒng)的招生、宣傳等方面，還出現(xiàn)了一些新的競爭領(lǐng)域，如人才流動、高校的招標(biāo)投標(biāo)、學(xué)生的私人信息獲得、高校名稱權(quán)的保護等。事實上，市場競爭的概念對于任何一個高等教育機構(gòu)而言，都是無法回避的①。我國目前尚無效力較高的規(guī)范性法律文件對這些問題進行專門規(guī)范，造成了較為尷尬的法律規(guī)制空白。

一、我國高校不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)

（一）招生中的不正當(dāng)競爭行為

高校招生一直是競爭較為激烈的領(lǐng)域。近年，我國高校的數(shù)量明顯上升，據(jù)教育部2014年、2015年和2016年的“全國高等學(xué)校名單”統(tǒng)計，我國的高等學(xué)校（不含獨立學(xué)院）數(shù)量分別為2542所、2553所和2595所。但與此同時，參加高考的人數(shù)卻并無明顯增加，甚至出現(xiàn)下降的趨勢。中國教育在線《高招調(diào)查報告》顯示，2013年以前，全國高考人數(shù)已連續(xù)5年下降；而根據(jù)教育部相關(guān)數(shù)據(jù)，2014—2016年3年全國的高考人數(shù)分別為939萬、942萬和940萬。這樣的現(xiàn)狀不可避免地加劇了高校之間搶奪生源的競爭。招生中的不正當(dāng)競爭行為主要表現(xiàn)為以下幾種類型：

1.招生中的虛假宣傳

根據(jù)《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定，虛假宣傳主要表現(xiàn)為主體利用廣告和其他方法進行虛假宣傳，從而達(dá)到欺騙和誤導(dǎo)受眾的目的。招生中的虛假宣傳從內(nèi)容上看大致包括對招生資格的虛假宣傳，對學(xué)校辦學(xué)條件的虛假宣傳，對招生性質(zhì)的虛假宣傳等；從宣傳形式上來看，主要包括虛構(gòu)事實、隱瞞事實，以及用歧義性語言進行宣傳。這些虛假宣傳不僅在內(nèi)容上存在虛構(gòu)或明顯夸張的問題，更重要的是誤導(dǎo)了學(xué)生和家長，并導(dǎo)致他們做出錯誤的選擇。

2.招生中的回扣賄賂行為

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第八條的規(guī)定，所謂回扣主要指主體采用財物或者其他手段，在賬外暗中給予對方單位或者個人的好處，以銷售或者購買商品。其違法性主要體現(xiàn)在賬外給予，目的是獲得更多的交易機會。給付回扣的一方以行賄論處，收受回扣的一方以受賄論處。招生中的回扣賄賂行為主要存在于部分招生困難的高校中，尤其是二本或三本的民辦學(xué)校，它們往往通過承諾給予生源學(xué)校及教師相應(yīng)的財物等方式，以獲得更多的生源。

3.招生中學(xué)生信息的不正當(dāng)獲得

在整個招生環(huán)節(jié)中，學(xué)生的個人信息應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格保密，但現(xiàn)實中卻出現(xiàn)了高校通過不正當(dāng)方式獲取學(xué)生信息的違法行為，主要有兩種情況：一種情況是對優(yōu)質(zhì)生源的爭奪。另一種情況則是在招生后期，一些考分不理想的考生會接到各種各樣學(xué)校發(fā)出的錄取通知書，這些學(xué)校并不在考生報考院校之列，卻能準(zhǔn)確地掌握考生的相關(guān)信息。它們是如何獲得考生信息的，值得深究。

（二）人才引進中的不正當(dāng)競爭行為

高校間的人才流動，尤其是高層次人才合理有序流動是人力資源分配的合法途徑。但近年，隨著我國高校評估機制的改革以及重點學(xué)科建設(shè)、學(xué)科評估、學(xué)位點建設(shè)等方面的發(fā)展，高校對人才尤其是高層次人才的引進需求越來越大。中東部高校利用優(yōu)厚的薪酬待遇以及各種人才頭銜吸引西部、東北部地區(qū)高校的人才，客觀上造成這些地區(qū)的高校教育質(zhì)量下降，拉大了地區(qū)間高等教育的差距。這種行為雖然本身無法律依據(jù)可認(rèn)定為不正當(dāng)競爭，但其帶來的負(fù)面影響是不言而喻的。因此，人才引進行為如果對人才原所在學(xué)校造成實質(zhì)性傷害也應(yīng)被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。

2017年1月發(fā)布的《教育部辦公廳關(guān)于堅持正確導(dǎo)向促進高校高層次人才合理有序流動的通知》，其中特別談到不鼓勵東部高校從中西部、東北地區(qū)高校引進人才。國家人才計劃入選者、重大科研項目負(fù)責(zé)人，應(yīng)模范遵守聘任合同，聘期內(nèi)或項目執(zhí)行期內(nèi)原則上不得變更工作單位。可以看出，這個問題已經(jīng)引起國家教育行政主管部門的高度重視。

（三）高校招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為

高校作為經(jīng)濟市場的一類主體，不可避免地會和其他主體發(fā)生經(jīng)濟法律關(guān)系，根據(jù)國家相關(guān)規(guī)定，在基建、教材采購、物資設(shè)備采購等方面都需要采用公開招標(biāo)投標(biāo)的方式進行。而招標(biāo)投標(biāo)中，也會存在不正當(dāng)競爭②?！斗床徽?dāng)競爭法》第十五條規(guī)定：“投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價。投標(biāo)者和招標(biāo)者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。”然而，近年各地都出現(xiàn)不少高校招標(biāo)投標(biāo)中違法違規(guī)的案例。

（四）高校名稱權(quán)方面的不正當(dāng)競爭行為

高校的名稱往往承載著高校的歷史和傳統(tǒng)，也是其辦學(xué)特色和理念的體現(xiàn)。特別是國內(nèi)知名高校，其校名就足以吸引眾多學(xué)子求學(xué)。一些新設(shè)的高校由于辦學(xué)時間較短，教學(xué)質(zhì)量也無明顯優(yōu)勢，于是在高校的名稱特別是簡稱上采用與名校相近或相同的名稱，以使他人誤認(rèn)為其與名校有聯(lián)系，從而達(dá)到吸引生源的目的。這類采用搭便車的方式與他校產(chǎn)生聯(lián)系的行為，同樣應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。

（五）詆毀他校信譽的不正當(dāng)競爭行為

在高校不正當(dāng)競爭中，還有一種情況是采用虛構(gòu)事實的方式，對其他高校進行詆毀，損害對方的信譽，從而達(dá)到提高本校知名度和信譽的目的。此類行為也可參考《反不正當(dāng)競爭法》第十四條的規(guī)定，即“經(jīng)營者不得捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品信譽”。

二、目前法律規(guī)制的尷尬現(xiàn)狀

（一）《反不正當(dāng)競爭法》的無能為力

我國《反不正當(dāng)競爭法》制定于1993年，在第二章“競爭行為”中，明確規(guī)定了11類不正當(dāng)競爭行為的形式，也成為對我國市場交易中不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的最主要的法律。如前分析，高校不正當(dāng)競爭行為中的大部分行為都符合《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)行為界定。但由于《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于適用主體的限制，高校不正當(dāng)競爭行為無法直接適用其規(guī)定。其第二條規(guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！痹摲ǖ倪m用主體僅限于從事營利性商品經(jīng)營和營利性服務(wù)的法人等主體。而教育在我國傳統(tǒng)觀念中一直被視為公益事業(yè)，非營利性和公益性是其基本特征。1987年1月1日起實施的《民法通則》中明確將事業(yè)單位定義為非企業(yè)法人，隱含不得營利的要求，而其他有關(guān)教育的法律中也明確規(guī)定高校不得營利。這樣的規(guī)定使得《反不正當(dāng)競爭法》無法對高校不正當(dāng)競爭行為進行規(guī)制，造成有法不能依的尷尬現(xiàn)實。

（二）現(xiàn)有法律規(guī)范效力層次較低

目前，對高校不正當(dāng)競爭行為進行專門規(guī)制主要依靠的是教育行政主管部門出臺的文件。如在招生方面，近年每年的3月份，教育部都會發(fā)布關(guān)于做好普通高校招生工作的通知。2016年還分別出臺了《2016年普通高等學(xué)校招生全國統(tǒng)一考試考務(wù)工作規(guī)定》《教育部關(guān)于進一步加強高校自主招生信息公開和監(jiān)督管理工作的意見》。2014年6月9日教育部公布施行的《普通高等學(xué)校招生違規(guī)行為處理暫行辦法》，對招生中的違規(guī)行為進行了分類和處理。前述教育部辦公廳發(fā)布的《關(guān)于堅持正確導(dǎo)向促進高校高層次人才合理有序流動的通知》，對人才流動作出了相應(yīng)規(guī)定。這些文件的法律效力層次相對較低，一般為部門規(guī)章，且缺乏統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，往往針對的是某一時間段或某一類具體行為所作的規(guī)定，未能形成有效的法律規(guī)制。而對除招生之外的其他不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制則基本找不到明確的法律依據(jù)，只是散見于一些零星的條文，造成了無法可依的事實。

（三）高校不正當(dāng)競爭行為難以界定

明確高校不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是對不正當(dāng)競爭行為法律規(guī)制的重要前提。但如何認(rèn)定高校的行為是否屬于不正當(dāng)競爭行為，也是目前法律規(guī)制的一個難題。一方面，傳統(tǒng)的高校不正當(dāng)競爭行為，如虛假宣傳、賄賂、違法招標(biāo)投標(biāo)等問題無法用《反不正當(dāng)競爭法》對其進行直接認(rèn)定；另一方面，一些新出現(xiàn)的行為甚至在《反不正當(dāng)競爭法》中找不到具體的類型。如前面提到的人才流動中的人才引進問題，《反不正當(dāng)競爭法》并沒有對企業(yè)間人才流動進行限制，如何認(rèn)定高校的這類行為較為困難。此外，對企業(yè)名稱權(quán)的保護在《反不正當(dāng)競爭法》里主要體現(xiàn)為第五條第三款：“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的產(chǎn)品?！倍咝５拿Q是專一性的，與之相對應(yīng)的不正當(dāng)競爭行為主要是采用與此名稱相近或簡稱相同的方式進行混淆，不適用《反不正當(dāng)競爭法》；同時，還會造成不正當(dāng)競爭行為與侵權(quán)行為的責(zé)任競合。再如對學(xué)生個人信息的不正當(dāng)獲取行為。學(xué)生的個人信息不能等同于商業(yè)秘密，我們可以借鑒《反不正當(dāng)競爭法》里對侵犯商業(yè)秘密行為的分類，但不能直接適用《反不正當(dāng)競爭法》。而對此問題，《民法總則》《消費者權(quán)益保護法》《刑法》等法律均有規(guī)定，也同樣會形成法律競合。

（四）法律責(zé)任的缺失

法律責(zé)任的明確和完善，是規(guī)制高校不正當(dāng)競爭行為、保護正當(dāng)競爭的重要保障。我國目前的教育法律體系是以《教育法》為基本法，涵蓋《義務(wù)教育法》《高等教育法》《職業(yè)教育法》《民辦教育促進法》《教師法》等法律，并包括法規(guī)、規(guī)章等多層次的體系。但由于立法技術(shù)、立法時間等限制，以上這些法律文件都存在法律責(zé)任不明確的問題。特別是直接對高校進行規(guī)制的《高等教育法》，甚至沒有法律責(zé)任這一章，這使得高等教育法律關(guān)系中主體的權(quán)利和義務(wù)缺乏具體的法律保障，更不用說高校的不正當(dāng)競爭行為能夠得到法律規(guī)制了。而前面提到的我國目前對于這類行為進行規(guī)范的文件效力較低，無法形成完整的法律責(zé)任，使得對高校不正當(dāng)競爭行為難以形成有效的規(guī)制。

三、關(guān)于高校不正當(dāng)競爭行為法律規(guī)制的思考

（一）高校應(yīng)納入《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍

1.對教育公益性的擴大理解

我國傳統(tǒng)觀念把教育的公益性與非營利性甚至是無償性畫等號，大大限制了教育的發(fā)展。近年，有關(guān)教育公益性及營利性的討論持續(xù)不斷，隨著我國教育改革的深入、教育體制的完善及學(xué)校主體類型的豐富，關(guān)于教育公益性的理解也越來越理智和寬容。這樣的變化也體現(xiàn)在最新的法律中。首先，2017年3月15日通過的《民法總則》，作為我國民法典體系中的開篇之作，其第三章“法人”改變了《民法通則》劃分法人的方式（《民法通則》將法人分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人，規(guī)定非企業(yè)法人不得營利，學(xué)校屬于非企業(yè)法人，這也是高校不適用《反不正當(dāng)競爭法》的最大障礙），將法人分為營利法人、非營利法人兩類，并規(guī)定了不同法人的設(shè)立等問題。值得注意的是，營利法人與非營利法人的區(qū)別并不是能否營利，而是利潤是否分配給出資人或設(shè)立人，這樣的規(guī)定使得學(xué)校也可以成為營利法人。其次，2015年12月27日修訂的《教育法》第二十六條僅規(guī)定“以財政性經(jīng)費、捐贈資產(chǎn)舉辦或者參與舉辦的學(xué)校及其他教育機構(gòu)不得設(shè)立為營利性組織”，刪除了之前“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)”的規(guī)定，除明確公辦學(xué)校、慈善性學(xué)校不得為營利性組織外，并不禁止其他形式的學(xué)校從事營利性活動。同時修訂的《高等教育法》也將高等學(xué)?！安坏脿I利”的條款刪除。此外，2016年11月7日修改通過的《民辦教育促進法》第十九條非常明確地規(guī)定：“民辦學(xué)校的舉辦者可以自主選擇設(shè)立非營利性或者營利性民辦學(xué)校?！敝链?，學(xué)校可以營利的基本理念得到了確認(rèn)。

從以上幾個法律的修改可以看出，教育公益性不應(yīng)再狹隘地等同于非營利性。弗里德曼曾指出：“所有的學(xué)校生產(chǎn)的教育服務(wù)都具有公共產(chǎn)品屬性，私立教育也服務(wù)于公共利益，承擔(dān)社會責(zé)任，從這個角度來講，所有學(xué)校其實都是公立學(xué)校?！雹劢逃嫘詰?yīng)該是指教育對社會所承擔(dān)的公共服務(wù)性質(zhì)，營利性和非營利性只是教育形式的不同，不會改變公益性的基本屬性。營利性學(xué)校和非營利性學(xué)校從培養(yǎng)人才的目標(biāo)、課程設(shè)置、對社會提供服務(wù)等方面并無實質(zhì)性差別。所以只要學(xué)校服務(wù)于公共利益并承擔(dān)社會責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為合法的學(xué)校主體，受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制④。

2.對教育服務(wù)性的認(rèn)識

WTO將服務(wù)貿(mào)易分為12大類，教育服務(wù)屬于第5類。根據(jù)WTO規(guī)則中服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第13條的規(guī)定，除由各國政府徹底資助的教學(xué)活動之外，凡收取學(xué)費、帶有商業(yè)性質(zhì)的教學(xué)活動均屬于教育貿(mào)易服務(wù)范疇。教育服務(wù)又被細(xì)分為初等教育服務(wù)、中等教育服務(wù)、高等教育服務(wù)、成人教育服務(wù)和其他教育服務(wù)5個子部門⑤。其中高等教育服務(wù)是國際教育服務(wù)貿(mào)易中最主要的一種。近年，我國高等教育服務(wù)貿(mào)易發(fā)展迅猛，出國留學(xué)人數(shù)迅速增長，來華留學(xué)生也不斷增加，高校作為教育服務(wù)貿(mào)易出口的重要主體，其服務(wù)職能也日益突出。從這個角度出發(fā)，高校也可以被認(rèn)定為提供教育服務(wù)的主體，符合《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)主體的規(guī)定。

3.高校競爭的客觀現(xiàn)實

改革開放以前，我國實行計劃經(jīng)濟體制，決定了事業(yè)單位的國家壟斷性，高校沒有辦學(xué)自主權(quán)，無論招生、教學(xué)還是就業(yè)都由政府包辦，學(xué)校之間也不存在競爭。隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步建立，高校的自主權(quán)得到明確，國家對高校的壟斷被打破。隨著高等教育在招生等環(huán)節(jié)引入市場競爭機制，特別是民辦高校的加入，更加劇了競爭態(tài)勢。生源、人才、資源等方面的競爭構(gòu)成了高校的競爭現(xiàn)狀，也導(dǎo)致不正當(dāng)競爭問題的出現(xiàn)。這些競爭的大部分與經(jīng)營者的競爭并無實質(zhì)性不同，主要是違反了誠信原則，損害其他競爭對手的利益，進而擾亂社會經(jīng)濟秩序，因此完全可以用《反不正當(dāng)競爭法》加以規(guī)制。

通過以上分析可知，高校在堅持教育公益性的基本前提下，可以進行營利性活動并為社會提供教育服務(wù)。同時，在進行教育服務(wù)活動中，必然會出現(xiàn)各種各樣的競爭，因此高校應(yīng)當(dāng)被納入《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍。實際上，地方立法中已經(jīng)進行了有益的探索，不少地方將《反不正當(dāng)競爭法》的適用主體擴大為“經(jīng)營者以外的組織或者個人”⑥。而2016年2月的《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案送審稿也將主體擴大為“從事或者參與商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織”，為高校適用《反不正當(dāng)競爭法》掃清了障礙。

（二）明確認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的標(biāo)準(zhǔn)

對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定世界上通用的立法模式為列舉式條款與概括式條款結(jié)合的模式。即用列舉的方式對典型的不正當(dāng)競爭行為進行明確界定，同時對不正當(dāng)競爭行為的基本特征進行總結(jié)，概括定義不正當(dāng)競爭行為⑦，通過這兩種條款的相互補充，共同構(gòu)建不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我國的《反不正當(dāng)競爭法》也采用了這一立法方式。

《反不正當(dāng)競爭法》分則部分具體羅列了11類不正當(dāng)競爭行為，只要某個具體行為符合這11類行為其中之一的構(gòu)成要件，即可被認(rèn)定為違法行為。需要指出的是，由于該法立法較早，不僅包含不正當(dāng)競爭行為，還涵蓋了壟斷行為。而隨著《反壟斷法》的出臺，壟斷行為主要由《反壟斷法》規(guī)制，因此真正的不正當(dāng)競爭行為主要包括：混淆行為、商業(yè)賄賂行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密行為、不正當(dāng)?shù)蛢r銷售行為、詆毀他人商業(yè)信譽行為、非法有獎銷售行為以及招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為等。其中，與高校有關(guān)的行為主要包括：虛假宣傳、賄賂、招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為以及詆毀他人商業(yè)信譽等幾類。判斷這幾類行為的標(biāo)準(zhǔn)很簡單，主要采用本身違法原則，即所需要認(rèn)定的行為只要符合以上任一行為要件即可認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。

《反不正當(dāng)競爭法》總則部分第二條還對不正當(dāng)競爭行為進行了一般規(guī)定，即經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。這個條款也被稱為概括性條款或兜底性條款，當(dāng)某一行為無法與前列具體類型相匹配時，可以此條款為依據(jù)，綜合考量該具體行為，認(rèn)定行為是否違法。這個條款強調(diào)行為的違法性和后果的危害性。除前述明確列舉的不正當(dāng)競爭行為外，如果某一行為違反商業(yè)道德，并損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，造成擾亂社會經(jīng)濟秩序的后果，也可以將其認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。以下屬于高校專有的不正當(dāng)競爭行為，我們可以借鑒這一條款進行認(rèn)定：

第一，非法取得考生信息的行為。《民法總則》第一百一十一條第一次明確規(guī)定了自然人的個人信息權(quán)：“任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息?！笨忌畔⑴c商業(yè)秘密有著明顯的差異，因此，認(rèn)定此類行為時不能直接適用《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)侵犯商業(yè)秘密的條款。但從侵權(quán)行為類型看，可以借鑒《反不正當(dāng)競爭法》第十條有關(guān)侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定，不管是主體以不正當(dāng)手段獲得秘密信息；還是披露、使用或者允許他人使用以不正當(dāng)手段獲取的秘密信息；以及違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守秘密的要求，披露、使用或者是允許他人使用其所掌握的秘密信息，這些行為都可以被界定為侵犯他人信息的行為。這類行為強調(diào)違法行為本身，并不強調(diào)后果（例如對考生本人而言其利益也許并未受到侵害）。

第二，人才引進中的不正當(dāng)競爭行為。勞動者的勞動權(quán)是憲法所賦予的基本權(quán)利。人才的流動也是高校發(fā)展的重要途徑，但和其他職業(yè)不同的是，高校人才特別是高層次人才直接影響到學(xué)校的利益，如學(xué)位點的建設(shè)、評估，學(xué)校申報各級各類研究基地、中心，學(xué)校的升級等⑧。因此，高層次人才的引進如果會對被引進學(xué)校造成實質(zhì)性的損害，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是不正當(dāng)競爭行為。這類行為的認(rèn)定主要包含兩個要件：第一是主觀上的故意，即引進人才的學(xué)校明知該引進人才的離開會對原學(xué)校造成實質(zhì)損害。如果證明主觀惡意較為困難，只需證明該引進人才的聘期尚未到期就可推定為惡意。第二是客觀上的后果，即造成實質(zhì)性損害，既包括現(xiàn)實利益的損害，也包括期待利益的損害。比較這兩個要件，這類行為更應(yīng)強調(diào)后果上的危害。需要指出的是，對勞動單位的選擇是勞動者的基本權(quán)利，一般不應(yīng)加以限制。因此，在這類行為中不得強行要求勞動者留在原單位，而是從民事賠償及行政責(zé)任的角度加以規(guī)制，如賠償原單位較大數(shù)額的違約金，并對引進單位或直接責(zé)任人進行行政處分。如《教育部辦公廳關(guān)于堅持正確導(dǎo)向促進高校高層次人才合理有序流動的通知》中規(guī)定，“長江學(xué)者獎勵計劃”入選者聘期內(nèi)因個人原因擅自離崗的，停發(fā)并追回獎金；造成嚴(yán)重不良影響的，撤銷其“長江學(xué)者”稱號，取消其相關(guān)人才計劃和教學(xué)科研表彰獎勵參評資格。從此規(guī)定可以看出，對這類行為的認(rèn)定強調(diào)聘期內(nèi)的擅自離崗，承擔(dān)的責(zé)任包括民事責(zé)任和行政責(zé)任兩方面。

第三，侵犯名稱權(quán)的不正當(dāng)競爭行為。侵犯他校名稱權(quán)的類型包括企業(yè)擅自使用高校的名稱進行虛假宣傳，這類行為可以直接援引《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定進行認(rèn)定。如2004年4月，江蘇福瑞科技有限公司出品的“天聰Ⅰ號”腦營養(yǎng)素的包裝盒及宣傳冊上多處宣稱該產(chǎn)品是與中國藥科大學(xué)合作開發(fā)的高新科研產(chǎn)品。中國藥科大學(xué)以侵犯名稱權(quán)、不正當(dāng)競爭及虛假宣傳為由，將福瑞公司起訴至江蘇省南京市中院。法院最后認(rèn)定，被告在宣傳過程中，利用原告的名稱，對其產(chǎn)品作引人誤解的虛假宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競爭⑨。而另外一類行為，即高校擅自使用和他校相近的全稱或相同、相近的簡稱，以造成混淆的情形。這類行為的目的是提高本校的知名度或與他校產(chǎn)生聯(lián)系，與前述企業(yè)行為不同，因此不能直接適用《反不正當(dāng)競爭法》。認(rèn)定該行為應(yīng)當(dāng)有以下幾個要件：第一，校名的使用有先后順序，后使用的學(xué)校構(gòu)成侵權(quán)；第二，先使用的學(xué)校具有一定的知名度；第三，由于名稱相近或相同，容易引起混淆，造成相關(guān)公眾的誤解。教育部頒布的于2012年1月1日起施行的《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》第七條明確規(guī)定，高校章程應(yīng)當(dāng)載明學(xué)校的登記名稱、簡稱、英文譯名等。隨著我國高校章程制度的逐步完善，這類行為將得到有效遏制。

除以上列舉的不正當(dāng)競爭行為外，高校之間的競爭還會出現(xiàn)其他表現(xiàn)形式，都可以運用一般條款加以認(rèn)定。

（三）法律責(zé)任的完善

首先，在認(rèn)定高校不正當(dāng)競爭行為時可以適用《反不正當(dāng)競爭法》，但在承擔(dān)法律責(zé)任時，高校的不正當(dāng)競爭行為卻不能適用該法。第一，該法的適用主體主要是企業(yè)，因企業(yè)的主管部門主要是工商行政管理部門，因此，該法中的主管部門是工商部門；而高校的主管部門是教育部、省級人民政府和教育廳以及人力資源和社會保障部門，這樣的事實造成了主管部門的不匹配。第二，從法律責(zé)任的形式來看，《反不正當(dāng)競爭法》主要以行政責(zé)任為主，常見的責(zé)任方式如工商部門對違法企業(yè)給予的行政處罰，如罰款、沒收違法所得等，嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為依據(jù)刑法承擔(dān)刑事責(zé)任，而民事責(zé)任較少見。高校不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任除行政責(zé)任和刑事責(zé)任外，更主要的應(yīng)當(dāng)是民事責(zé)任。因此，《反不正當(dāng)競爭法》不能對高校不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任形成有效規(guī)制。

其次，從教育法體系來看，《高等教育法》法律責(zé)任缺失?！督逃ā纷鳛榻逃痉?，雖然規(guī)定了教育方面的法律責(zé)任，但真正涉及不正當(dāng)競爭的僅有第七十六條，其他不正當(dāng)競爭行為均未涉及?！睹褶k教育促進法》修改后增加了相應(yīng)的法律責(zé)任，其中涉及民辦學(xué)校擅自改變名稱、發(fā)布虛假招生簡章或者虛假廣告等不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任。而就目前高校不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制需要來看，這些法律責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。筆者認(rèn)為，對高校不正當(dāng)競爭行為法律責(zé)任的完善，應(yīng)從以下幾個方面做起：

第一，明確高校不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的主管部門。如前所述，企業(yè)的主管部門是工商行政管理部門，《反不正當(dāng)競爭法》送審稿中增加了認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的主體是國務(wù)院工商行政管理部門的內(nèi)容。高校的管理主體則不同，應(yīng)當(dāng)以工商部門還是教育主管部門為認(rèn)定主體呢？筆者認(rèn)為需要具體分析，如果涉及《反不正當(dāng)競爭法》具體行為的認(rèn)定，可以由工商部門進行；如果涉及一般條款的認(rèn)定，則需要教育行政主管部門的認(rèn)定，畢竟這些行為更偏重于教育的特征。同時，應(yīng)明確政府對高校正當(dāng)競爭的保護，可以借鑒美國高等教育市場競爭機制的做法⑩。

第二，修訂《高等教育法》，明確法律責(zé)任?！陡叩冉逃ā奉C布于1998年，雖然在2015年年底修訂過，但修訂內(nèi)容并沒有涉及法律責(zé)任這一部分。作為規(guī)制高校最重要的法律，對其修訂刻不容緩。從立法規(guī)范的角度看，沒有法律責(zé)任的法是不完整的。因此，《高等教育法》中應(yīng)當(dāng)補充法律責(zé)任這一章，應(yīng)以《教育法》為基礎(chǔ)，完善專門針對高等教育的法律責(zé)任，特別是將高校不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任加以明確，真正做到有法可依、有法必依，提高《高等教育法》的可操作性。

第三，整合現(xiàn)有其他法律，規(guī)制不正當(dāng)競爭行為。不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任不僅體現(xiàn)為行政責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為民事責(zé)任和刑事責(zé)任。而民事責(zé)任同樣是規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的有效手段。如《民法總則》中對個人信息權(quán)、名稱權(quán)、名譽權(quán)等權(quán)利的保護，都可以用民事責(zé)任進行規(guī)制。此外，《民辦教育促進法》《廣告法》《侵權(quán)責(zé)任法》《價格法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《勞動法》《勞動合同法》等法律都有相關(guān)法條對高校不正當(dāng)競爭行為進行規(guī)制。因此，在《高等教育法》修訂之前，可以充分利用現(xiàn)有法律條文規(guī)制高校不正當(dāng)競爭行為。

注釋：

①王振洪：《雙重市場競爭視野中的中國高等教育》，《教育發(fā)展研究》2007年第11A期，第80—83頁。

②陳蘭劍：《高職院校招投標(biāo)工作存在的問題及改進策略》，《職教研究》2016年第11期，第18—20頁。

③米爾頓·弗里德曼：《資本主義與自由》，張瑞玉譯，商務(wù)印書館1999年版，第87頁。

④杜建平、楊興香：《論教育服務(wù)業(yè)不正當(dāng)競爭的法律規(guī)制》，《法制與經(jīng)濟》2010年第8期，第61—62頁。

⑤黃明欣：《論我國高等教育中不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制》，《湖北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第6期，第88—91頁。

⑥黃明欣：《不正當(dāng)競爭行為界定的地方立法評述》，《武漢理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007年第3期，第369—372頁。

⑦陳麗蘋：《與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為類型研究》，《法學(xué)雜志》2016年第8期，第62—69頁。

⑧羅藝榮：《高校人才流動中的利益法律規(guī)制》，《賀州學(xué)院學(xué)報》2014年第1期，第76—78頁。

⑨王娜：《試析高校校名常見的法律保護方式》，《中國高校科技與產(chǎn)業(yè)化》2009年第5期，第29—35頁。

⑩張旺：《試析美國高等教育的市場競爭機制》，《山西師大學(xué)報（社會科學(xué)版）》2005年第2期，第12—16頁。

Research on the Legal Regulation of Unfair Competition Practices among Universities

Zhou Fang

As a principal part of higher education,universities are facing fierce competition in enrollment and talent introduction.With the education reform developing continuously,the allocation of resources has changed greatly and the unfair competition practices among universities have become more and more prominent.However,due to the absence of traditional concepts and laws,there is still no effective legal regulation of unfair competition practices among universities in china.How to regulate the unfair competition practices among universities.First of all,the scope of application of Anti-Unfair Competition Law should be enlarged and the universities should be included in the main body of the law.Secondly,making clear identification standard of the unfair competition practices among universities from the specific clauses and general clauses.Finally,regulating the acts of unfair competition through integrating existing legal liabilities.

Universities;Unfair Competition;Identification Standard;Legal Regulation

D9

A

1007-905X（2017）09-0078-06

2017-05-25

周芳，女，云南大學(xué)職業(yè)與繼續(xù)教育學(xué)院副教授，博士，主要從事教育法學(xué)研究。

編輯 潭 影 王小利