劉光星

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下新《廣告法》面臨的挑戰(zhàn)及其對策

劉光星

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，直接帶動了廣告業(yè)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告、自媒體廣告等新型廣告形式大量出現(xiàn)。但新生的網(wǎng)絡(luò)廣告市場，被一系列違法廣告攪得亂作一團。隨著“魏則西”、“網(wǎng)絡(luò)水軍”、“淘寶刷單”等事件的出現(xiàn)，人們開始關(guān)注新《廣告法》在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用問題。誠然，我國現(xiàn)行《廣告法》仍面臨諸多挑戰(zhàn)，既包括市場運行的內(nèi)生性挑戰(zhàn)，也包括市場監(jiān)管中的外部性挑戰(zhàn)。因此，我們必須轉(zhuǎn)變思路，尋找一條更為適合我國基本國情和廣告環(huán)境的廣告規(guī)制模式，促進新興廣告業(yè)的健康發(fā)展，更好地保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序。

廣告法；網(wǎng)絡(luò)廣告；自媒體廣告

一、引言

我國十分重視對廣告行為的規(guī)制問題，早在1995年就頒布實施了《廣告法》，并通過該法對廣告行業(yè)進行監(jiān)督管理。但是，21世紀以來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和發(fā)展，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以報刊、電視等為媒介的傳統(tǒng)廣告形式被突破，出現(xiàn)了一些以“互聯(lián)網(wǎng)”為媒介的新興廣告形式，即網(wǎng)絡(luò)廣告。因此，1995年《廣告法》的滯后性導(dǎo)致其無法對新興廣告形式進行有效調(diào)整。隨著學(xué)界對明星代言問題、網(wǎng)絡(luò)廣告問題的熱烈探討，關(guān)于完善1995年《廣告法》的呼聲越來越高。在2015年終于審議通過了新《廣告法》，并于2015年9月1日正式實施。

新《廣告法》對互聯(lián)網(wǎng)廣告有了規(guī)定，實現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)廣告總體有法可依，并重視互聯(lián)網(wǎng)廣告的網(wǎng)絡(luò)情境，規(guī)范了互聯(lián)網(wǎng)廣告中的一些細節(jié)問題，有諸多更新與貢獻。然而，新《廣告法》并沒有對互聯(lián)網(wǎng)廣告進行專章規(guī)定，新《廣告法》對自媒體時代下廣告行為的調(diào)整顯得乏力。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，我國新《廣告法》仍然面臨如下挑戰(zhàn)：對網(wǎng)絡(luò)廣告缺乏應(yīng)有的約束；自媒體廣告下的規(guī)制對象難以準確厘定；自媒體廣告的事前審查與事后監(jiān)管機制缺失；虛擬購物環(huán)境下的消費者權(quán)益保護問題難以解決。因此，我們必須采取相應(yīng)的對策：重構(gòu)我國廣告法規(guī)制模式；強化社會監(jiān)督與強化行業(yè)自律；取消廣告主體劃分，降低入刑門檻。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下我國新《廣告法》面臨的挑戰(zhàn)

新《廣告法》實現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)廣告總體有法可依，并重視互聯(lián)網(wǎng)廣告的網(wǎng)絡(luò)情境，有諸多更新與貢獻。然而，新《廣告法》暫時還未能以互聯(lián)網(wǎng)廣告的特性為立法依據(jù)，而是將互聯(lián)網(wǎng)廣告與傳統(tǒng)廣告形式同等對待，立法較為概括性、原則性，這勢必忽略某些互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律問題。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，我國新《廣告法》仍然面臨諸多挑戰(zhàn)。

（一）網(wǎng)絡(luò)廣告之法律約束問題

1.網(wǎng)絡(luò)廣告的內(nèi)涵

網(wǎng)絡(luò)廣告是指以互聯(lián)網(wǎng)作為介質(zhì)而進行產(chǎn)品（亦或是服務(wù)）宣傳的商業(yè)性廣告。與傳統(tǒng)廣告不同，互聯(lián)網(wǎng)廣告具有顯著的交互性、靈活性、廣泛性、針對性、便捷性、海量性等特點。[1]38

交互性是指網(wǎng)絡(luò)廣告與潛在消費者之間處于信息相互交換的過程，廣告受眾可以選擇自己感興趣的或者有用的廣告信息進一步了解，甚至向廣告主反映自己的需求；對于不感興趣的廣告可以迅速忽略掉。[1]38廣告主則依據(jù)用戶點擊數(shù)量，了解用戶的需求和偏好。靈活性是指網(wǎng)絡(luò)廣告形式多樣，比如通過連接技術(shù)、植入性廣告等，相比于傳統(tǒng)廣告形式，更加隱蔽更加靈活。廣泛性體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布不受制于時間、空間的限制。針對性是在借助網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的互動、分眾屬性，根據(jù)潛在消費者的需求和偏好，有針對性地進行廣告推送，提高廣告?zhèn)鞑サ男省：Ａ啃泽w現(xiàn)在短時間內(nèi)網(wǎng)絡(luò)廣告的數(shù)量急劇增長，新出現(xiàn)的廣告會覆蓋之前出現(xiàn)的廣告。多如牛毛的網(wǎng)絡(luò)廣告給予消費者更多可對比、可選擇性的產(chǎn)品（亦或是服務(wù)）的同時，也使得用戶對廣告信息的篩選、識別造成困難。

總之，網(wǎng)絡(luò)廣告的這些特點在給經(jīng)營者和消費者帶來便捷的同時，也給其他經(jīng)營者、消費者、網(wǎng)絡(luò)用戶帶來負擔和障礙。

2.不正當網(wǎng)絡(luò)廣告的類型

（1）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告

舊《廣告法》沒有給虛假廣告作出明確的定義，造成了許多問題。在新《廣告法》中對虛假廣告作出了明確的定義，并列舉了五種虛假廣告類型，增加了對虛假廣告的打擊力度?！稄V告法》第二十八條規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告?！钡隆稄V告法》在虛假廣告的法律規(guī)制問題上并沒有給出有力的解決方案。在新媒體廣告語境下，消費者往往得到的就是第一手咨詢并且直接跟沒有在管轄范圍內(nèi)的個人廣告經(jīng)營者進行購買行為，對于虛假產(chǎn)品防不慎防，《廣告法》對虛假廣告做出的一系列規(guī)范與要求都難以被實際運用。[2]網(wǎng)絡(luò)廣告具有交互性，特別是在自媒體時代，消費者難以避免受到虛假廣告的侵害。

（2）超鏈接技術(shù)網(wǎng)絡(luò)廣告

超鏈接技術(shù)網(wǎng)絡(luò)廣告是依靠網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)而進行的推廣宣傳。按照鏈接的外在表現(xiàn)形式，可分為超文本鏈接（Hypertext），超圖像鏈接（Hyperimagelink）和視框鏈接三種。[3]20以被連接網(wǎng)站內(nèi)容為基準，可以將網(wǎng)絡(luò)鏈接分為普通網(wǎng)絡(luò)鏈接和深度網(wǎng)絡(luò)鏈接。普通網(wǎng)絡(luò)鏈接是指鏈接到他人網(wǎng)站首頁，但不改變他人網(wǎng)站網(wǎng)址或網(wǎng)站標識；深度網(wǎng)絡(luò)鏈接是指繞過他人網(wǎng)站首頁，直接鏈接到自有網(wǎng)站的鏈接方式。[3]20

利用文字深度鏈接的網(wǎng)路廣告。當網(wǎng)絡(luò)用戶點擊文字鏈接時，憑借深度鏈接技術(shù)，跨越被鏈接的網(wǎng)頁，接入第二網(wǎng)站，截取被鏈網(wǎng)頁點擊頻次，從而增加自己網(wǎng)站點擊率，獲得不當收益。代表性案件是今夜訴新浪案。

利用圖像超鏈接的網(wǎng)絡(luò)廣告。指的是借助網(wǎng)絡(luò)超鏈接技術(shù)，將他人網(wǎng)站上的圖像插入到自己網(wǎng)頁上，但不標注圖像來源。消費者見到的雖然是別人網(wǎng)站內(nèi)容，但是上面加載的卻是自己網(wǎng)頁上的廣告。

利用視圖框超鏈接的網(wǎng)絡(luò)廣告。所謂加框超鏈接技術(shù)是指網(wǎng)站以分割視窗的方式將他人網(wǎng)站的內(nèi)容呈現(xiàn)在自己網(wǎng)站的網(wǎng)頁上，故當瀏覽者點擊此網(wǎng)站與他人網(wǎng)站的鏈接時，他人網(wǎng)站的內(nèi)容會出現(xiàn)在此網(wǎng)站頁面的某一個區(qū)域內(nèi)，而此網(wǎng)站頁面的廣告則始終呈現(xiàn)在瀏覽者的面前，這樣，此網(wǎng)站的廣告就可以借助其他網(wǎng)頁之內(nèi)容而得到傳播。[4]借助于被加框網(wǎng)站的商業(yè)信譽，實施“搭便車”行為。

這種類型的案件，專業(yè)性太強，要歸納典型表現(xiàn)形式，尋找有針對性的法律規(guī)制路徑。從保護網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的層面看，法律應(yīng)該承認網(wǎng)站有法定鏈接權(quán)，但這種鏈接權(quán)的行使必須獲得被鏈接方的書面許可或默示許可，并且鏈接方要堅持誠實信用原則，不得損害國家、社會、第三方的利益。

（3）網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞廣告

關(guān)鍵詞搜索是一種最為高效便捷的搜索方式。當我們需要查找某類網(wǎng)站時，在搜索引擎中輸入一個關(guān)鍵詞后，搜索引擎將會把含有相同或者相似關(guān)鍵詞的網(wǎng)頁推薦給網(wǎng)民，并且經(jīng)常是以關(guān)鍵詞數(shù)量為標準依次出現(xiàn)。廣告主體在建立網(wǎng)站時，故意埋設(shè)大量包含著名商品的名稱、標識或者同類競爭企業(yè)的名稱、標識，當網(wǎng)絡(luò)用戶輸入相關(guān)關(guān)鍵詞時，網(wǎng)頁就會因為眾多關(guān)鍵詞相匹配而被網(wǎng)民選中，從而構(gòu)成對其他企業(yè)的商標、標志的侵犯。

（4）網(wǎng)絡(luò)隱性廣告

網(wǎng)絡(luò)隱性廣告大致分為下面幾類：

第一，以網(wǎng)絡(luò)新聞的形式發(fā)布廣告。這類廣告主要是商業(yè)網(wǎng)站采用與新聞報道極為相似的形式對其商品和服務(wù)進行推廣，這種廣告隱蔽性極強，消費者難以區(qū)分其究竟是新聞還是廣告。

第二，“網(wǎng)絡(luò)水軍”的推帖廣告。所謂“網(wǎng)絡(luò)水軍”，是指受雇在網(wǎng)絡(luò)上進行有目的發(fā)帖、回帖并以此賺取報酬的人員?！熬W(wǎng)絡(luò)水軍”方式是網(wǎng)絡(luò)營銷的高級階段。商家為了提高商品和服務(wù)的人氣，可以雇傭大批“網(wǎng)絡(luò)水軍”進行網(wǎng)絡(luò)造勢，討論、評價企業(yè)商品與服務(wù)的性能、質(zhì)量、功能之類的問題，使得在短時間內(nèi)提高商品和服務(wù)的影響力。有時候企業(yè)也隱名加入網(wǎng)絡(luò)討論、回復(fù)，進行變相的宣傳。

第三，搜索引擎推廣。伴隨著現(xiàn)代社會信息量的急劇膨脹和互聯(lián)網(wǎng)爆發(fā)性的發(fā)展，搜索引擎成為人們搜尋目標信息的一個非常重要的工具。[5]互聯(lián)網(wǎng)強大的信息搜索功能往往成為互聯(lián)網(wǎng)廣告的寄生之處。以“搜狗搜索”為例，筆者于2016年9月5日在搜狗搜索核心詞“汽車”，網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)后，前五名均為汽車銷售網(wǎng)站的廣告。關(guān)于與汽車相關(guān)的科普知識網(wǎng)站排名比較靠后。如果百度推廣的電商網(wǎng)站都是正規(guī)網(wǎng)站，且內(nèi)容也具有真實性，那么這種推廣并不背離《廣告法》的規(guī)定。但是，站在網(wǎng)民的立場上來看，該競價推廣的轟炸，調(diào)整了原有的網(wǎng)頁鏈接順序，增加了用戶獲取有用信息的難度，給網(wǎng)民獲取信息造成了障礙。同時，這種推廣在不知不覺中對電商網(wǎng)站進行了宣傳，具有隱蔽性。

第四，網(wǎng)絡(luò)軟文化廣告。是指將廣告內(nèi)容嵌入文章、新聞，融入聲音、圖像、視頻等多種媒介因素，輔之具有特色的語言風(fēng)格，這類廣告在文章傳達主題思想的同時已悄悄地走進讀者視野。[1]40這種廣告普遍出現(xiàn)在“微信公眾號”、“微信訂閱”等平臺推送的文章中，此類文章與廣告緊密結(jié)合，但是，這種類型的文章既沒有暴露自己廣告性質(zhì)，也沒有明確的廣告標識，使人難以辨別。

（5）網(wǎng)絡(luò)植入性廣告

我國《廣告法》對植入廣告的態(tài)度比較含糊，無論是舊《廣告法》的條文里，還是新《廣告法》的條文中，都找不到對網(wǎng)絡(luò)植入廣告的明確概念。植入廣告并沒有被歸納進我國《廣告法》的管理范疇之內(nèi)。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，植入廣告大多數(shù)都借助“冠名”、“推廣”等名義進行宣傳。時下，在微信、微博、陌陌等網(wǎng)絡(luò)平臺上最常見的植入式廣告是“朋友推廣”，例如“微博達人”在微博平臺上發(fā)布的產(chǎn)品推薦會引起眾多“微粉”們的瘋狂追捧，使得銷售量增長。因此，“微博達人”們開始受到商家的關(guān)注，讓他們作為廣告推薦人。由于我國《廣告法》只調(diào)整商業(yè)廣告，然而“微博達人”一直是在自己的平臺上發(fā)布產(chǎn)品推薦，并不具有商業(yè)廣告屬性，現(xiàn)行《廣告法》的規(guī)定難以對其行為進行規(guī)制。所以，一旦網(wǎng)絡(luò)植入廣告采取非商業(yè)的方式進行，則其完全不受《廣告法》的規(guī)制，這的確很荒謬。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下植入廣告大量存在，形式更加靈活多樣，消費者在正常情況下很難分辨出其廣告實質(zhì)。在現(xiàn)行《廣告法》的規(guī)制模式下，網(wǎng)絡(luò)植入廣告難以得到有效的規(guī)制和預(yù)防，但這些植入廣告卻和消費者自身權(quán)益息息相關(guān)。

（二）自媒體廣告法律規(guī)制問題

1.自媒體廣告下的規(guī)制對象難以準確厘定

隨著新媒體廣告的發(fā)展，微信、微博等網(wǎng)絡(luò)平臺出現(xiàn)了大量自主創(chuàng)業(yè)和自行推廣的自媒體廣告主，他們以“微商”的角色進行產(chǎn)品和服務(wù)的銷售。以微信為例，其操作模式是他們在微信“朋友圈”發(fā)布產(chǎn)品和服務(wù)的文字和圖片信息，以產(chǎn)品銷售的方式吸引消費者對自己的產(chǎn)品和服務(wù)進行了解和體驗，然后在微信平臺通過轉(zhuǎn)發(fā)的方式進行平民化、大范圍的消息分享。在這種自媒體的廣告模式下，看似朋友間的消息分享和對產(chǎn)品、服務(wù)的推廣，使商家的廣告?zhèn)鞑缀趿愠杀尽?/p>

在自媒體時代，傳統(tǒng)形式的廣告主已經(jīng)發(fā)生了身份上的競合，廣告主一人可以融合四種身份，既是廣告主，也是廣告經(jīng)營者，廣告發(fā)布者，同時還是廣告推薦者。比如“微商”在微信“朋友圈”發(fā)布的宣傳廣告中，就是最常見的這種身份上的競合現(xiàn)象。不能忽視的是，許多企業(yè)，不論企業(yè)規(guī)模和性質(zhì)，往往以企業(yè)的身份和形象在微博和微信平臺上注冊企業(yè)個人賬號，進行廣告宣傳和企業(yè)形象推廣。通過這種方式，企業(yè)在低廉成本付出之下達到廣告宣傳和產(chǎn)品銷售的目的，而這樣的形式具有高度親民性和傳播快速性，往往比用傳統(tǒng)媒體進行商業(yè)廣告宣傳更加便捷與收效更快。個人平臺注冊者都可以隨時隨意地在自己的網(wǎng)站或者個人平臺上發(fā)布廣告。但這種形式仍然是以身份競合為前提。隨著自媒介廣告的發(fā)展，廣告主身份競合的趨勢勢不可擋。

《廣告法》的規(guī)制模式是對不同廣告主體的身份和責(zé)任進行明確劃分，其目的是便于各廣告主體在廣告活動中彼此制約監(jiān)督，同時身份劃分也便于法律責(zé)任的具體落實，追究法律責(zé)任時也能夠具體責(zé)任到人。但是在自媒體時代，廣告主體身份發(fā)生競合，面對身份的競合，新廣告法無法實現(xiàn)其預(yù)設(shè)的規(guī)則目的，試圖通過細分主體的方式進行規(guī)責(zé)的意義不大。

2.自媒體廣告的事前審查與事后監(jiān)管機制缺失

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，自媒體發(fā)展越來越快，自媒體廣告數(shù)量越來越龐大，然而，自媒體廣告都是個人進行編輯與推廣，這種自媒體廣告在發(fā)布之前無須到相關(guān)主管部門備案，關(guān)涉廣告內(nèi)容的真實性和合法性并無事前監(jiān)督。消費者通過自媒體平臺進行虛擬購物時，對產(chǎn)品信息的真實情況無從得知。只有待商品買到手之后才能看到商品實物。如果此時才發(fā)現(xiàn)購買到的是假冒偽劣的商品，消費者會遇到該商家的個人賬號不再運行或者對消費者的維權(quán)主張遲遲不予回復(fù)的情形，訴求無門。這些情況都是由于《廣告法》缺乏有效事后監(jiān)管和司法救濟措施導(dǎo)致的。

消費者在網(wǎng)絡(luò)自媒體平臺上買到假冒偽劣的案例數(shù)不勝數(shù)。比如，很多“微商”在朋友圈販賣化妝品，這些化妝品大多數(shù)并非正規(guī)廠家生產(chǎn)，其成分沒有通過國家檢驗，經(jīng)過廣告主的包裝和夸大宣傳之后，原來的“三無產(chǎn)品”變成了“美膚秘方”、“宮廷配方”，吸引了不少女性消費者。當消費者發(fā)現(xiàn)被騙時為時已晚，輕則會導(dǎo)致皮膚過敏，重則疑似毀容。

現(xiàn)行《廣告法》重事前審查的特點在自媒體廣告時代無法發(fā)揮作用，大量未經(jīng)檢驗與審批的虛假廣告流入市場，加上缺乏有關(guān)機構(gòu)的監(jiān)督和審查，準入規(guī)制和行政規(guī)制手段在自媒體廣告面前并不能起到很好效果，不當自媒體廣告對消費者的生命、財產(chǎn)權(quán)利造成極大威脅。

（三）虛擬購物環(huán)境下的消費者權(quán)益保護問題

消費者問題，是指消費者在交易和消費中，其權(quán)益普遍容易受到損害的問題。[6]

在互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的時代，消費者的消費習(xí)慣也在隨著時代的進步而改變，傳統(tǒng)的實體店消費模式已經(jīng)受到?jīng)_擊，網(wǎng)絡(luò)虛擬購物模式越來越盛行。2011年1月6日淘寶網(wǎng)發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2010年淘寶網(wǎng)注冊用戶達3.7億，在線商品數(shù)達到8億件，最多時每天有6000萬人訪問淘寶網(wǎng)，平均每分鐘售出4.8萬件商品。[7]網(wǎng)絡(luò)虛擬購物模式不再局限于線下固定場所門市經(jīng)營，也不再依賴實物體驗銷售，在網(wǎng)絡(luò)虛擬銷售模式下，商家通過語言文字、圖片、視頻等形式在網(wǎng)絡(luò)平臺向消費者作展示推廣，消費者基于以上資料加之其他消費者對商品的購后評價進行判斷來購買。

但是，網(wǎng)絡(luò)虛擬銷售方式是一種虛擬兜售方式，光靠幾段語言文字、幾張圖片、幾個視頻片段來判斷商品的真實情況，這是絕對不夠的。這讓消費者處于絕對被動與消極的地位。

基于網(wǎng)絡(luò)虛擬銷售模式的缺陷，許多不良商家為了謀取暴利，往往兜售偽劣商品。如果基本的真假問題都無法進行辨別，消費者享有的選擇權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)將受到嚴重侵害。

除產(chǎn)品真實情況無法知悉外，網(wǎng)絡(luò)隱性廣告、網(wǎng)絡(luò)植入廣告出其不意，連消費者對于是否是廣告本身的知情權(quán)也受到了限制。消費者所接受到的廣告都是經(jīng)過廣告主精心安排與策劃的，即使消費者在網(wǎng)絡(luò)搜索引擎中主動搜索相關(guān)信息，得到的搜索結(jié)果也是經(jīng)過競價排名后的網(wǎng)頁排序。由于消費者受知識水平的限制，消費者很容易受到廣告的誤導(dǎo)。消費者看似在自主選擇商品，實際上已經(jīng)處于被動消極地位。

總之，消費者的知情權(quán)、自主選擇權(quán)、交易公平權(quán)、以及依法求償權(quán)等權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)虛擬購物環(huán)境下，全都面臨著巨大的挑戰(zhàn)，難以通過《廣告法》得到有效的保障。

三、我國廣告法律制度的完善

（一）重構(gòu)我國廣告法規(guī)制模式

1.制定《網(wǎng)絡(luò)廣告法》

學(xué)界關(guān)于是否有必要制定《網(wǎng)絡(luò)廣告法》存在爭議，反對者認為通過分散立法的方式，將網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制納入到其他部門法中（如《民法》）。但是，筆者認為不同的法律部門都是針對某一領(lǐng)域而制定，都蘊含特定的規(guī)制目標，如果將網(wǎng)絡(luò)廣告的調(diào)整規(guī)則分散到其他部門法律中，會導(dǎo)致其他部門法的目標與價值產(chǎn)生沖突，并且網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的廣告具有專業(yè)性、技術(shù)性較強的特點，如果不專門制定《網(wǎng)絡(luò)廣告法》對其進行調(diào)整，則對網(wǎng)絡(luò)廣告很難有針對性地規(guī)制。

迄今為止，我國電子商務(wù)領(lǐng)域的正式立法只有一部《電子簽名法》。[8]28但我國《廣告法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》為構(gòu)建《網(wǎng)絡(luò)廣告法》提供了法律依據(jù)。當然，由于網(wǎng)絡(luò)廣告的復(fù)雜性、技術(shù)性，可以在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，先制定《網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行條例》，待時機成熟后再制定《網(wǎng)絡(luò)廣告法》，作為《廣告法》的特別法，對網(wǎng)絡(luò)廣告進行專門調(diào)整。

2.取消商業(yè)廣告與非商業(yè)廣告的區(qū)分

現(xiàn)行廣告法不對非商業(yè)性質(zhì)的廣告進行規(guī)制，因此，一些非商業(yè)的網(wǎng)絡(luò)隱性廣告、植入廣告無法進行有效規(guī)制。比如“微博達人”在其微博中對某一商品的好評（推薦），引來“粉絲”們對該商品會的追捧。由于該行為具有廣告的實質(zhì)，但是不具有商業(yè)廣告的屬性，因此《廣告法》無法進行調(diào)整。

筆者認為不宜用是否商業(yè)性的標準來對廣告進行分類。因此，只要是符合廣告內(nèi)在精神和達到廣告宣傳效果的，無論是否是商業(yè)還是非商業(yè)廣告，也不論運用了何種包裝形式和傳播媒介，都應(yīng)該歸屬于廣告，都應(yīng)當遵守《廣告法》，接受《廣告法》的調(diào)整。

3.設(shè)立專門的網(wǎng)絡(luò)廣告執(zhí)法機關(guān)，建立事后監(jiān)管機制

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，對廣告源頭的鎖定并持續(xù)追蹤是違法證據(jù)保全的關(guān)鍵，也是國家對網(wǎng)絡(luò)類廣告進行有效監(jiān)管的重要根據(jù)。但根據(jù)現(xiàn)行《廣告法》的規(guī)定，工商行政部門是廣告監(jiān)管機構(gòu)，但網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管而言，須具備高素質(zhì)的專業(yè)技術(shù)人才才能勝任。我們要應(yīng)時代要求，設(shè)立專門的網(wǎng)絡(luò)廣告執(zhí)法機關(guān)，在業(yè)內(nèi)培養(yǎng)一批高新技術(shù)人員，作為違法網(wǎng)絡(luò)廣告的執(zhí)法人員。

網(wǎng)絡(luò)廣告執(zhí)法機關(guān)要建立起網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布前登記審查制度，發(fā)布后監(jiān)督管理制度。對于自媒體廣告，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者還必須要求廣告主在發(fā)布廣告前進行實名認證，否則一經(jīng)發(fā)現(xiàn)立馬查封賬號，并在平臺首頁進行公示。

此外，還要增設(shè)消費者救濟渠道，建立網(wǎng)上投訴平臺。

（二）強化社會監(jiān)督與強化行業(yè)自律

1.社會監(jiān)督具有廣泛性、及時性的特征，發(fā)揮社會監(jiān)督作用，對于推動網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣告行業(yè)的健康發(fā)展，維護消費者合法權(quán)益，維護市場經(jīng)濟秩序具有重要意義。強化社會監(jiān)督必須從以下幾個方面入手：一是讓網(wǎng)民直接加入到廣告活動監(jiān)督中來，鼓勵網(wǎng)民舉報、投訴，并有權(quán)獲得一定數(shù)額的現(xiàn)金獎勵；二是加大新聞媒體的輿論監(jiān)督力度，允許新聞媒體通過合法方式大量曝光“黑心商家”，并對商家誠信度進行評估；三是廣告活動的同行競爭對手之間出于良性競爭和發(fā)展的目的所進行的監(jiān)督行為；四是廣告主的自我監(jiān)督。

2.強化行業(yè)自律。在西方發(fā)達國家，對廣告行業(yè)的調(diào)整主要依靠廣告行業(yè)自律。在我國，廣告行業(yè)特別是網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)，行業(yè)自律組織不健全，行業(yè)自律作用不大。面對復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)廣告，國家應(yīng)該賦予網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)制定行業(yè)規(guī)章的權(quán)力。并認可行業(yè)自律組織所作決定具有強制約束力。

（三）取消廣告主體劃分，降低入刑門檻

1.取消廣告主體劃分

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，特別是自媒體廣告中，廣告主體身份發(fā)生競合，現(xiàn)行《廣告法》按身份歸責(zé)任模式目的落空。其實，即使在沒有身份競合的情況下，各廣告活動參與人都應(yīng)當遵守廣告法，都有義務(wù)阻止不當網(wǎng)絡(luò)廣告進入市場，他們在責(zé)任上具有連帶性。因此，不管當事人是在哪一個階段參與到不當網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布中，都應(yīng)該承擔連帶責(zé)任。所以，筆者建議取消廣告主體劃分，實行統(tǒng)一責(zé)任，在身份競合場合下，行為主體獨立承擔責(zé)任；在身份不發(fā)生競合的場合下，所有行為人承擔連帶責(zé)任，如是，更能發(fā)揮各行為參與人之間的監(jiān)督制約作用。

2.降低入刑門檻

史建三先生認為，對于那些制作虛假廣告的，造成嚴重后果，嚴重擾亂社會秩序的人，就不能僅限于依靠法律制裁或行政處罰的手段，而是必須繩之以法……[9]40而對于那些制作虛假廣告，嚴重危害社會的犯罪如何定性處罰，刑法并無專條規(guī)定。對此，應(yīng)根據(jù)虛假廣告制作者的目的，侵害的主要社會關(guān)系以及造成的后果等因素分別定性處理。[9]40在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，存在大量網(wǎng)絡(luò)虛假廣告，網(wǎng)絡(luò)不當廣告，已經(jīng)對消費者的人身財產(chǎn)安全造成了巨大威脅，同時網(wǎng)絡(luò)不當廣告也可能侵害其他市場競爭者的權(quán)利，擾亂正常的市場秩序。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的復(fù)雜性多變性，對該類廣告的規(guī)制難度很大，因此，有必要通過承擔刑事責(zé)任的形式，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的廣告違法行為。

“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者有本條第一款、第三款規(guī)定行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！保ā吨腥A人民共和國廣告法》第五十六條第4款）因此，存在追究廣告主體刑事責(zé)任的可能性，但是該規(guī)定過于籠統(tǒng)，不具有實際操作性。我國刑法規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！保ā吨腥A人民共和國刑法》第二百二十二條第1款）該條中關(guān)于“情節(jié)嚴重”的判斷標準十分模糊，適用性不強。

因此，在我國刑法中應(yīng)該對虛假廣告或網(wǎng)絡(luò)虛假廣告作具體規(guī)定，并降低入刑門檻。將網(wǎng)絡(luò)虛假廣告?zhèn)鞑ジ采w面積、消費者可能被誤導(dǎo)的程度、消費者已經(jīng)遭受的損失結(jié)合起來作為入刑與否的判斷標準。

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責(zé)任編輯：周育平

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1009-3605（2017）01-0071-05

2016-11-15

劉光星，男，重慶萬州人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)碩士研究生，主要研究方向：經(jīng)濟法學(xué)。