王 影

(華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362021)

幫助犯處罰界限研究

王 影

(華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362021)

關(guān)于幫助犯的處罰根據(jù)，修正的惹起說因?yàn)橐詮膶傩岳碚摓榍疤幔瑢⒋龠M(jìn)法益的侵害作為幫助犯的處罰根據(jù)而具有合理性。對(duì)幫助犯的限制應(yīng)從形式與實(shí)質(zhì)兩方面入手。從形式上來說，幫助正犯、組織犯、間接正犯都是幫助正犯，因而都是幫助犯；幫助幫助犯是間接幫助，也是幫助犯；而幫助教唆犯的實(shí)質(zhì)是教唆犯，因而不是幫助犯。從實(shí)質(zhì)上來看，要考慮幫助的程度，對(duì)此應(yīng)作類型化的分析。對(duì)日常經(jīng)營(yíng)行為是否具有幫助犯的可罰性，應(yīng)從正犯行為的緊迫性、行為對(duì)法益侵害的作用大小、行為人對(duì)法益的保護(hù)義務(wù)和行為人對(duì)正犯行為的確實(shí)性認(rèn)識(shí)等方面入手進(jìn)行分析判斷。

幫助犯；成立范圍；處罰界限；共犯；正犯

在共同犯罪中，理論界對(duì)正犯和教唆犯的研究成果比較多，對(duì)于幫助犯的研究成果則比較少，以至于在司法實(shí)踐中對(duì)幫助犯的處罰界限問題存在著不少爭(zhēng)議。例如，A(的士司機(jī))知道甲要前往郊區(qū)殺人仍然答應(yīng)將甲運(yùn)往該地；B(某商店的店員)明知乙來買電鉆將用于盜竊仍向乙出售電鉆；C遞給正在撬銀行保險(xiǎn)柜時(shí)口干舌燥的丙一瓶飲料，使丙得以繼續(xù)撬保險(xiǎn)柜。那么A、B、C三人的行為如何定性？這就牽涉到幫助犯的處罰界限問題。有的學(xué)者認(rèn)為，A、B、C三個(gè)人都不成立幫助犯；有的學(xué)者認(rèn)為，A、B、C三個(gè)人分別成立殺人罪和盜竊罪的幫助犯；有的學(xué)者則認(rèn)為，A和B不是幫助犯，但C是幫助犯。張明楷教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過正犯行為的緊迫性，行為人(幫助者)對(duì)法益的保護(hù)義務(wù)，行為對(duì)法益侵害所起作用的大小以及行為人對(duì)正犯行為的確實(shí)性認(rèn)識(shí)等四個(gè)方面綜合考慮得出妥當(dāng)結(jié)論。如果甲的殺人行為并不緊迫，或者A只是大體上估計(jì)對(duì)方將來可能實(shí)施犯罪行為，對(duì)于A的日常生活行為不宜認(rèn)定為幫助犯。反之，向正在斗毆的人出售利刃的，成立幫助犯。上述C的行為也應(yīng)認(rèn)定為幫助犯(與結(jié)果的發(fā)生具有物理的因果性)。[1]這些爭(zhēng)議的背后涉及對(duì)幫助犯的實(shí)質(zhì)、幫助對(duì)象、幫助程度等問題的不同理解，本文將圍繞這些問題展開探討。

一、幫助犯的處罰根據(jù)

幫助犯是指在共同犯罪中，基于幫助的故意，以非實(shí)行行為加功于犯罪，使犯罪易于實(shí)施或完成的犯罪參與形態(tài)。[2]根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)于幫助犯實(shí)施的不屬于刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為，就不能根據(jù)刑法分則規(guī)定的罪名處罰。那么幫助犯實(shí)施的幫助行為是否是犯罪？需要在什么范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任？這就牽涉到幫助犯的處罰根據(jù)問題。狹義的共犯包括幫助犯和教唆犯，幫助犯的處罰根據(jù)也即是共犯的處罰根據(jù)問題，理論界存在著責(zé)任共犯論、違法共犯論和惹起說之爭(zhēng)。

(一)不同學(xué)說梳理

1.責(zé)任共犯論概述與評(píng)析

責(zé)任共犯論認(rèn)為，共犯是因?yàn)槭拐笁櫬?，陷入罪?zé)和刑罰而受到處罰。[3](P26)德國(guó)學(xué)者赫爾穆特·邁耶的經(jīng)典表述是：“正犯者實(shí)施了殺人的行為，而教唆者制造了殺人犯?！备鶕?jù)責(zé)任共犯論，共犯的成立條件堅(jiān)持的是極端從屬性理論，它要求成立共犯要具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性。但是，責(zé)任共犯論其實(shí)并不可取，例如甲教唆乙去殺丙，乙聽從了甲的教唆，最后殺害了丙。事后查明，乙是精神病人，不承擔(dān)刑事責(zé)任，但是根據(jù)極端從屬性說，乙不負(fù)刑事責(zé)任則甲也不負(fù)刑事責(zé)任，所以甲是無罪的，這在理論上是不合理的，所以責(zé)任共犯論基本沒有了支持者。

2.違法共犯論概述與評(píng)析

違法共犯論主張，正犯由于受到共犯的誘使，從而實(shí)施了違法行為或者幫助行為，所以共犯應(yīng)該受到處罰。違法共犯論要求的是，只要正犯的行為具有違法性和構(gòu)成要件符合性，則共犯就成立。正犯違法則共犯也違法。違法共犯論在解決因身份問題的犯罪時(shí)具有合理的見解，例如普通公民甲幫助國(guó)家工作人員乙受賄，由于乙是國(guó)家工作人員，其實(shí)施受賄的行為具有違法性而構(gòu)成受賄罪，普通公民甲的幫助行為促進(jìn)了乙實(shí)施受賄行為，所以甲也構(gòu)成受賄罪。但是違法共犯論在解決一些未遂問題時(shí)的結(jié)論并非完全可靠，例如A請(qǐng)求B殺了自己，并為B提供了尖刀，B最后殺A未遂，根據(jù)違法共犯論的主張B構(gòu)成殺人罪未遂，A幫助B實(shí)施了殺人行為，所以A構(gòu)成故意殺人罪的幫助犯，這顯然是不合理的，因?yàn)锳的行為是不可罰的。

3.惹起說概述與評(píng)析

惹起說認(rèn)為，共犯的處罰根據(jù)，在于通過介入正犯的行為引起了法益侵害(構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí))。[4](P310)它主張共犯者只對(duì)自己的行為及其引起的后果負(fù)責(zé)任，對(duì)于不是因?yàn)樽约盒袨橐鸬暮蠊麆t不負(fù)責(zé)任。惹起說在整體上的觀點(diǎn)認(rèn)為正犯是直接侵犯了法益，而共犯是間接侵犯了法益。惹起說的內(nèi)部又分為三種學(xué)說：純粹惹起說、修正惹起說和折中惹起說。

純粹惹起說，以共犯獨(dú)立性說為理論基礎(chǔ)，主張的是共犯行為的違法和正犯行為的違法是完全獨(dú)立的，共犯通過正犯惹起法益侵害的結(jié)果作為共犯的處罰根據(jù)。牧野英一、野村稔、內(nèi)田文昭等人持此說。[4](P310)純粹惹起說原則上肯定違法的相對(duì)性，重視共犯自身惹起的結(jié)果，具有一定的進(jìn)步性，但是忽視正犯的實(shí)行行為對(duì)結(jié)果的作用，對(duì)于一些必須通過正犯的實(shí)行行為來侵害法益的共犯而言，可能會(huì)擴(kuò)大處罰的范圍。

修正惹起說，又稱從屬性志向惹起說。修正惹起說是對(duì)惹起說的一種修正，在承認(rèn)將促進(jìn)法益的侵害作為共犯的處罰根據(jù)的同時(shí)，又以共犯的從屬性理論為前提，認(rèn)為共犯的不法并非存在于共犯行為本身，而是完全從正犯行為的不法中產(chǎn)生，即否認(rèn)共犯具有獨(dú)立的不法。[2](P34)修正惹起說承認(rèn)違法的連帶性，連接了共犯與正犯的違法性，強(qiáng)調(diào)正犯與共犯的規(guī)范聯(lián)系，目前也是實(shí)務(wù)的立場(chǎng)。

折中惹起說認(rèn)為，共犯通過正犯實(shí)施了違法行為從而間接的侵犯了法益，共犯的違法性的根源在于共犯自身具有違法性和正犯行為具有違法性。折中惹起說部分承認(rèn)違法的連帶性，部分承認(rèn)違法的相對(duì)性，將共犯的處罰根據(jù)立足于正犯行為具有違法性和共犯自身行為具有違法性兩個(gè)方面，是一種對(duì)純粹惹起說和修正惹起說折中的觀點(diǎn)，力求完美解決共犯與正犯之間的困惑，限制共犯的處罰范圍。折中惹起說的典型代表是德國(guó)學(xué)者羅克辛。

(二)修正惹起說之提倡

刑法的目的是為了保護(hù)法益，對(duì)共犯的處罰應(yīng)該以刑法保護(hù)法益的目的為基礎(chǔ)。責(zé)任共犯論堅(jiān)持刑法的主觀主義，以道德的立場(chǎng)來評(píng)價(jià)共犯，應(yīng)該被拋棄；違法共犯論較之于責(zé)任共犯論有其進(jìn)步性，但其脫離法益的概念對(duì)共犯進(jìn)行評(píng)價(jià)，對(duì)身份問題犯罪和未遂犯罪得出的結(jié)論明顯相悖，不符合現(xiàn)實(shí)。惹起說將焦點(diǎn)立足于法益的侵害上，大方向上是正確的，為大多數(shù)學(xué)者所支持。但是純粹惹起說割裂正犯與共犯的聯(lián)系，過于注重共犯自身的獨(dú)立性，是一種行為無價(jià)值的觀點(diǎn)，忽視了正犯對(duì)法益的侵害，并不可取。折中惹起說是一種完美主義的觀點(diǎn)，它力圖把純粹惹起說和修正惹起說進(jìn)行折中，很難界定共犯的從屬性和法益侵害的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榧兇馊瞧鹫f是一種行為無價(jià)值的觀點(diǎn)，修正惹起說是一種結(jié)果無價(jià)值的觀點(diǎn)，行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值在本質(zhì)上是對(duì)立的，所以在現(xiàn)實(shí)中沒有實(shí)現(xiàn)的可能。修正惹起說堅(jiān)持共犯從屬于正犯，是一種客觀主義刑法的觀點(diǎn)，客觀上限制了共犯的處罰范圍，強(qiáng)調(diào)共犯的處罰根據(jù)是共犯促進(jìn)了正犯對(duì)法益侵害，而且有利于確保構(gòu)成要件的明確性，可以明確共犯的處罰標(biāo)準(zhǔn)，因此修正惹起說值得提倡。

二、幫助犯成立范圍的形式界限——幫助對(duì)象考察

幫助犯的成立范圍指的是幫助行為在哪些犯罪中成立幫助犯。確定幫助犯的成立范圍是對(duì)幫助犯進(jìn)行處罰的前提，也是界定幫助犯處罰界限的依據(jù)。幫助犯的成立范圍可以從幫助犯成立的形式界限和實(shí)質(zhì)界限上考察。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對(duì)共犯人行為的社會(huì)危害性大小進(jìn)行判斷時(shí)，首先看共犯人的分工，是實(shí)行犯、幫助犯、教唆犯，還是組織犯；其次判斷共犯人在共同犯罪中所起的作用的大小，再判斷行為人是主犯，從犯還是脅從犯。對(duì)幫助犯成立范圍的形式界限進(jìn)行討論要從幫助對(duì)象上進(jìn)行考察，可分為幫助實(shí)行犯、幫助教唆犯、幫助組織犯、幫助幫助犯、幫助間接正犯五種情形。

(一)幫助實(shí)行犯

1.幫助實(shí)行犯

所謂實(shí)行犯，是自己直接實(shí)行犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，或者利用他人作為工具實(shí)行犯罪行為。[5](P581)幫助實(shí)行就是以幫助實(shí)行犯實(shí)施犯罪的故意，實(shí)施的犯罪構(gòu)成要件以外的行為。幫助實(shí)行構(gòu)成要件有：(1)須有幫助行為；(2)被幫助者著手實(shí)施了犯罪。如果幫助犯具有幫助實(shí)行犯實(shí)施犯罪的故意，并且實(shí)施的是犯罪構(gòu)成要件的行為，那么對(duì)于此種幫助應(yīng)直接認(rèn)定為共同正犯。例如，甲得知乙要盜竊，便買來盜竊工具交與乙，如果甲將盜竊工具交與乙后一起實(shí)施了盜竊行為，則為盜竊罪的共同正犯。如果甲只是提供工具幫助，使乙實(shí)施盜竊更加方便，此時(shí)甲是幫助犯，應(yīng)該按照我國(guó)《刑法》第27條第2款關(guān)于從犯的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。

2.片面幫助實(shí)行犯

片面幫助實(shí)行犯是一種片面幫助犯，指的是幫助犯具有幫助實(shí)施犯罪的故意對(duì)實(shí)行犯提供幫助，但是被幫助者不知道有幫助行為存在的情況。片面幫助犯的構(gòu)成要件有：主觀上具有幫助的故意，客觀上實(shí)施了幫助行為，因果關(guān)系上對(duì)犯罪的實(shí)行具有幫助或者影響力。在現(xiàn)實(shí)生活中，片面幫助實(shí)行犯是存在的，例如，甲知道乙要?dú)⒈懵氏让孛艿匕驯液箝T鎖住，丙被乙追殺逃到后門發(fā)現(xiàn)逃生的機(jī)會(huì)渺茫，最終乙將丙殺害的情況。乙并不知道甲提前將丙家后門鎖住這一幫助行為，這里甲是片面幫助犯。片面幫助犯具有一定的社會(huì)危害性， 理論上是否構(gòu)成共同犯罪存在著肯定說和否定說。否定說認(rèn)為，在暗中幫助者單方實(shí)行幫助而被幫助者全然不知的情況下,更突出地表現(xiàn)出個(gè)人犯罪的特征,而不具有共同犯罪的特征。[6]而肯定說認(rèn)為，從犯的構(gòu)成要件只需具備幫助正犯的行為即可，不像共同正犯的構(gòu)成要件那樣要具備共謀。筆者贊成肯定說，片面幫助犯雖然主觀上與實(shí)行犯沒有犯意聯(lián)絡(luò)，但其客觀上構(gòu)成了片面共犯，其秘密實(shí)施了幫助行為，幫助實(shí)行犯順利實(shí)施了犯罪。上例中可以看出，甲既有與乙一起共同殺人的犯罪故意，又有幫助乙殺人的客觀行為，其行為已經(jīng)具有較大的社會(huì)危害性，對(duì)于片面幫助犯應(yīng)該按照幫助犯論處。

(二)幫助組織犯

我國(guó)刑法理論上的組織犯，是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)或者在犯罪集團(tuán)中起策劃作用的犯罪分子。[5](P517)組織犯的構(gòu)成要件有：(1)行為人實(shí)施了組織行為；(2)行為人有組織犯罪的故意。幫助組織是指幫助組織犯實(shí)施組織行為。我國(guó)刑法中的組織犯除了犯罪集團(tuán)中的組織犯外，還存在一般的組織犯，如組織偷越國(guó)邊境罪中的組織犯、組織賣淫罪中的組織犯，這些也是正犯。而幫助其實(shí)施組織行為的人在刑法分則沒有規(guī)定具體罪名的時(shí)候則是幫助犯。例如，甲組織他人偷越國(guó)邊境，乙為其聯(lián)絡(luò)客戶并從中獲得提成，由于乙客觀上實(shí)施了幫助組織他人偷越國(guó)邊境的行為，主觀上具有幫助組織他人偷越國(guó)邊境的故意，應(yīng)該按照組織他人偷越國(guó)邊境罪的幫助犯論處。特殊的是刑法分則對(duì)幫助行為明確做出規(guī)定的則應(yīng)該按照具體的罪名處罰。例如，協(xié)助組織賣淫罪，甲以招募、雇傭、引誘、容留等方式，糾集、控制他人從事賣淫活動(dòng)，乙為其提供場(chǎng)所，或?yàn)槠浣榻B、輸送賣淫人員，由于乙客觀上實(shí)施了幫助組織賣淫的行為，主觀上具有幫助組織賣淫的故意，已經(jīng)符合了刑法分則規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪，為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫的行為的構(gòu)成要件，直接構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪而不是組織賣淫罪的幫助犯，應(yīng)按照協(xié)助組織賣淫罪論處。

(三)幫助間接正犯

間接正犯是近代以來客觀主義共犯理論的產(chǎn)物，間接正犯指的是利用他人實(shí)行自己的犯罪。[7](P630)幫助間接正犯則是指對(duì)間接正犯實(shí)施犯罪提供幫助，使間接正犯的行為更為方便的實(shí)施。例如，甲想要利用精神病人乙強(qiáng)奸丙，便讓丁買來安眠藥。于是甲事先在丙飲用的水里放了安眠藥，最后乙實(shí)施了強(qiáng)奸丙的行為。在這個(gè)案例中甲是間接正犯，丁是間接正犯的幫助犯，丁買來安眠藥的行為就是對(duì)間接正犯甲的一種幫助。對(duì)于此種間接正犯的幫助應(yīng)該按照行為人主觀認(rèn)識(shí)來評(píng)價(jià)，如果行為人不知道自己實(shí)施了幫助行為，那么此時(shí)的幫助間接正犯應(yīng)認(rèn)定為無罪；如果行為人知道自己是在幫助間接正犯實(shí)施幫助行為，此時(shí)應(yīng)該認(rèn)定間接幫助正犯者為幫助犯，按照我國(guó)刑法對(duì)從犯的規(guī)定進(jìn)行處罰。

(四)幫助幫助犯

幫助幫助犯是一種間接幫助犯。間接幫助犯不同于直接幫助犯，它是通過非實(shí)行共犯與實(shí)行犯發(fā)生聯(lián)系的，其對(duì)實(shí)行犯實(shí)施犯罪的影響在一般情況下是弱于直接幫助者的，而幫助行為對(duì)實(shí)行行為的影響情況在相當(dāng)程度上決定著幫助行為的社會(huì)危害性程度。[2](P156)例如，甲想為乙殺丙提供犯罪工具，但一時(shí)找不到合適的工具，丁見狀將自己的槍給了甲，甲將槍給了乙，乙用該槍殺了丙。在此例中丁是間接幫助犯。丁的作用和甲這個(gè)直接幫助犯作用相當(dāng)，因此應(yīng)肯定間接幫助犯的可罰性。但是如果幫助犯A為實(shí)施盜竊的B看守大門，期間A想抽煙打電話給朋友C告訴其自己幫B望風(fēng)讓C幫他買煙，結(jié)果十分鐘后C把煙送到A的手中。此例中，間接幫助犯C對(duì)實(shí)行犯B實(shí)施盜竊的犯罪幫助作用甚微，應(yīng)不能按幫助犯處罰。因此，對(duì)于幫助幫助犯是否處罰應(yīng)該按照行為人在共同犯罪中所起的作用大小分析其社會(huì)危害性。

(五)幫助教唆犯

幫助教唆指的是以幫助的故意幫助教唆犯實(shí)施教唆行為。例如，甲教唆乙去盜竊文物A，但是乙認(rèn)為文物B 價(jià)值更大，于是甲的朋友丙(拍賣師)故意把文物A和B的拍賣成交交易記錄通過郵寄方式寄給乙，從而乙認(rèn)為A確實(shí)更值錢，繼而實(shí)施了盜竊文物A的犯罪。在本例中甲是教唆犯，丙在乙產(chǎn)生犯罪決意之前加入教唆犯罪，使教唆行為更為快速的實(shí)現(xiàn)。表面上丙實(shí)施的是對(duì)甲教唆行為的一種物理上的幫助，實(shí)際上丙和甲構(gòu)成了共同的教唆犯，甲和丙的區(qū)別在于甲基于教唆的故意，丙基于幫助教唆的故意教唆乙實(shí)施了犯罪。從客觀主義出發(fā)，丙實(shí)施的幫助教唆的行為是一種教唆行為，丙的幫助教唆的行為促進(jìn)了法益侵害，盡管其主觀上不是為了自己教唆的故意，幫助他人實(shí)施教唆行為也應(yīng)該定性為一種教唆犯罪，這樣有利于對(duì)行為人實(shí)施的犯罪正確地定罪量刑，因此對(duì)于幫助教唆的行為應(yīng)按照我國(guó)對(duì)教唆犯的規(guī)定來處罰。

綜上所述，幫助實(shí)行、幫助組織、幫助間接正犯都是幫助正犯，因而都是幫助犯；幫助幫助犯是間接幫助，也是幫助犯；而幫助教唆犯的實(shí)質(zhì)是教唆犯，因而不是幫助犯。

三、幫助犯成立范圍的實(shí)質(zhì)界限——幫助程度分析

幫助犯成立范圍的實(shí)質(zhì)界限就是幫助犯的可罰性程度。之所以處罰幫助犯，是因?yàn)閹椭袨榇龠M(jìn)了法益侵害，因此幫助行為與正犯的行為之間必須具有因果關(guān)系，這就要求幫助行為給正犯以心理或者物理的影響，從而使實(shí)行行為更為容易。[1](P384)對(duì)于幫助犯的因果關(guān)系，理論界存在著因果關(guān)系不要說、因果關(guān)系必要說和促進(jìn)的因果關(guān)系說之爭(zhēng)。對(duì)幫助程度進(jìn)行分析則要從物質(zhì)幫助犯的程度要求和精神幫助犯的程度要求以及二者存在競(jìng)合時(shí)的要求來考察。

(一)幫助犯的因果關(guān)系之分析

1.因果關(guān)系不要說

因果關(guān)系不要說認(rèn)為，正犯是侵害犯，因?yàn)樗斐闪苏附Y(jié)果，幫助犯是危險(xiǎn)犯，因?yàn)樗偈拐笇?shí)施了侵犯法益的行為造成了法益侵犯的危險(xiǎn)狀態(tài)。這是幫助犯危險(xiǎn)犯說，它認(rèn)為在實(shí)行犯實(shí)施了危害行為的場(chǎng)合，只要發(fā)生了危險(xiǎn)，即使沒有造成法益的侵犯也構(gòu)成幫助犯的既遂。因果關(guān)系不要說從主觀主義出發(fā)的思路，無疑擴(kuò)大了幫助犯的處罰范圍，因此此種觀點(diǎn)值得商榷。

2.因果關(guān)系必要說

因果關(guān)系必要說認(rèn)為，即使對(duì)于幫助犯，因果關(guān)系也是必要的。這類學(xué)說又分為：一種是認(rèn)為只要有幫助行為和正犯行為之間的因果關(guān)系就夠了的正犯行為說；另一種是認(rèn)為幫助行為和正犯的結(jié)果間的因果關(guān)系也是必要的正犯結(jié)果說。[8](P232)正犯行為說著重點(diǎn)在行為上，將因果關(guān)系局限于幫助行為和實(shí)行行為之間，來評(píng)價(jià)行為之間的因果關(guān)系，看似簡(jiǎn)化了對(duì)幫助犯處罰的判斷條件，但仔細(xì)分析便覺不妥。因果關(guān)系的定義是原因和結(jié)果之間的關(guān)系，幫助行為和實(shí)行行為這是兩個(gè)行為，判斷行為具有因果關(guān)系是對(duì)因果關(guān)系的重新定義，在理論上沒有依據(jù)。同時(shí)正犯行為說忽略了幫助行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，會(huì)擴(kuò)大刑法的處罰范圍。正犯結(jié)果說認(rèn)為，幫助犯的成立要以條件說為前提，要在幫助行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，而且正犯的因果關(guān)系和幫助犯的因果關(guān)系具有一致性。在以條件關(guān)系為前提下，采用的是沒有前者就沒有后者的條件說。按照條件說解釋上例，丙提供的鑰匙要和甲實(shí)施盜竊具有因果關(guān)系，很明顯甲并沒有使用丙提供的鑰匙，不能用正犯結(jié)果說來解釋。所以正犯結(jié)果說值得推敲。

3.促進(jìn)的因果關(guān)系說

促進(jìn)的因果關(guān)系說認(rèn)為，幫助行為與正犯結(jié)果沒有直接必要具備條件關(guān)系，而只需具有“促進(jìn)或使其變得容易”的關(guān)系即可。[9]此種觀點(diǎn)對(duì)于幫助犯的因果關(guān)系的評(píng)價(jià)上較為合適，因?yàn)閹椭笌椭膶?duì)象是實(shí)行行為，而不是犯罪結(jié)果。幫助行為不管是物質(zhì)幫助還是精神幫助都有促進(jìn)犯罪實(shí)施的可能性，這樣評(píng)價(jià)幫助犯的因果關(guān)系較為客觀。

(二)物質(zhì)幫助犯的程度要求

所謂物質(zhì)幫助犯就是幫助犯給予實(shí)行犯以物質(zhì)的幫助，通常表現(xiàn)為提供工具或者資金，排除犯罪時(shí)的障礙，告知實(shí)行犯被害人的信息等，為的就是使犯罪得以順利實(shí)施或者為犯罪提供方便。違法程度，具體來說應(yīng)該是幫助犯實(shí)施的物質(zhì)幫助行為促進(jìn)了實(shí)行犯實(shí)施犯罪，并且?guī)椭饔帽容^大，犯罪性質(zhì)惡劣，被侵害的法益面臨著緊迫的危險(xiǎn)。

實(shí)踐中，物質(zhì)幫助犯很容易區(qū)分，例如，A為了實(shí)施盜竊行為，B為其提供盜竊工具；C要實(shí)施殺人行為，D為其提供尖刀；E要搶劫銀行，F(xiàn)為其提供槍支；G要實(shí)施強(qiáng)奸行為，H為其提供麻醉藥品。這些案例中幫助犯的幫助行為促進(jìn)了實(shí)行犯實(shí)施犯罪，造成受害人的法益面臨緊迫的危險(xiǎn)，而且犯罪性質(zhì)比較惡劣，具有社會(huì)危害性，達(dá)到了物質(zhì)幫助的可罰性違法程度，應(yīng)當(dāng)按照幫助犯的規(guī)定進(jìn)行處罰。但是對(duì)于一些幫助行為對(duì)實(shí)行犯實(shí)施犯罪沒有實(shí)質(zhì)幫助作用的，則不可罰。例如，聚眾賭博的首要分子為了吃飯叫外賣，送外賣的人不構(gòu)成幫助犯；賓館為實(shí)施了盜竊罪的犯罪人提供住宿，賓館不構(gòu)成幫助犯，對(duì)于這些情形應(yīng)不宜當(dāng)作幫助犯來處罰。

(三)精神幫助犯的程度要求

精神幫助犯指的是給實(shí)行犯以精神上的支援，主要表現(xiàn)為以建議、指點(diǎn)、提供信息、事先許諾藏匿犯罪人和犯罪工具或?qū)嵤┓缸锏氖侄?，事先許諾購(gòu)買或者銷售贓物，幫助實(shí)行犯出主意、想辦法、給其鼓起、堅(jiān)定其犯罪的決心等。[10]對(duì)精神幫助犯進(jìn)行處罰要看精神幫助的違法性程度，具體來說要達(dá)到幫助犯的精神幫助行為對(duì)實(shí)行犯的實(shí)行行為具有促進(jìn)作用。例如，甲決定殺掉乙，但是在乙家殺掉還是在其出門時(shí)路過偏僻的小道上殺掉猶豫不決，丙知道后對(duì)甲說，乙出門時(shí)路過那條小道人煙稀少，沒人經(jīng)過，是個(gè)不錯(cuò)的地方，最后甲選擇在偏僻的小道上把乙殺掉。此例中丙以言語建議甲讓其堅(jiān)定犯罪決心是一種精神幫助的行為，構(gòu)成精神幫助犯。對(duì)于此種幫助犯應(yīng)按照我國(guó)關(guān)于從犯的規(guī)定處罰。但是在司法實(shí)踐中有爭(zhēng)議的是區(qū)分教唆犯和精神幫助犯的界限問題。教唆犯和精神幫助犯的區(qū)分就在于：教唆犯是對(duì)本來無犯罪故意之人實(shí)施造意的行為，而幫助犯則是對(duì)已有犯罪之人為幫助行為，兩者迥然不同。[11](P92-103)上例中甲已經(jīng)具備殺人故意，乙只是以一種建議、提醒的方式堅(jiān)定甲的犯罪決心，應(yīng)該是一種精神幫助犯不是教唆犯。

(四)物質(zhì)幫助犯與精神幫助犯之競(jìng)合

當(dāng)然，幫助行為與結(jié)果間的因果關(guān)系并不像實(shí)行行為與結(jié)果間的因果關(guān)系那樣容易限定。[1](P424)有爭(zhēng)議的是，在非物質(zhì)因果關(guān)系的場(chǎng)合怎樣認(rèn)定幫助犯是否存在精神幫助？在幫助犯既有物質(zhì)幫助又有精神幫助的場(chǎng)合怎樣對(duì)幫助犯定罪處罰？這便是物質(zhì)幫助犯和精神幫助犯競(jìng)合的情形。

1.提供工具沒使用的情形

在實(shí)行犯沒有使用幫助犯提供的工具，這種行為與結(jié)果沒有物質(zhì)的因果關(guān)系時(shí)，應(yīng)該客觀判斷幫助犯的行為是否增強(qiáng)了實(shí)行犯的犯罪決心，如果答案是肯定的，則應(yīng)該認(rèn)定為幫助犯。如果幫助行為與正犯的行為結(jié)果之間不具有物理的與心理的因果性，即使行為人主觀上具有幫助的故意，也不能認(rèn)定為幫助犯。[1](P425)例如，甲要去乙家實(shí)施盜竊，丙為其提供了乙家的鑰匙，甲隨身攜帶，發(fā)現(xiàn)到達(dá)乙家之后乙家的大門沒上鎖，所以甲直接進(jìn)去實(shí)施了盜竊而沒有使用丙提供的鑰匙。甲沒有利用丙提供的鑰匙是一種非物質(zhì)的因果關(guān)系的情形，甲雖然沒有用丙提供的鑰匙，但鑰匙的存在客觀上為甲進(jìn)行盜竊提供了一種心理上的安慰。由于丙提供鑰匙的幫助行為促使實(shí)行犯甲實(shí)施盜竊更為容易，給予甲盜竊提供精神上的鼓勵(lì)，這是一種間接侵犯法益的行為，構(gòu)成幫助犯。但是，也應(yīng)該對(duì)精神幫助進(jìn)行限制，否則就沒有物質(zhì)幫助存在的必要。如提供的鑰匙沒有用上的幫助行為的定性，在什么范圍內(nèi)作為精神幫助，在什么范圍內(nèi)作為物理幫助。關(guān)鍵是在幫助的因果關(guān)系中，物理幫助非因果的場(chǎng)合，其效果必須持續(xù)至行為終了，才能有成立心理幫助的可能。[2](P144)換言之，幫助者提供的工具雖然沒有用上，但被正犯者帶到犯罪目的地，這時(shí)就發(fā)揮了精神幫助的作用。如果幫助犯提供工具，但正犯者根本不屑一顧，既不攜帶，也不使用，這時(shí)的物理幫助不是精神幫助，不構(gòu)成幫助犯。

2.既有物理幫助又有言語刺激的情形

例如，行為人A要去盜竊，B提供工具，并且告訴A大力支持他的行為，這是一種既有物理幫助又有精神幫助的場(chǎng)合。幫助犯不僅提供犯罪工具，而且用語言刺激實(shí)行犯使其堅(jiān)定犯意，這是一種比單純的物質(zhì)幫助犯和精神幫助犯的性質(zhì)更為惡劣的情形，理所當(dāng)然按照幫助犯進(jìn)行定罪處罰。

四、日常經(jīng)營(yíng)行為作為特殊類型的幫助犯的處罰界限

日常經(jīng)營(yíng)行為是一種中立的營(yíng)業(yè)行為，中立即意味著行為人實(shí)施行為時(shí)并不具有促進(jìn)他人實(shí)施犯罪的目的，也不具有防止他人實(shí)施犯罪的目的，而是具有追求自身業(yè)務(wù)上合法收益的獨(dú)立目的，同時(shí)意味著行為人在面對(duì)犯罪人以外的一般人時(shí)仍會(huì)反復(fù)實(shí)施該行為，行為只是偶然地被犯罪者利用而被動(dòng)的為法益侵害的結(jié)果提供助力而已。[12]對(duì)于日常經(jīng)營(yíng)行為作為幫助犯進(jìn)行處罰在實(shí)踐中是一個(gè)難以判斷的難題。例如，A和B在五金店門口打斗，A揚(yáng)言要把B打死，跑到五金店買一把羊角錘，并返回來對(duì)B進(jìn)行傷害的情形，賣給A羊角錘的五金店老板C主觀上已經(jīng)意識(shí)到A買羊角錘可能實(shí)施犯罪，那么C是否構(gòu)成幫助犯呢？

(一)關(guān)于日常經(jīng)營(yíng)行為能否作為幫助犯處罰的爭(zhēng)議

日常經(jīng)營(yíng)行為在實(shí)踐中能否被當(dāng)作幫助犯進(jìn)行處罰引起了很大的爭(zhēng)議。德、日的刑法理論大體而言可以分為全面肯定說和試圖對(duì)可罰性做一定限制的限制說之分。[13](P610)全面肯定說認(rèn)為，中立行為的行為人主觀上認(rèn)識(shí)到實(shí)行犯可能有實(shí)施犯罪的故意，并且提供了幫助行為，促進(jìn)了犯罪的實(shí)施，這樣的中立行為構(gòu)成幫助犯。該說是一種全面肯定幫助犯存在的觀點(diǎn)，在實(shí)踐中擴(kuò)大了幫助犯的處罰范圍，它賦予日常經(jīng)營(yíng)行為者以特別注意義務(wù)，在其實(shí)施的每一筆交易中都要謹(jǐn)慎查看，排除危險(xiǎn)，無疑與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相違背，因而不被學(xué)界所接受。

限制說又分為主觀說、客觀說和折中說，至于后來占領(lǐng)主流高地的折中說其本質(zhì)為主觀說之改良。[14]主觀說認(rèn)為，從幫助犯的幫助故意出發(fā)，目標(biāo)是排除中立幫助行為的入罪判斷。[14]這是一種從主觀出發(fā)的觀點(diǎn)，對(duì)日常營(yíng)業(yè)行為的處罰立足于行為人的主觀認(rèn)知，如果行為人主觀上認(rèn)識(shí)到實(shí)行犯可能實(shí)施犯罪行為，客觀上又提供了幫助，該行為人是幫助犯。但是主觀說的觀點(diǎn)從主觀出發(fā)，沒有明確對(duì)幫助犯處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中存在缺陷?？陀^說認(rèn)為，日常的營(yíng)業(yè)行為并沒有侵犯法益的危險(xiǎn)，只不過其行為偶然被實(shí)行犯利用了而已。此觀點(diǎn)防止了對(duì)日常營(yíng)業(yè)行為者的大量苛責(zé)，具有一定的進(jìn)步性，但是此觀點(diǎn)不能涵蓋具有幫助故意的日常營(yíng)業(yè)行為的可處罰性，因此也存在弊端。在我國(guó)，張明楷教授認(rèn)為，“對(duì)于日常營(yíng)業(yè)行為進(jìn)行處罰應(yīng)當(dāng)通過綜合考慮正犯行為的緊迫性，行為人(幫助者)對(duì)法益的保護(hù)義務(wù)，行為對(duì)法益侵害所起作用的大小以及行為人對(duì)正犯行為的確實(shí)性的認(rèn)識(shí)等要素得出妥當(dāng)結(jié)論。[1](P425)這為日常經(jīng)營(yíng)行為作為幫助犯的處罰提供了明確標(biāo)準(zhǔn)，符合我國(guó)刑法主客觀相統(tǒng)一的原則，因而具有合理性。

(二)限制日常經(jīng)營(yíng)行為作為幫助犯處罰的途徑

1．正犯行為的緊迫性

考慮到日常經(jīng)營(yíng)行為作為幫助犯進(jìn)行處罰與正犯行為的緊迫性具有密切的關(guān)系，在賣羊角錘案例中，雙方已經(jīng)在打斗，說明雙方的法益都面臨著緊迫的危險(xiǎn)，和犯罪預(yù)備階段不同。如果A和B沒有打斗行為，A買羊角錘的行為只是平時(shí)的生活需要，實(shí)施犯罪的緊迫性不大；正因?yàn)锳和B已經(jīng)發(fā)生打斗行為，法益面臨著緊迫侵害的危險(xiǎn)，C在此時(shí)出賣羊角錘構(gòu)成了一種對(duì)實(shí)行犯A的幫助。所以對(duì)日常經(jīng)營(yíng)行為的構(gòu)成幫助犯要符合正犯行為具有緊迫性。

2．行為人對(duì)法益的保護(hù)義務(wù)

行為人即日常經(jīng)營(yíng)行為者，其負(fù)有對(duì)自己監(jiān)管范圍內(nèi)潛在顧客的法益的保護(hù)義務(wù)，如上例羊角錘老板對(duì)自己看管范圍內(nèi)的潛在客戶面臨法益侵害的危險(xiǎn)具有排除義務(wù)。在正犯行為法益侵害的緊迫性的前提下，幫助行為人對(duì)法益保護(hù)的認(rèn)知更為明確。我國(guó)雖然沒有規(guī)定將“見死不救”入刑，但具有特殊性質(zhì)的日常經(jīng)營(yíng)者如果明白實(shí)行犯要實(shí)施的犯意而故意提供幫助，這種放任的心理則和實(shí)行犯一起構(gòu)成了對(duì)法益的侵犯，因此行為人(賣羊角錘的老板)要注意到自己具有的法益保護(hù)義務(wù)。

3．行為對(duì)法益侵害的作用大小

日常經(jīng)營(yíng)者提供的幫助行為對(duì)法益侵害的作用大，則處罰的必要性大；如果經(jīng)營(yíng)者提供的幫助行為對(duì)法益侵害的作用小，則處罰的必要性小。上例中，賣羊角錘的老板在法益侵害的緊迫性的前提下仍為實(shí)行犯A提供了犯罪工具，相比沒有作案工具的情況下，提供工具促進(jìn)了法益侵害，這種情況下的日常經(jīng)營(yíng)行為具有可罰性。又如，菜市場(chǎng)賣菜刀的日常經(jīng)營(yíng)者，賣給普通農(nóng)婦菜刀，普通農(nóng)婦使用幾天菜刀后因與鄰里吵架心中不悅，便拿菜刀砍死了鄰居，這時(shí)日常經(jīng)營(yíng)者賣給農(nóng)婦菜刀的行為不構(gòu)成幫助，其賣菜刀的行為是正常經(jīng)營(yíng)行為。

4．行為人對(duì)正犯行為的確實(shí)性認(rèn)識(shí)

這是從行為人主觀方面考慮處罰的必要性。行為人如果已經(jīng)認(rèn)識(shí)到正犯將要利用其提供的工具實(shí)施犯罪，那么其在有能力阻止的情況下沒有阻止，反而提供一種助力，這無疑是屬于一種幫助故意；如果行為人不能認(rèn)識(shí)正犯行為的確實(shí)性，則不能對(duì)其苛責(zé)。

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2016.

[2]劉凌梅.幫助犯研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2003.

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[14]齊懿.中立幫助行為的可處罰性研究[D].蘭州大學(xué)，2014.

責(zé)任編輯：孫 暢

PunishmentBoundariesforAbettors

WANG Ying

(Huaqiao University，Quanzhou 362021，China)

When it comes to the punishment foundation for abettors，the modified provoking theory，due to its premise of subordination theory，takes the violation of lawful right as the foundation of punishment，which makes it reasonable. To make the abettors constraint should consider both form and nature. In terms of form，abettors include auxiliary accomplice，organizers，and indirect parties. Those who assist the auxiliary accomplice are also abettors while those who help instigators are in nature instigators rather than abettors. In terms of nature，the degree of aiding should also be considered and the analysis of category should also be included. Whether daily business operations have the potential of abettor should consider from multiple perspectives.

abettors；the range；punishment boundaries；accomplice； principle offenders

2016-12-01

王 影(1991-)，女，河南淮陽(yáng)人，碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

1004—5856(2017)11—0065—07

D914

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.11.014