高山

摘 要 法律如何調(diào)整婚姻關(guān)系，在很大程度上依賴于法律制度本身的構(gòu)建和婚姻關(guān)系內(nèi)在的性質(zhì)。而西方基督教義對現(xiàn)代法律理念之孕育已成共識，教會(huì)法時(shí)期，宗教、法律和婚姻混合在一起，三者各自的特征得到極致的發(fā)揮。本文正是從這一視角出發(fā)，以婚姻關(guān)系為主線，采用制度考察的方法力圖闡明這一緊張關(guān)系。

關(guān)鍵詞 盟約 教會(huì)法 同意原則 婚姻制度

中圖分類號：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.290

一、前教會(huì)法時(shí)期的婚姻契約關(guān)系初探

欲明了教會(huì)法婚姻制度問題，首先需闡明婚姻作為一種制度的依據(jù)何在。這一依據(jù)的闡明當(dāng)在西方傳統(tǒng)的語境下進(jìn)行，而不可置于中國傳統(tǒng)之下，其中的原因并不復(fù)雜：茨威格特認(rèn)為，全部比較法之方法論的基本原則是“功能性原則” ——基于此，任何比較法研究作為出發(fā)點(diǎn)的問題在表述時(shí)必須不受本國法律制度體系上的各種概念所拘束，即“必須徹底地?cái)[脫本國的法學(xué)教條主義的先入為主之見” 。而西方婚姻的傳統(tǒng)可追溯至古代希臘和羅馬。 但考慮到篇幅所及與本文主題，即探討教會(huì)法背景下的婚姻制度，故對此部分不做細(xì)致說明，而直接進(jìn)入到西方婚姻傳統(tǒng)的教義依據(jù)。

縱觀圣經(jīng)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)其也是上帝同人類反復(fù)立約的過程，不論是基于上帝的無限寬容抑或教徒本身的反復(fù)背叛。在這種契約精神的主導(dǎo)下，多數(shù)人會(huì)直接地將婚姻解釋為“合意”，甚至將這一起源直接歸之于此——這樣的理解是過于簡單化的。最后一位借用婚姻-盟約比喻的先知瑪拉基，在如之前先知一樣借此斥責(zé)了以色列的背叛行為以后，緊接著反用了這個(gè)比喻，利用它來為人類的婚姻提供道德指導(dǎo)。 這個(gè)反用是如何實(shí)現(xiàn)的呢？瑪拉基把每一樁人類婚姻本身都稱為一個(gè)特殊的盟約關(guān)系，認(rèn)為它實(shí)際上是對上帝和以色列之間的愛之盟約的呼應(yīng)和表達(dá)。現(xiàn)在，瑪拉基呼吁人類互相忠于彼此之間的盟約婚姻，就像上帝在與選民的盟約關(guān)系中始終不渝一樣；反之，背叛者將受到上帝的懲罰。

對這一盟約的借用不能簡單到此結(jié)束，二者之間并非日常意義上的一般與特別的關(guān)系。我們欲探知婚姻的契約本質(zhì)，就要深入其中去分析這一特殊盟約中所包含的涉及人類婚姻的特別之處。盟約這一比喻明確了上帝所造的婚姻形式，即一男一女的夫妻結(jié)合——即便是上帝，即便上帝是萬能的，但也只選擇了一個(gè)新娘，即他所選中的以色列。其次，盟約確定了上帝是每一樁婚姻的參與者——這一點(diǎn)甚至是瑪拉基反用這一比喻的初衷。

二、教會(huì)法背景下的婚姻契約關(guān)系

（一）教會(huì)法

不論是單獨(dú)的歐洲歷史抑或全球通史，“古典-中世紀(jì)-近代”的思路基本為歷史研究者所共享 ，但是教會(huì)歷史和教會(huì)法歷史的分期與此不同，其中很大一部分原因在于教會(huì)法歷史學(xué)者側(cè)重關(guān)注的是基督教歷史上的主導(dǎo)性事件和趨勢，故而這這一專門的歷史有其獨(dú)立于通史的地位。其中以教會(huì)法法律文獻(xiàn)的演變?yōu)榉纸缇€進(jìn)行劃分是一條途徑，也是本文欲借助的分析框架?；诖耍虝?huì)法歷史一般被劃分出三個(gè)階段：1.從教會(huì)法起源到格蘭西的《教會(huì)法匯要》；2.從格蘭西到特蘭托會(huì)議和《教會(huì)法大全》的審定和正式頒布；3.從特蘭托會(huì)議到《教會(huì)法典》。

應(yīng)當(dāng)看到，上述三分法的立足點(diǎn)是教會(huì)法文本，即以教會(huì)法本身為中心。但這并不意味著教會(huì)法已經(jīng)成熟到如世俗法一般發(fā)揮作用。封建社會(huì)下的法律性質(zhì)告訴我們，法律本身代表的是某一個(gè)階層的意志，換言之，教會(huì)法的效力與教會(huì)在封建社會(huì)中的地位有著直接的關(guān)系——婚姻制度正是在此背景之下產(chǎn)生的。

（二）同意原則之確立

隨著教會(huì)法從散亂教令到法典化的演化，婚姻作為一種信仰上的圣禮逐漸被納入到教會(huì)法的管轄范圍內(nèi)是自然之理。12世紀(jì)，在神學(xué)家和教會(huì)法學(xué)家之間出現(xiàn)了兩個(gè)主要的婚姻理論：同意理論認(rèn)為，婚姻的實(shí)質(zhì)是雙方的契約，而身體的結(jié)合處于次要位置；反對者持相反的態(tài)度，認(rèn)為結(jié)婚意愿對于判斷兩人是否結(jié)婚來說是次要的。期間的討論多在當(dāng)時(shí)的教士和學(xué)者之間進(jìn)行，并涉及大量對于基督教義的解讀和理論爭議，而并不涉及制度本身（畢竟，同意原則尚未作為正式的婚姻制度被法律化）。但此番討論的意義在于，同意原則從圣經(jīng)中的宗教約束開始以法律的姿態(tài)進(jìn)入人們的視野——即使這一進(jìn)入看起來并不那么順理成章，而是在爭議中進(jìn)行，但并不妨礙同意原則的確立。

教會(huì)法關(guān)于有效婚姻的定義固定于12世紀(jì)后期。這里仍然是依托于一定的教會(huì)歷史背景：以教皇革命為標(biāo)志的發(fā)生于12世紀(jì)的偉大劇變使得在實(shí)體程度上實(shí)現(xiàn)教會(huì)有關(guān)婚姻和家庭的政策成為可能。社會(huì)因素和經(jīng)濟(jì)因素起到了重要作用：人口的遷移、城市的興起以及莊園制度的迅速蔓延都有助于打破早先的社會(huì)構(gòu)成。同樣重要的是政治和法律的變化，使得有關(guān)家庭關(guān)系的教會(huì)政策得以從實(shí)體上真正施行。 格列西曾把當(dāng)事者雙方的同意確定為合法婚姻的唯一先決條件——即“同意原則”的提出。但歷史并非如此簡單直接。前述爭議也已揭示，“同意原則”法律地位的確認(rèn)并不順利，甚至在內(nèi)容上也不完全。顯然，與其說是完全的“同意原則”，不如說是對上述兩個(gè)爭議之折中。教會(huì)法制定者看到，即使人們相信婚姻契約可以靠“表達(dá)的言詞”而締結(jié)，但是在它被實(shí)現(xiàn)之前，仍然是較為容易被解除的。

盡管有此締約方式上的折中，但締約本身的意義不會(huì)被取消。有關(guān)同意結(jié)婚的規(guī)則已然延伸到契約法的整個(gè)體系之中：同意必須由某種自由意志作出；一方當(dāng)事人認(rèn)定方面的錯(cuò)誤以及相關(guān)另一方當(dāng)事人的某些實(shí)質(zhì)性錯(cuò)誤都會(huì)妨礙這種同意并進(jìn)而使得婚姻無效。顯然，這已經(jīng)超越了簡單的婚姻關(guān)系的契約性，而有了近代契約法的一些關(guān)鍵性要素，即自由意志的概念以及與之相關(guān)的錯(cuò)誤、脅迫甚至是欺詐的概念。

（三）同意原則之進(jìn)步

回到本文主體，同意原則的進(jìn)步性除去上述在契約法方面，更為獨(dú)特性的表現(xiàn)在于婚姻關(guān)系本身。這要結(jié)合當(dāng)時(shí)的結(jié)婚要件和社會(huì)狀況來看。早在羅馬時(shí)期，結(jié)婚是一件很嚴(yán)肅的事情，關(guān)系到社會(huì)中人和財(cái)產(chǎn)的法律后果。在羅馬法看來，同意既要包括結(jié)婚的男女雙方的同意，也要雙方父母，但子女意愿究竟起到多大的作用，則要考察實(shí)際情況。

基督教會(huì)基本上接受了羅馬法的規(guī)定，只是對同意的理解發(fā)生了一些變化，令其具有了道德上的功能，這里的同意不是同意生育，而是同意讓對方成為自己的配偶。教皇亞歷山大三世進(jìn)一步演化了其義，令其成為一種衡量婚姻存在的可行性措施，即夫妻之間的相互忠誠的感情，強(qiáng)調(diào)的是男女雙方的意愿，而忽略了羅馬法中的雙方父母意愿，即沒有儀式，沒有證人，無須家長或封建主同意，也能成就一樁婚姻"將來時(shí)的同意之后如果發(fā)生了性關(guān)系，也被教會(huì)視作有效婚姻——顯然，即使同為“同意”，但同意的主體和方式已然發(fā)生了質(zhì)的變化，不可不為一大進(jìn)步。

（四）同意原則背后的兩個(gè)問題

首先，“同意原則”在當(dāng)時(shí)帶來的一系列結(jié)果是：1.把證婚人擺到可有可無的位置上，這實(shí)際上為秘密婚的流行開了綠燈；2.而且，由于在秘密婚與姘居之間不存在一條嚴(yán)格區(qū)分的界線，“同意原則”的使用必然在客觀上大大地激發(fā)了世俗社會(huì)的姘居；3.教會(huì)給世俗婚姻設(shè)置了越來越多的障礙。到16世紀(jì)初葉，婚姻障礙已經(jīng)增加到18種。這會(huì)帶來什么？教會(huì)對那些膽敢逾越法律障礙而結(jié)婚的夫婦課以各種各樣的罰款，于是，婚姻障礙實(shí)際上成了教會(huì)人員的生財(cái)之道。

三、婚姻契約關(guān)系的內(nèi)在張力

婚姻關(guān)系一方面是作為在上帝面前兩個(gè)人自愿結(jié)合的婚姻圣事概念，另一方面則是作為正在教會(huì)這一社團(tuán)性實(shí)體的法律體系內(nèi)的一種法律行為的婚姻概念。而教會(huì)法，或者家庭法之所以可能，就在于對后者的管轄權(quán)。

宗教體驗(yàn)究竟是純粹個(gè)人主義的還是團(tuán)體性的？基督教徒通常會(huì)從對信仰和教會(huì)組織關(guān)系的角度出發(fā)，以不同的方式來確認(rèn)宗教的社會(huì)性以及與這一屬性相關(guān)的教會(huì)組織的正當(dāng)性，從而在不同程度上承認(rèn)規(guī)范教徒在這一組織內(nèi)的有用性。但是這一主張只對基督信仰者有效，非基督徒或者無神論者完全可以不受其約束，故更深層的追問應(yīng)當(dāng)及至整個(gè)社會(huì)，即從基督團(tuán)體延伸至社會(huì)，那么問題就變成了宗教究竟是個(gè)人性的還是社會(huì)性的？

對此的反對者，或從教會(huì)及其教會(huì)法本身來看，宗教組織經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)僵化甚至是腐敗的問題，令人感覺到信仰和制度之間的距離；或從個(gè)人信仰的角度分析，如克爾凱郭爾是有力的反對者，“上帝不能憑借人類的理性去理解，信仰必須用生活和熱情去把握”。

邏輯上可以看出，上述反對者所批評的是對宗教組織和制度的推崇窒息了信徒對圣靈的切身體驗(yàn)、遏制了個(gè)人與上帝的直接溝通。但是，宗教的社會(huì)性并不是在任何情況下都會(huì)發(fā)展成對信仰的壓制乃至否定。宗教組織的社會(huì)性從另一個(gè)方面來說維系了神圣，是不可觸摸的個(gè)人信念具體化、制度化，成為一個(gè)穩(wěn)定的體系。而歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，自16世紀(jì)開始，宗教改革，新教的神學(xué)最終并沒有走向否定教會(huì)及教會(huì)法的極端，而是進(jìn)一步的延續(xù)和成長至今。

肯定了宗教的社會(huì)性，并不能從根本上解決教會(huì)法與婚姻制度的緊張關(guān)系，對個(gè)體性的強(qiáng)調(diào)從一開始到現(xiàn)在都是宗教歷史上的“永恒抗戰(zhàn)”，即個(gè)人為了捍衛(wèi)自己的宗教獨(dú)立性和自主權(quán)而反對制度化的教會(huì)制度和教會(huì)法。在隨后的宗教改革，以及英法諸國對教會(huì)法的選擇性繼承過程中，這一問題也是立法者需要平衡和考慮的。甚至，直到伯爾曼做《法律與宗教》演講之時(shí)的1971年，當(dāng)時(shí)的美國人，包括很大一部分的年輕人，部分的就在傳統(tǒng)的教會(huì)法思想和新的道德、理性精神之間進(jìn)行劇烈的沖突和騷動(dòng)——這也是伯爾曼在《法律與宗教》第二章中所強(qiáng)調(diào)的主題：從歷史的角度看，兩千年之久的宗教對于西方法律具有的影響，其態(tài)度和價(jià)值已經(jīng)被植入現(xiàn)在的民主主義甚至社會(huì)主義——“我們的基本法律概念和法律制度，是在一個(gè)漫長的歷史發(fā)展進(jìn)程中逐漸獲得主要意蘊(yùn)的，而宗教在此進(jìn)程中一直起著舉足輕重的作用”，即“法律中的宗教” 。

注釋：

[德]茨威格特、克茨著.潘漢典，等譯.比較法總論.法律出版社.2004.69，71.

與此相關(guān)的詳細(xì)梳理可參見[美]約翰·維特著.鐘瑞華譯.從圣禮到契約：西方傳統(tǒng)中的婚姻、宗教與法律.中國法制出版社.2014.第一章：西方婚姻的古典依據(jù)。

[美]約翰·維特著.鐘瑞華譯.從圣禮到契約：西方傳統(tǒng)中的婚姻、宗教與法律.中國法制出版社.2014.49-51.

[美]斯塔夫里阿諾斯著.董書慧，等譯.全球通史.北京大學(xué)出版社.2012.

彭小瑜.教會(huì)法研究.商務(wù)印書館.2011.17.

這一更為詳細(xì)的教會(huì)變革歷史背景可參見[美]哈羅德·J·伯爾曼著.賀衛(wèi)方，等譯.法律與革命（第一卷）.法律出版社.2008.222-227.

對于羅馬法中涉及婚姻關(guān)系的內(nèi)容，可參見周枏.羅馬法原論（上冊）.商務(wù)印書館.2014.178頁以下.

彭小瑜.教會(huì)法研究.商務(wù)印書館.2011.13-14.

[美]哈羅德·J·伯爾曼著著.梁治平譯.法律與宗教.上海三聯(lián)書店.第二章.2013.