鄭麗利

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

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行政不作為與瀆職犯罪的關(guān)系問題研究*

鄭麗利

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

并不是所有的行政不作為都會成立瀆職犯罪。學(xué)界專門研究行政不作為與瀆職犯罪關(guān)系及其界限的文章較少。從行政不作為和瀆職犯罪的構(gòu)成要件入手，通過對不作為行為的行使主體及主體的主觀心理、瀆職犯罪的構(gòu)成要件、兩者的法律后果、法律的相關(guān)規(guī)定來說明行政不作為和瀆職犯罪的內(nèi)在聯(lián)系。最后通過理清行政不作為一般違法和行政不作為瀆職犯罪的界限、區(qū)分不作為與瀆職犯罪的社會危害性的大小程度、界定瀆職犯罪與工作失誤的界限來闡釋行政不作為行為與由不作為行為構(gòu)成的瀆職犯罪的界限，以期達到罪刑相適應(yīng)的結(jié)果。

行政不作為；瀆職犯罪；濫用職權(quán)；構(gòu)成要件

一、行政不作為的構(gòu)成要件

在法定的合理期限內(nèi)行政機關(guān)根據(jù)相對人的申請，未作出實質(zhì)性程序行為，這種行為可以是合法的，也可以是違法的，但合法的不作為需要有法律的明確規(guī)定，否則即構(gòu)成違法的不作為①。根據(jù)《行政訴訟法》第12、26、47、70、78、96條相關(guān)規(guī)定，行政不作為違法的表現(xiàn)形式有：對相對人的申請不予答復(fù)、不履行法定職責(zé)、未按照約定履行義務(wù)、在法定期限內(nèi)不履行義務(wù)。關(guān)于拒絕履行是否屬于不作為的范疇，有的學(xué)者主張它是方式上的有為，實質(zhì)上的不作為。而有的學(xué)者認(rèn)為拒絕行為在內(nèi)容上雖然表現(xiàn)為不作為，但是拒絕行為的作出是行政機關(guān)履行法定程序的表現(xiàn)，因此屬于行政作為。筆者以為拒絕履行應(yīng)當(dāng)屬于行政不作為。

對上述定義和法條進行學(xué)理分析，可以得出行政不作為的構(gòu)成要件有：一是行政相對人對行政主體提出了申請；但是這并不是絕對的，當(dāng)負(fù)有法定職責(zé)的行政主體在發(fā)現(xiàn)有侵犯他人合法權(quán)益或者公共利益時，無需相對人的申請就應(yīng)該作為。例如警察在巡邏時發(fā)現(xiàn)打架或者搶劫等行為，應(yīng)該立即實施作為行為。二是行政主體對行政相對人的申請具有法定職權(quán)。因為行政分工明確，每個行政主體管轄的地域范圍、事物范圍都是不一樣的，因此原則上行政相對人應(yīng)當(dāng)向有管轄權(quán)的行政機關(guān)提出申請；但有例外情況，即沒有法定職權(quán)的行政主體在不履行申請人申請的義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)告知相對人或者積極把案件移送有管轄權(quán)的主體。例如鐘華訴北京市工商行政管理局通州分局行政不作為案中，人民群眾對于由工商機關(guān)改由食品藥品監(jiān)督管理部門監(jiān)督管理有關(guān)食品生產(chǎn)和流通環(huán)節(jié)的職權(quán)調(diào)整未必清楚，因此工商機關(guān)發(fā)現(xiàn)群眾對于食品安全問題的舉報事項屬于其他行政機關(guān)管轄的，應(yīng)當(dāng)移送相關(guān)主管機關(guān)，積極移送也是一種法定職權(quán)②。三是在時間上，行政主體未在一定期限按照法定程序?qū)嵤┮欢ǖ男袨?；一般法律法?guī)規(guī)定的行政主體作出行政行為的具體期限是60日。四是形式上表現(xiàn)為前文已述行政不作為的表現(xiàn)形式。五是行政機關(guān)這種不履行義務(wù)的行為與行政相對人有法律上的利害關(guān)系。司法解釋并沒有對“法律上的利害關(guān)系”給出明確的觀點，從目前來看，判斷有無利害關(guān)系主要體現(xiàn)在直接的物質(zhì)上的影響。

二、瀆職罪的構(gòu)成要件

瀆職犯罪包括兩大類，普通瀆職罪(濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪)和特殊瀆職罪(例如徇私枉法罪、環(huán)境監(jiān)管失職罪等)，共計36種③。在瀆職犯罪一章中，濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪與其他瀆職犯罪的關(guān)系是普通犯罪和特殊犯罪的關(guān)系。因此，符合特殊犯罪的構(gòu)成要件的也絕對符合普通犯罪的構(gòu)成要件，所以筆者重點討論普通瀆職罪即濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成。

濫用職權(quán)在主觀上存在過錯，具有故意的心理態(tài)度；客觀構(gòu)成要件是犯罪主體是國家機關(guān)工作人員，必須有濫用職權(quán)的行為，必須使公共財產(chǎn)、國家和人民的利益受到損失。

界定是否具有濫用職權(quán)的行為，需要從以下幾個角度考慮：第一，國家機關(guān)工作人員需要具有職權(quán)。這里的職權(quán)不僅包括法律法規(guī)賦予的權(quán)限范圍，還應(yīng)該包括基于慣例、國情等形成的職務(wù)權(quán)限。第二，濫用的方式。根據(jù)司法解釋，濫用職權(quán)包括超越自己的權(quán)限范圍行使自己的職權(quán)；玩弄職權(quán)；屬于自己的權(quán)限范圍卻故意不行使權(quán)限；以權(quán)謀私、假公濟私等。有學(xué)者認(rèn)為必須是作為才可構(gòu)成該罪，這種看法既不符合法律規(guī)定也比較狹隘。他們只看到了“用”，事實上，我們判斷作為或者不作為不能簡單地從字面上看，而應(yīng)該看到行為的實質(zhì)是什么。事實上法律也直接規(guī)定了濫用職權(quán)可以有不作為方式構(gòu)成。因此，從濫用職權(quán)的方式上看，當(dāng)國家機關(guān)工作人員在屬于自己的權(quán)限范圍內(nèi)不履行職權(quán)或者在權(quán)限范圍內(nèi)履行一部分職責(zé)還有一部分未履行或者實質(zhì)不為時，其實也是行政不作為的范疇，就完成了行政不作為與瀆職犯罪行為上的銜接。

玩忽職守罪的主觀心理狀態(tài)有故意和過失兩種爭議，但是主流觀點是過失說。對玩忽職守罪的客觀行為也存在爭議，有觀點認(rèn)為玩忽職守罪只能是不作為形式，而不能是作為形式；另一種觀點認(rèn)為玩忽職守罪既可以由作為構(gòu)成也可以由不作為構(gòu)成。但是不管兩種觀點的爭議如何，都可以看出，兩種觀點都承認(rèn)玩忽職守罪可以由不作為形式構(gòu)成。筆者贊成后一種觀點，玩忽職守罪的方式有不履行或者不正確履行兩種，分別對應(yīng)的行政行為是行政不作為和行政作為不當(dāng)。因此行政不作為也可能構(gòu)成玩忽職守罪。

三、行政不作為和瀆職犯罪的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性

通過比較行政不作為的構(gòu)成要件和瀆職犯罪的構(gòu)成要件，筆者得出兩者在以下幾個方面的聯(lián)系，并認(rèn)為行政不作為完全有可能構(gòu)成瀆職犯罪，但并不是所有的行政不作為行為都成立瀆職犯罪，且瀆職犯罪也并不僅僅只有行政不作為構(gòu)成，兩者是交叉關(guān)系。

從行為的主體上看，行政不作為和瀆職犯罪的主體都可以是國家機關(guān)工作人員。行政不作為的主體廣于瀆職犯罪的主體。因此行為的主體存在重合，行政不作為的主體包含瀆職犯罪的主體。

從構(gòu)成要件上看，行政不作為的主觀方面是行政主體在主觀上具有故意或者過失，在客觀方面是行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織或者公務(wù)人員負(fù)有法律規(guī)定的職責(zé)但卻不履行職責(zé)。從主觀方面看，濫用職權(quán)罪的主觀過錯形態(tài)是故意，玩忽職守罪的主觀過錯形態(tài)是過失。因此行為的主觀方面也吻合。從客觀方面看，兩者的行為方式也有重疊。行政不作為是負(fù)有法定職責(zé)卻不履行義務(wù)，而濫用職權(quán)可以包括故意不履行職責(zé)的行為，因為行使職權(quán)與履行職責(zé)是統(tǒng)一的。

從法律的直接規(guī)定上看，相關(guān)司法解釋也明確規(guī)定了濫用職權(quán)罪可以由行政不作為構(gòu)成。如《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中指出，相關(guān)的行政機關(guān)工作人員應(yīng)該履行向有關(guān)單位報告重特大事故的法定義務(wù)，如果行政機關(guān)工作人員沒有報告，顯然屬于行政不作為，可是司法解釋明確規(guī)定此行為定為濫用職權(quán)罪。

從法律后果上看，健全行政不作為的責(zé)任可以分為道義責(zé)任、政治責(zé)任、法律責(zé)任④。行政不作為的法律責(zé)任主要體現(xiàn)在行政責(zé)任、賠償責(zé)任、刑事責(zé)任上。從與瀆職罪的銜接上看，主要體現(xiàn)在行使責(zé)任方面。是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任則是與不作為的社會危害性直接掛鉤。對于社會危害性大的行政不作為可以對直接和間接的行政工作人員予以刑事處罰，主要和瀆職犯罪的相關(guān)法律后果掛鉤。例如聯(lián)邦德國刑法第330條規(guī)定，在發(fā)生意外事故、公共危險或急難時，有救助的必要且依當(dāng)時情況又有可能而不救助者,處一年以下自由刑或共課罰金⑤。但是如果行政不作為不構(gòu)成瀆職犯罪的話，主要采取道義責(zé)任主要有賠禮道歉和賠償?shù)确绞?。例如在R v Parliamentary Commissioner for Administration, exp Dyer([1994]1 All ER 375)一案中，社保部向Dyer女士支付500英鎊道義賠償，并向她賠禮道歉⑥。這也是行政不作為與瀆職犯罪的區(qū)別。而政治責(zé)任主要包括接受國家權(quán)力機關(guān)的質(zhì)詢、引咎辭職、罷免或撤換等。所以從某些程度而言，行政不作為責(zé)任體系比瀆職犯罪責(zé)任體系要廣。

四、行政不作為與瀆職犯罪的界線

在實踐中，因為沒有理清行政不作為與瀆職犯罪的關(guān)系，使得行政主體與行政工作人員何者履行責(zé)任，履行何種責(zé)任比較混亂，道義責(zé)任、政治責(zé)任、法律責(zé)任混淆不清。我國目前的行政責(zé)任體系主要體現(xiàn)在《行政處罰法》中，它主要規(guī)定的是行政主體的責(zé)任承擔(dān)問題，而這容易使直接的責(zé)任人員逃避處罰而使行政機關(guān)背了黑鍋。界定行政不作為與瀆職犯罪行為的區(qū)別有利于分清責(zé)任承擔(dān)的主體、承擔(dān)責(zé)任的方式，有利于構(gòu)建行政責(zé)任體系，也有利于做到罪刑相適應(yīng)。因此，為了更好地區(qū)分行政不作為中行政違法與瀆職犯罪，做到罪刑相適應(yīng)，要從以下幾個方面來區(qū)分兩者。

第一要理清行政不作為中行政違法與瀆職犯罪行為的界限。行政法中頻繁規(guī)定“……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，處以行政處罰?！币虼耍鞔_行政不作為達到何種程度才屬于刑法調(diào)整的瀆職罪的范疇而不是行政違法的范疇。因為國家行政機關(guān)涉及多個職能部門，這些部門相關(guān)規(guī)定和各自領(lǐng)域中的專業(yè)知識與技術(shù)要求對相關(guān)部門工作人員瀆職犯罪的認(rèn)定都有直接的影響。因此，在實踐中如何認(rèn)定行政不作為屬于行政違法還是行政瀆職犯罪需要考慮很多因素?，F(xiàn)有司法判例基本上是從行為人負(fù)有的職責(zé)特點、履行職責(zé)的能力、職責(zé)履行程度、作為義務(wù)來源、造成的危害結(jié)果等方面綜合認(rèn)定⑦。例如被告人溫某是臺山市安監(jiān)局監(jiān)督管理股股長，在對某石場的多次檢查中均發(fā)現(xiàn)存在事故隱患，雖提出了書面的整改意見，但在該石場長期不落實整改措施的情況下，溫某仍出具《復(fù)查意見》呈送領(lǐng)導(dǎo)審批，使石場獲批復(fù)產(chǎn)，最終該石場在進行違規(guī)開采爆破作業(yè)后發(fā)生山體坍塌，造成3名工人死亡。一審法院認(rèn)定溫某構(gòu)成玩忽職守罪，辯護人以溫某的行為不構(gòu)成玩忽職守罪為由提出上訴，但是最終，二審法院維持了一審法院關(guān)于溫某構(gòu)成玩忽職守罪的判決⑧。溫某沒有全面履責(zé)，只是流于形式的督促，雖然是不作為，但卻符合玩忽職守罪的成立要件。

第二要區(qū)分行政不作為的社會危害性與瀆職犯罪社會危害性。只有行政不作為的社會危害性達到了瀆職犯罪的社會危害性的程度，才有可能構(gòu)成瀆職犯罪，否則是一般的行政不當(dāng)行為。瀆職犯罪的社會危害性具體體現(xiàn)在危害公眾的生命財產(chǎn)安全、造成公共財產(chǎn)嚴(yán)重流失、造成國家公信力的喪失⑨。是否產(chǎn)生重大損失需要從經(jīng)濟損失的數(shù)額、人員傷亡情況等方面進行具體案件具體分析。

第三要嚴(yán)格區(qū)分行政不作為中的瀆職犯罪與行政工作失誤的界限。一是是否具有違法性。這是兩者最大的區(qū)別。瀆職犯罪的行為具有違法性，例如不依法履行解救被拐賣的、綁架的婦女、兒童的行為。但是工作失誤卻是“打擦邊球”，最后造成了意料之外的結(jié)果。例如招商引資中制定和實施的優(yōu)惠政策⑩。從主觀過錯看，瀆職犯罪包括故意和過失，而工作失誤大多是過失，雖然主觀上存在過錯，但是態(tài)度上卻是一種積極履行職務(wù)的心理。因此對待由于工作人員素質(zhì)不高、能力不足而造成的工作失誤，法律應(yīng)當(dāng)寬容以待，而對待工作人員怠于行使職務(wù)而造成的嚴(yán)重工作失誤，法律應(yīng)當(dāng)予以追究。

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責(zé)任編輯：游 濤

安徽大學(xué)廉政法治協(xié)同創(chuàng)新中心2016年度研究生創(chuàng)新項目，項目號：ADLZFZ16YC07。

2017-04-28

鄭麗利(1992-)，女，浙江衢州人，安徽大學(xué)法學(xué)院2015級憲法與行政法專業(yè)研究生。

D925.3；D924.3

A

1009-1890(2017)02-0028-03