魏 康

(華東政法大學(xué)，上海 200063)

刑事職業(yè)禁止制度的規(guī)范解讀*

魏 康

(華東政法大學(xué)，上海 200063)

《刑法修正案(九)》在我國刑事處罰體系中增加了職業(yè)禁止制度，雖未有明文規(guī)定，但結(jié)合其內(nèi)容規(guī)定以及刑法體系而言，性質(zhì)歸屬上應(yīng)為保安處分措施，是對我國現(xiàn)存的從業(yè)資格限制體系的完善與補(bǔ)充。在此基礎(chǔ)上將其判斷依據(jù)從犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要最終定位于人身危險性的判斷，將禁止的職業(yè)范圍限定為行為人所從事的同一職業(yè)或具有相同特定義務(wù)的相近職業(yè)范圍之內(nèi)，并充分保障行為人上訴權(quán)等救濟(jì)途徑。

職業(yè)禁止；保安處分；刑罰；司法適用

一、問題的引入

2015年11月1日，《刑法修正案(九)》(以下簡稱“刑修九”)正式生效，于我國刑法體系之中增設(shè)了職業(yè)禁止制度，在刑法第三十七條后增加1條，作為第三十七條之一:“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”。對此多有學(xué)者表示認(rèn)可，認(rèn)為職業(yè)禁止的增加有利于促進(jìn)刑罰效果的實(shí)現(xiàn)，降低司法成本，在極大程度上剝奪部分犯罪人的再犯能力，甚至對其產(chǎn)生比刑罰更大的威懾力[1]。良好的司法亦或社會效果的實(shí)現(xiàn)總是要建立在統(tǒng)一合理的司法適用之上。

但是作為一項(xiàng)新增的處罰措施，對于其性質(zhì)為“保安處分”還是“刑罰措施”存在很大爭論，進(jìn)而對于“職業(yè)”的劃定，“犯罪情況與預(yù)防再犯罪的需要”考量因素，如何與我國現(xiàn)存的前科制度以及大量的行政法規(guī)進(jìn)行有效銜接等問題都需要我們進(jìn)一步探討，對此我們惟有對其進(jìn)行規(guī)范解讀，探討新增職業(yè)禁止制度的本質(zhì)所在，明辨其刑法屬性與定位。在此基礎(chǔ)之上保證司法適用過程不會偏離法制的軌道。

二、法律性質(zhì)的明確：實(shí)質(zhì)上的保安處分措施

自“刑修九”草案出臺及至正式生效以來，關(guān)于新增的職業(yè)禁止制度的刑法定位便爭論不休。保安處分，是指由法院按照司法程序并依據(jù)刑法，對于實(shí)施了危害行為的具有社會危險性的特殊對象，旨在預(yù)防犯罪與保護(hù)犯罪而采取的，與被適用者的社會危險性相適應(yīng)的、不定期的矯治改善或者監(jiān)禁隔離的安全措施[2]。有的學(xué)者認(rèn)為我國刑法并未規(guī)定保安處分這一措施，“刑修九”規(guī)定的從業(yè)禁止是根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要而適用的，并不僅僅是為預(yù)防再犯罪而適用的，因此將從業(yè)禁止理解為保安處分的理據(jù)有所不足，進(jìn)而認(rèn)為新增的職業(yè)禁止制度實(shí)質(zhì)上是刑罰處罰措施中的資格刑[3]。但是筆者認(rèn)為將我國刑法中沒有明文規(guī)定保安處分作為職業(yè)禁止是刑罰處罰措施的根據(jù)是不充分的，我們應(yīng)當(dāng)從一新增制度在刑法體系中的定位以及特性、判定依據(jù)、設(shè)立目的、適用條件等多方面因素綜合考慮，進(jìn)而明確其法律性質(zhì)，在刑法體系中找到其準(zhǔn)確的定位。

從刑法體系性來看，前文已有所述，職業(yè)禁止制度雖然位于刑罰這一章節(jié)之中，但是卻綴在了非刑罰處罰措施的第三十七條之后，作為第三十七條之一存在，而非位于刑罰的具體種類或者驅(qū)逐出境的補(bǔ)充性資格刑之后，理應(yīng)將其認(rèn)定為非刑罰處罰措施的一種。另外需要注意的是其已被“刑修九”正式列入了刑法體系當(dāng)中加以明文規(guī)定，因此亦非行政強(qiáng)制措施。

回轉(zhuǎn)到職業(yè)禁止規(guī)定的本身，從頒布機(jī)關(guān)來看，由人民法院作出判決，具有刑事強(qiáng)制約束力，否定了其行政屬性。從適用條件來看，在時間上刑法將其規(guī)定為“刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日”起，既然在刑罰執(zhí)行完畢之后，顯然不可能成為刑罰的一部分。如果強(qiáng)行將其理解為新增刑罰的一種，則不免陷入對行為人的一行為進(jìn)行兩次刑法評價的錯誤，違背了禁止雙重評價原則。從其設(shè)立的規(guī)范保護(hù)目的來看，應(yīng)當(dāng)是出于預(yù)防犯罪的考量，而非報應(yīng)的結(jié)果。雖然報應(yīng)刑論、預(yù)防刑論亦或并和主義作為刑罰正當(dāng)性根據(jù)的爭論由來已久，但是報應(yīng)刑有著限制懲罰無辜，確立罪刑均衡的天然優(yōu)勢。因此，報應(yīng)作為對犯罪科處刑罰的根據(jù)之一，是不可否認(rèn)的[4]。而刑罰執(zhí)行完畢之后，自然意味著報應(yīng)的結(jié)束，職業(yè)禁止作為刑罰執(zhí)行完畢之后適用的處罰措施顯然也不可能有報應(yīng)的因素在里面，故而職業(yè)禁止的判定依據(jù)主要是出于預(yù)防犯罪的需要。就刑罰與保安處分的本質(zhì)區(qū)別來看，保安處分不以犯罪而以社會危險行為為前提，著眼于未然之罪，適用的目的是預(yù)防犯罪、保護(hù)社會[2]，因此職業(yè)禁止符合保安處分的本質(zhì)特征。從判定依據(jù)來看，結(jié)合其設(shè)立的規(guī)范目的，職業(yè)禁止沒有報應(yīng)而僅有預(yù)防犯罪的考量因素，即依據(jù)犯罪人的人身危險性。一方面，盡管職業(yè)禁止適用的依據(jù)為“犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”，但是將“犯罪情況”作為預(yù)防再犯罪需要亦或人身危險性的考量因素之一并沒有什么障礙。如我國刑法中對于管制、緩刑犯禁止令宣告的規(guī)定也是主要依據(jù)“犯罪情況”，但是根據(jù)相應(yīng)司法解釋的規(guī)定，禁止令中的犯罪情況本質(zhì)上就是人身危險性[5]。故而此處將其理解為人身危險性考量因素之一是有先例支持的，而且就人身危險性自身的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，犯罪情況本就是一個重要的衡量因素，此處作重復(fù)規(guī)定也是為了提醒司法工作人員在司法適用過程中加以注意，亦如分則中許多注意規(guī)定所追求的效果，并不會造成刑法的臃腫。另一方面，沒有報應(yīng)因素的考量也意味著其不受責(zé)任原則的限制，然而刑罰的量定受責(zé)任主義原則的限制，無論是采取點(diǎn)的理論還是幅的理論，都將責(zé)任作為刑罰的上限，量刑時對預(yù)防犯罪的考慮不得超過責(zé)任的上限[6]。由此，其也是違背了刑罰適用的基本原則。無論是從職業(yè)禁止的形式規(guī)定還是實(shí)質(zhì)內(nèi)涵而言均不符合刑法或者行政處罰措施的特征，而是切合了保安處分的本質(zhì)。但無論如何定位對于這一措施的具體適用仍需要回歸文本規(guī)定中去，嚴(yán)守罪刑法定原則。

三、溯本清源：入刑的正當(dāng)性論證

在我國刑法中沒有明文規(guī)定保安處分措施的前提下，明確了職業(yè)禁止的法律性質(zhì)為實(shí)質(zhì)上的保安處分措施，不可避免需要討論“刑修九”新增這一制度是否有著充分的正當(dāng)化依據(jù)。進(jìn)一步而言，我國存在著由來已久的前科報告制度和其他行政處罰措施作為對具有相當(dāng)人身危險性分子從業(yè)資格的限制或者剝奪，為此在刑法中新增這一職業(yè)禁止的制度是否必要，出臺之后又是否會出現(xiàn)適用范圍混亂的問題。

首先，職業(yè)禁止是符合法治基本理念的。隨著科技的日新月異以及社會經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，從業(yè)人員在執(zhí)業(yè)過程中的權(quán)利范圍無形中得到了擴(kuò)張，所產(chǎn)生的對就業(yè)場所或他人、社會的侵害風(fēng)險大大提升。隨著西方思潮的涌入，國民的權(quán)利意識在不斷覺醒，在從業(yè)人員中亦如是。權(quán)利與義務(wù)總是互生的，然而一切有權(quán)利的人總不免會濫用權(quán)利，在有限的社會資源面前擁有權(quán)利便利的人不免在趨利意識下妄圖將自己的權(quán)利擴(kuò)展到最大化而忽視自己的義務(wù)，此時唯有國家通過法律手段介入方可保障這種權(quán)利與義務(wù)的平衡，方能最大程度上防范從業(yè)人員所產(chǎn)生社會風(fēng)險的現(xiàn)實(shí)化，而風(fēng)險保障最有力的措施莫過于刑法的介入?？萍歼M(jìn)步往往使得同一違法行為所帶來的收益大大提高，如果不能相應(yīng)提高違法成本則無異于對職業(yè)犯罪行為的縱容乃至鼓勵。

其次，職業(yè)禁止是對于前科制度和其他行政處罰措施的有效補(bǔ)充。承前所述，我國當(dāng)前已經(jīng)存在了相應(yīng)的前科制度，如《公務(wù)員法》對錄取公務(wù)員身份的限制，《公務(wù)員法》第二十四條規(guī)定:“下列人員不得錄用為公務(wù)員:1.曾因犯罪受過刑事處罰的;2.曾被開除公職的;3.有法律規(guī)定不得錄用為公務(wù)員的其他情形的”。又如行政法規(guī)《中華人民共和國道路交通安全法》對駕駛資格的剝奪，《中華人民共和國道路交通安全法》一百零一條規(guī)定：……造成交通事故后逃逸的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門吊銷機(jī)動車駕駛證，且終生不得重新取得機(jī)動車駕駛證?？梢妼τ谶@種從業(yè)過程中不斷增長的社會風(fēng)險已經(jīng)存在了許多法律規(guī)范加以防控。如此再將其納入刑法規(guī)制范圍是否有浪費(fèi)司法資源之嫌？筆者認(rèn)為職業(yè)禁止的入刑是必要而且正當(dāng)?shù)?。一方面，雖然我國規(guī)定了大量的行政法規(guī)作為對職業(yè)資格的限制或者剝奪，但是并不能涵蓋所有的職業(yè)種類，仍有許多職業(yè)存在利用職務(wù)便利進(jìn)行違法活動的空間，此次新增的職業(yè)禁止制度則是對所有存在利用職業(yè)便利進(jìn)行犯罪活動風(fēng)險的概括性規(guī)定，有效彌補(bǔ)了當(dāng)前對于職業(yè)資格限制、剝奪體系存在的不足。另一方面，盡管存在著前科制度和許多行政法規(guī)的限制，由于法律位階的限制，大多沒有規(guī)定或者僅規(guī)定了較小的規(guī)范違反的后果。如此在一些審查不嚴(yán)的單位，此規(guī)定不免流于形式。而職業(yè)禁止制度的新增無異將司法機(jī)關(guān)介入其中，對于違反未規(guī)定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰，情節(jié)嚴(yán)重的，依照拒不執(zhí)行判決、裁定罪處罰。

其三，職業(yè)禁止符合刑事立法的趨勢，是對于我國刑法中存在實(shí)質(zhì)保安處分的認(rèn)可。前文經(jīng)過對職業(yè)禁止制度的規(guī)范研讀，已經(jīng)明確了其符合保安處分的實(shí)質(zhì)特征。此時便存在一個疑惑：我國刑法中并沒有明文規(guī)定保安處分措施，此次承認(rèn)是否意味著對我國刑罰基本制度的變更，從而導(dǎo)致“刑修九”有逾越立法權(quán)限之嫌？筆者對此持否定態(tài)度。雖然我國刑法并沒有明文規(guī)定保安處分措施，但這不影響對于保安處分制度的研究，我國刑法之所以當(dāng)初未明確納入保安處分制度，并不是對這一制度的性質(zhì)否定，如1997年《刑法》修訂中，立法者正是出于保安處分容易淪為侵害人權(quán)工具的擔(dān)心，未接納保安處分制度[7]。如今我國法律體系中已逐步建立了較為完善的資格限制、剝奪的處罰措施，而且經(jīng)過歷次的刑事訴訟法修改和刑法修正案也逐漸設(shè)立了具有保安處分實(shí)質(zhì)的制度，如犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，精神病人強(qiáng)制醫(yī)療、禁止令，等等。可謂在我國刑事法制中雖無保安處分之名，卻具有了保安處分之實(shí)[8]。故而刑法雖未明文規(guī)定保安處分措施，但是不能否認(rèn)保安處分不與刑法基本理念相違背?？v觀許多大陸法系國家，例如《德國刑法典》第六十一條將“從業(yè)禁止”規(guī)定為矯正與保安處分的種類之一[9]，《葡萄牙刑法典》第四節(jié)“不剝奪自由的保安處分”第一百條規(guī)定的“禁止從事業(yè)務(wù)”[10]等大多認(rèn)可了保安處分措施。再者理論研究相較于司法適用而言本就具有相對獨(dú)立性，即使我國《刑法》不使用保安處分概念，仍不妨礙我們運(yùn)用“刑罰——保安處分”范式進(jìn)行研究[11]，此次新增的職業(yè)禁止措施法律定位應(yīng)為刑法中的保安處分措施，是在刑訴法新增強(qiáng)制醫(yī)療措施，《刑法修正案(八)》新增禁止令之后我國刑法對于保安處分措施體系構(gòu)建的又一大跨越。更是對我國刑罰理念轉(zhuǎn)向預(yù)防犯罪的體現(xiàn)。隨著對犯罪人權(quán)利的關(guān)注，我國刑法學(xué)者也越來越認(rèn)識到刑罰的目的不僅僅是站在受害者的角度打擊犯罪，也要站在社會的角度進(jìn)一步預(yù)防犯罪的發(fā)生。職業(yè)禁止制度的新增無異于成為了刑法預(yù)防犯罪進(jìn)一步發(fā)展的一大工具。

四、職業(yè)禁止適用的前提概念明確

(一)職業(yè)的范圍

在刑法條文中，職業(yè)禁止制度首次使用了“職業(yè)”這一詞語，對此我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法體系和此制度所期望達(dá)到的刑罰效果加以規(guī)范解讀。在我國原有的刑法體系中有大量關(guān)于業(yè)務(wù)犯罪的規(guī)定，如一百八十四條中的“金融業(yè)務(wù)”、一百三十三條交通肇事罪、一百三十八條重大責(zé)任事故罪等，主要指行為人基于社會地位所反復(fù)、經(jīng)常從事的事務(wù)。職業(yè)禁止制度的新增則主要是為了預(yù)防犯罪的發(fā)生，是對現(xiàn)存的職業(yè)資格限制、剝奪制度的刑事補(bǔ)充。結(jié)合二者的考量，我們應(yīng)對“職業(yè)”的范圍作寬泛的理解以體現(xiàn)其補(bǔ)充的作用?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對職業(yè)的解釋是“個人在社會中所從事的作為主要生活來源的工作”[12]，對此筆者認(rèn)為對于職業(yè)范圍可做如下限定：行為人為了獲取生活來源或其他目的滿足而經(jīng)常、反復(fù)從事的工作。但是不應(yīng)包括違法工作。與業(yè)務(wù)過失犯罪不同，其刑罰效果是對于業(yè)務(wù)本身的限制或者剝奪，既然是違法工作本身就是法所不容許存在的，進(jìn)而再用刑法加以規(guī)制不免造成了司法資源的浪費(fèi)，具體合法職業(yè)種類可參照《中華人民共和國職業(yè)分類大典》的規(guī)定。

(二)職業(yè)便利的認(rèn)定

職業(yè)禁止制度的適用前提便是行為人利用職業(yè)便利實(shí)施了犯罪行為，對于職業(yè)便利刑法原有條文一百八十三條中職務(wù)侵占罪、三百八十二條貪污罪有類似規(guī)定，都是利用職務(wù)便利對公私財(cái)產(chǎn)的侵犯。此處職務(wù)便利主要是指利用自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財(cái)務(wù)的便利[13]，此時我們對職業(yè)禁止規(guī)定中的便利能否限定為主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手等范圍之內(nèi)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對此處的職業(yè)便利作更寬泛的解讀。無論是職務(wù)侵占罪亦或貪污罪其表現(xiàn)形式都是侵犯公私財(cái)產(chǎn)，其指向的職務(wù)便利當(dāng)然是主管、管理等。而職業(yè)禁止中的犯罪類型則沒有任何限定，包括了侵犯人身權(quán)利的犯罪，包括了從事相關(guān)職業(yè)過程中因?yàn)樘厥馍矸荨⒌匚坏葪l件所形成的種種社會風(fēng)險，此時其指向的職務(wù)便利當(dāng)然應(yīng)當(dāng)更加寬泛，包括了從事相關(guān)職業(yè)過程形成的因所從事職業(yè)所形成的種種便利條件，如醫(yī)生極可能利用自己開處方的便利索取回扣，也可能利用診療的便利對病人實(shí)施盜竊或人身侵犯等犯罪行為。

(三)違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪

對每一份正當(dāng)職業(yè)而言，都應(yīng)有著在合法范圍內(nèi)進(jìn)行從業(yè)活動這一基本要求和義務(wù)，故而所有的職業(yè)犯罪活動都可謂是違背了職業(yè)要求的義務(wù)。法條此處對其加以特殊規(guī)定顯然是需要對其進(jìn)行一定的限制，而且從用語來看，立法者也增加了“特定”二字來加以限定。筆者認(rèn)為此處違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪應(yīng)當(dāng)是指刑法條文中明確規(guī)定的“職業(yè)犯罪”，如一百四十至一百五十條生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、一百八十六條違法發(fā)放貸款罪、一百八十七條吸收客戶資金不入賬罪，等等。我們需要將“實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪”與“違背職業(yè)要求的特定義務(wù)來實(shí)施犯罪”區(qū)分開來[5]，前者表示的是一種犯罪類型，而后者則強(qiáng)調(diào)犯罪行為的實(shí)施類型。

(四)被判處的“刑罰”范圍

我國刑法第三十二至三十四條規(guī)定了當(dāng)前我國的刑罰體系為：主刑——附加刑。其中主刑包括:管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。附加刑包括：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)、驅(qū)逐出境。由于我國的附加刑可以獨(dú)立適用，基于此對“被判處刑罰”的種類范圍有必要加以探討。

首先就主刑而言，筆者認(rèn)為將死刑立即執(zhí)行排除出去即可。因?yàn)樗佬塘⒓磮?zhí)行已經(jīng)是對于生命權(quán)這一其他權(quán)利的基本載體的剝奪，也就沒有了適用職業(yè)禁止的必要。關(guān)于死緩，筆者認(rèn)為有必要保留，因?yàn)樗谰彽男塘P執(zhí)行后果有兩種：一是緩刑考驗(yàn)期內(nèi)故意犯罪執(zhí)行死刑，此時亦如前論沒有適用職業(yè)禁止的必要，或因貪污受賄罪被判處死緩?fù)瑫r適用終身監(jiān)禁刑，此時行為人也沒有了重回社會就業(yè)的可能，自不必適用。二是緩刑考驗(yàn)期內(nèi)沒有故意犯罪兩年期滿減為無期徒刑，甚至結(jié)合立功表現(xiàn)可以進(jìn)一步減刑，此時行為人依然有重新從業(yè)的可能，并不能否定全部刑滿者從業(yè)的人身危險性，且較輕的無期、有期徒刑可適用職業(yè)禁止，較重的死緩減為無期反而不能適用也是不能有效協(xié)調(diào)的。將死緩排除在外的學(xué)者莫不因?yàn)樗谰徯鏁r后果的不確定性，但并不能因此無視其出獄后從業(yè)的人身危險性，而且對從業(yè)禁止的宣告完全可以在其最終執(zhí)行方式確定之時(有關(guān)職業(yè)禁止的宣告時間將于下文詳述)。關(guān)于管制，有的學(xué)者認(rèn)為管制蘊(yùn)含允許犯罪人繼續(xù)從事職業(yè)的精神；管制犯罪行較輕，沒有必要適用從業(yè)禁止[14]。筆者認(rèn)為如此混淆了管制與職業(yè)禁止制度的內(nèi)涵，職業(yè)禁止制度并不是對行為人再次從業(yè)資格的剝奪，僅僅是對特定涉犯罪職業(yè)的禁止，而且有三至五年的期限限制，在此期間依然是同工同酬，與管制允許犯罪人繼續(xù)從事職業(yè)的精神并不違背。再者雖然管制犯的罪行較輕，但依據(jù)《刑法修正案(八)》新增的禁止令依然可以限制其進(jìn)入特定場所，從事特定活動?？梢娖淙松砦ｋU性依然可能存在，在符合前提的情況下有必要適用職業(yè)禁止制度。關(guān)于拘役、有期徒刑、無期徒刑的適用則沒有太大爭議。

就附加刑獨(dú)立適用時而言，筆者認(rèn)為不應(yīng)包含在此處“刑罰”范圍之內(nèi)。首先單處附加刑的犯罪行為人一般是罪刑較輕，亦即從犯罪情況來看其人身危險性較低，再者職業(yè)禁止的期限選擇為三至五年，容易出現(xiàn)附加刑適用的職業(yè)禁止期限反而高于主刑適用的職業(yè)禁止期限，有違處罰均衡原則。其次從各個附加刑的特性而言，單處罰金大量存在著分期繳納、延期繳納的情況，其結(jié)束之日可能在數(shù)月甚至數(shù)年之后，無法有效確定。剝奪政治權(quán)利者也是因?yàn)閷φ螜?quán)利的濫用，此時剝奪政治權(quán)利本身即是對其在從事相關(guān)職業(yè)的限制，已無再重復(fù)適用職業(yè)禁止的必要。沒收財(cái)產(chǎn)的適用方式只有“與罰金選擇并處”“并處”和“可以并處”三種方式，沒收財(cái)產(chǎn)實(shí)際上只能附加使用，不能獨(dú)立適用[15]。驅(qū)逐出境則主要是針對外國人而言，況且驅(qū)逐出境之后也就沒有了在我國從事職業(yè)的可能。

此外，值得引起我們注意的是能否包含被判處緩刑的犯罪分子，因?yàn)楦鶕?jù)刑法第七十六條規(guī)定：如果沒有本法第七十七條規(guī)定的情形，緩刑考驗(yàn)期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行。然而職業(yè)禁止規(guī)定的開始日期為：“刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起”，如此一來仿佛二者便有了不可協(xié)調(diào)的矛盾。筆者認(rèn)為如此是忽視了緩刑的本質(zhì)特征，緩刑應(yīng)為一種特殊的刑罰執(zhí)行方式，而不是與自首、累犯、數(shù)罪并罰等并列的量刑情節(jié)或者量刑制度[16]。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第十三條規(guī)定：緩刑考驗(yàn)期間有重大立功表現(xiàn)的可以減刑，而“減刑”顯然存在于刑罰執(zhí)行期間，再者即使是被判處緩刑的犯罪分子，也是可以適用特別自首制度以及累犯制度的，如此這些莫不是將“緩刑”當(dāng)作了一種刑罰執(zhí)行方式。

再者“緩刑”適用的條件之一雖然是“沒有再犯罪的危險”，但如此并不意味著其沒有了職業(yè)禁止中“預(yù)防再犯罪”的需要。被判處緩刑的犯罪分子只是沒有了在監(jiān)獄服刑的必要，依然需要進(jìn)行社區(qū)矯正，并可以根據(jù)特定情況同時禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事特定活動?？梢姶藭r并不意味著人身危險性的不存在，依然有對其進(jìn)行預(yù)防的必要性。

五、職業(yè)禁止適用依據(jù)的明確

(一)司法適用的實(shí)體依據(jù)

1.犯罪情況與預(yù)防再犯罪的需要

前文已經(jīng)論證職業(yè)禁止制度的性質(zhì)為實(shí)質(zhì)上的保安處分措施，因而其判定的依據(jù)應(yīng)當(dāng)主要著眼于未然之罪，即目的在于強(qiáng)調(diào)預(yù)防犯罪，不受責(zé)任原則的限制。那么對于“犯罪情況”我們應(yīng)當(dāng)如何理解，是否又意味著要按照一般刑罰處罰依據(jù)一樣受限于責(zé)任原則，如此一來不免兩相矛盾。筆者認(rèn)為此處規(guī)定“犯罪情況”和“預(yù)防再犯罪的需要”其主要著眼于“預(yù)防再犯罪的需要”，亦即行為人“人身危險性”。人身危險性是主觀的、內(nèi)在的，不可直接通過感官感知的。一般而言，要通過外在的違法行為將這種危險性表現(xiàn)出來。人身危險性規(guī)制著客觀違法行為，而客觀違法行為則是人身危險性的表征，并為適用保安處分提供事實(shí)上的依據(jù)[17]。因此在保安處分中對于人身危險性的判斷本身就是需要考慮到行為人的客觀違法行為，再結(jié)合其人格特征等綜合判斷，故此立法者雖將“犯罪情況”單獨(dú)列出，并不是與“預(yù)防在犯罪的需要”相并列的因素，而應(yīng)是為了強(qiáng)調(diào)“犯罪情況”對人身危險性判斷的重要性，在于提醒司法者注意。

2.禁止從事相關(guān)職業(yè)的范圍

根據(jù)我國憲法第四十二條規(guī)定：中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。每一位公民都有勞動的神圣權(quán)利，勞動也是其生存和生活的基礎(chǔ)，故而對于行為人職業(yè)資格的剝奪應(yīng)當(dāng)加以合理限制，否則便很容易與憲法精神相抵牾。對此我們既不能無限擴(kuò)大三十七條規(guī)定中的“相關(guān)職業(yè)”范圍，亦不能無視行為人的人身危險性無限度的縮小“相關(guān)職業(yè)”范圍使得此規(guī)定的處罰效果大大降低，而應(yīng)結(jié)合行為人具體從事的職業(yè)種類和所違反的職業(yè)義務(wù)來對禁止從事的“相關(guān)職業(yè)”范圍作合理界定。筆者認(rèn)為此處的相關(guān)職業(yè)范圍應(yīng)當(dāng)限定在行為人所從事的同一職業(yè)或具有相同特定義務(wù)的相近職業(yè)范圍之內(nèi)。此處的“相近”亦限定在根據(jù)《中華人民共和國職業(yè)分類大典》劃分的屬于同一“中類”(《中華人民共和國職業(yè)分類大典》將我國職業(yè)歸為8個大類，66個中類，413個小類，共1838個職業(yè))之下的職業(yè)。因?yàn)樵诰哂型惶囟x務(wù)的相近職業(yè)之中，行為人違反此特定義務(wù)所導(dǎo)致的人身危險性是相同的，故而對此加以限制并無不妥。如印刷人員大類下印前處理職業(yè)人員有著著作權(quán)或版權(quán)保護(hù)的特定義務(wù)，如果蓄意違反并符合職業(yè)禁止適用條件的，不僅可以禁止其從事印前處理職業(yè)，亦可以禁止其從事具有同等特定注意義務(wù)的印刷操作人員。

3.從其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的理解

由于職業(yè)禁止制度的長期缺失，在許多執(zhí)業(yè)風(fēng)險較高的行業(yè)領(lǐng)域已經(jīng)存在了較為完善的職業(yè)資格限制或剝奪的相關(guān)規(guī)定，如：《中華人民共和國公司法》一百四十七條規(guī)定：因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的，或因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。故此雖然我國刑法新增了職業(yè)禁止制度，但并不是對這一已經(jīng)存在的法律、法規(guī)體系的否定，而是一種補(bǔ)充。因此，職業(yè)禁止最后一款也明確加以規(guī)定“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”，從制度形式上看無論是適用刑事職業(yè)禁止制度還是相關(guān)法律、行政法規(guī)的限制性規(guī)定都能取得同樣的社會效果。但是由于行政法規(guī)自身的局限性，在設(shè)立了一種禁止性規(guī)范之后并沒有均衡對應(yīng)的違反處罰后果。刑事法律由于其自身的保障法地位，規(guī)定了“違反人民法院決定的，由公安機(jī)關(guān)依法予以處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照拒不執(zhí)行判決裁定罪處罰”，如此我們?nèi)绻晃兜耐耆珒?yōu)先適用其他法律、行政法規(guī)不僅使刑事職業(yè)禁止制度的部分效果蕩然無存，而且有違司法適用中刑事優(yōu)先原則之嫌。筆者認(rèn)為此時較為妥帖的便是由人民法院通過判決的方式做出其他法律、行政法規(guī)固定的處罰，如此則有了刑事制裁措加以保障，有效實(shí)現(xiàn)了二者之間的位階協(xié)調(diào)。

(二)司法適用的程序性規(guī)范明確

1.制度宣告日期

對于刑罰措施的宣告時間一般為法院作出判決同時決定犯罪分子適用的刑罰種處罰類和幅度。職業(yè)禁止的適用是否要完全遵循此種原則？筆者認(rèn)為沒有必要完全遵循。在判處管制、拘役、有期徒刑且沒有適用緩刑時在判決宣告之時決定是否適用職業(yè)禁止沒有什么問題。但是在緩刑、死緩(非終身監(jiān)禁)、無期徒刑則不應(yīng)如此。就職業(yè)禁止的性質(zhì)而言，其為保安處分而非刑罰方式之一，判定依據(jù)并非如刑罰一樣受到“責(zé)任原則”的限制，需要嚴(yán)格符合罪刑均衡原則。其主要認(rèn)定依據(jù)并非行為人的罪行而是“人身危險性”，而行為人的人身危險性是結(jié)合行為人的性格特征等多種因素綜合考量的結(jié)果，對于判處緩刑或者死刑緩執(zhí)行的犯罪分子，一方面最終刑期甚至刑種沒有確定，此時是否有適用的必要尚不確定，另一方面行為人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)或者服刑期內(nèi)的表現(xiàn)本身就是對其“人身危險性”考量的重要因素，故而此時應(yīng)當(dāng)在刑期最終確定之日起宣告決定其是否適用職業(yè)禁止。另對于刑罰執(zhí)行期間宣告減刑、假釋者則不能再附加適用職業(yè)禁止。除死刑及終身監(jiān)禁刑之外，對犯罪人的刑罰執(zhí)行本身就有著教育改造、回歸社會的目的包含其中，而在刑罰執(zhí)行期間宣告緩刑、假釋也是對于教育改造效果的肯定，是為了鼓勵其回歸社會。此時也表明了行為人人身危險性的降低，此時再附加對其的職業(yè)禁止無異于對刑罰執(zhí)行效果的否定以及對減刑、假釋適用理念的違背。

2.上訴權(quán)的明確

需要肯定的犯罪行為人對于法院做出的職業(yè)禁止處罰措施有上訴的權(quán)利。根據(jù)刑訴法規(guī)定不服第一審未生效判決、裁定，可依照法定程序和期限，要求上一級人民法院對案件進(jìn)行重新審判。一般而言有上訴權(quán)的人只要“不服”一審未生效的判決、裁定就可以依法定程序提出上訴[18]。從形式看，職業(yè)禁止的處罰由人民法院通過判決方式做出，完全符合上訴權(quán)利的有關(guān)規(guī)定，而且職業(yè)禁止制度作為保安處分措施之一本身也為刑事處罰措施的一種，具體規(guī)定在刑法典中，故而其救濟(jì)途徑理應(yīng)依照刑罰措施。從內(nèi)容上看，勞動權(quán)是由憲法規(guī)定的每位自由公民都擁有的神圣權(quán)利，勞動更是每一位社會公民生活的來源以及生存的基礎(chǔ)，職業(yè)禁止制度作為對行為人從業(yè)資格的限制，理應(yīng)給予其充分的救濟(jì)渠道。在此基礎(chǔ)上亦應(yīng)適用上訴過程中對于行為人權(quán)利保障的上訴不加刑等原則。

六、結(jié)語

從刑事禁止令的新增、法院強(qiáng)制醫(yī)療權(quán)的確立到“刑修九”新增的職業(yè)禁止制度，無異于是對我國刑事處罰體系下保安處分的逐步完善。然而我們應(yīng)當(dāng)理性認(rèn)識到雖然職業(yè)禁止的方式較一般刑法措施而言手段的嚴(yán)厲程度較輕，但是其依然是對行為人從業(yè)資格的限制，涉及到行為人生活的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，可謂是增加了行為人快速回歸社會的難度。其著眼于解決未然之罪，評估標(biāo)準(zhǔn)主要依靠行為人的人身危險性，如此一來就需要我們明確其司法適用標(biāo)準(zhǔn)，最大限度保證公正客觀，在有效促進(jìn)行為人回歸社會與防止違法犯罪行為發(fā)生之間找到平衡點(diǎn)。

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2016-04-06

魏 康(1994-)，男，安徽阜陽人，華東政法大學(xué)碩士研究生，主要從事刑事法律解釋研究。

10.3969/j.issn.1672-9846.2017.02.004

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