葉靜宜 華東師范大學(xué)法學(xué)院

謙抑性視野中經(jīng)濟法理論體系的重構(gòu)

葉靜宜 華東師范大學(xué)法學(xué)院

將謙抑性融入到經(jīng)濟法領(lǐng)域中，可以更好地實現(xiàn)市場為主體的決定性作用，可以對國家干預(yù)程度進(jìn)行良好把控。本文將對謙抑性視野中，經(jīng)濟法理論體系重構(gòu)的具體方面進(jìn)行分析，在分析中探討謙抑性在經(jīng)濟法中發(fā)揮的作用和重構(gòu)之后的效果。

謙抑性視野 經(jīng)濟法理論體系 基本原則重構(gòu)

前言：隨著改革開放的逐漸深入，以十八屆三中全會為分界點，對于市場地位的變化可以概括為基礎(chǔ)性地位—決定性地位，國家干預(yù)對于市場進(jìn)行調(diào)節(jié)主要指的是利用“有形的手”實現(xiàn)市場失靈現(xiàn)象的宏觀調(diào)控，對此，國家干預(yù)有著依附性、時效性和后發(fā)性的特點。在當(dāng)前背景下，國家的干預(yù)需要逐漸轉(zhuǎn)為謙抑干預(yù)，嚴(yán)格遵自身特點，以謙遜和克制的方式嵌入到市場失靈調(diào)節(jié)中。

一、經(jīng)濟法基本原則的重構(gòu)

在謙抑性視角下，經(jīng)濟法理論體系中的基本原則發(fā)生了重構(gòu)。經(jīng)濟法基本原則對于國家干預(yù)的品行與市場的決定性作用都具有一定的回應(yīng)性，其中最為重要的基本原則可分為兩種，一是國家干預(yù)和市場失靈相適應(yīng)原則，二是市場優(yōu)先原則。

（一）國家干預(yù)和市場失靈相適應(yīng)原則

經(jīng)濟法謙抑性的直接體現(xiàn)就是國家干預(yù)和市場失靈相適應(yīng)原則，在此方面，其內(nèi)涵包括了市場失靈和干預(yù)對象相適應(yīng)，和市場失靈和干預(yù)手段相適應(yīng)[1]。前者是在市場失靈范圍內(nèi)，國家才能進(jìn)行干預(yù)，有失靈現(xiàn)象出現(xiàn)國家進(jìn)行干預(yù)，在市場失靈現(xiàn)象消失后，國家應(yīng)該退出干預(yù)的有效互動機制。而后者代表了國家需要結(jié)合市場失靈的程度來決定干預(yù)強度，如果干預(yù)強度過低就會導(dǎo)致對市場失靈情況起不到良好的效果，如果干預(yù)強度過高就會導(dǎo)致市場的正常運轉(zhuǎn)。對于國家干預(yù)手段的強度不同可以做出類型化處理，進(jìn)而實現(xiàn)對市場失靈情況的高度匹配性。也可以依照信息規(guī)制、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制和準(zhǔn)入規(guī)制這三種基本樣態(tài)對干預(yù)強度進(jìn)行劃分，三者的干預(yù)強度為由低到高的順序。

（二）市場優(yōu)先原則

在資源配置中，市場是起著決定性作用的。在謙抑性視野下，應(yīng)該遵循市場有限原則。其基本內(nèi)涵包括了三個方面，第一，在市場失靈情況下，國家對經(jīng)濟的干預(yù)需要堅持謙抑性原則，對于內(nèi)嵌于市場機制的干預(yù)手段應(yīng)該予以鼓勵，輔助市場機制的恢復(fù)，在市場機制恢復(fù)之后，國家干預(yù)應(yīng)盡快退出；第二，在所有經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)，市場機制的調(diào)節(jié)作用都應(yīng)該被予以重視，在沒有市場失靈的場合，國家不應(yīng)作出干預(yù)；第三，在用理性和歷史經(jīng)驗不能對市場是否屬于失靈狀況進(jìn)行判斷的時候，應(yīng)該優(yōu)先假設(shè)市場沒有失靈。如在市場規(guī)則法里，產(chǎn)業(yè)政策就沒有競爭政策對市場發(fā)揮資源配置的功能更為尊重，競爭政策就應(yīng)該被優(yōu)先考慮。

二、經(jīng)濟法主體的重構(gòu)

謙抑性視野下經(jīng)濟法理論體系中經(jīng)濟法主體發(fā)生了重構(gòu)現(xiàn)象，具體重構(gòu)表現(xiàn)為經(jīng)濟法主體趨于類型化。經(jīng)濟法主體理論應(yīng)該對市場的決定性作用予以認(rèn)同，為體現(xiàn)民商法和經(jīng)濟法的差別，進(jìn)行人為回避甚至是割裂法人、自然人等民商法術(shù)語的行為是錯的。在此情況下，對于次于的使用應(yīng)該盡可能的遵循傳統(tǒng)學(xué)術(shù)，在提出新概念的時候，應(yīng)該對傳統(tǒng)學(xué)術(shù)用語原則予以堅持，同時對概念的外延及內(nèi)涵進(jìn)行明確。同時，在發(fā)生失靈現(xiàn)象的市場領(lǐng)域，其法律關(guān)系依然表現(xiàn)為謙抑性經(jīng)濟法和基礎(chǔ)性民事法這兩種法律關(guān)系的綜合，因此，經(jīng)濟法主體資格的獲得前提就是擁有民事發(fā)主體資格，在市場失靈現(xiàn)象發(fā)生的時候，國家干預(yù)需要以尊重市場機制為前提。在制度構(gòu)建和學(xué)術(shù)探討的時候，也應(yīng)該對經(jīng)濟法主體資格的二重性予以重視。

三、經(jīng)濟法調(diào)整對象的重構(gòu)

經(jīng)濟法作為部門法擁有的獨立性和經(jīng)濟法調(diào)整對象的獨立性是息息相關(guān)的。在謙抑性視野下，這種獨立性的相關(guān)指的是對經(jīng)濟法獨立地位論證進(jìn)路的反對。從歷史的角度看，法律部門的劃分是演進(jìn)式的，在資產(chǎn)階級崛起后，對憲法部門進(jìn)行了確定，依照習(xí)慣法和羅馬法為基礎(chǔ)，在自然演進(jìn)中將法律部門的創(chuàng)制活動逐漸展開。因此，對于法律部門標(biāo)準(zhǔn)的劃分不能以調(diào)整對象作為基礎(chǔ)，這是和歷史經(jīng)驗相悖的，對此，應(yīng)該將理論前提、產(chǎn)生時期、社會功效作為前提對法律部門進(jìn)行劃分[2]。同時，法律部門應(yīng)該具有層級性，以憲法為最高級別的根本大法，以民法、訴訟法、行政法為第二層級獨立部門法，而經(jīng)濟法和社會法應(yīng)該為第三層級的獨立部門法。

四、經(jīng)濟法體系的重構(gòu)

在經(jīng)濟法體系的重構(gòu)方面，主要的表現(xiàn)是一種限縮現(xiàn)象。當(dāng)前，在經(jīng)濟法體系中，包含了多個部門，對于宏觀調(diào)控、市場規(guī)制部門這兩個主要部門具有統(tǒng)一認(rèn)識，但是對于子部門以及其他部門都沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。在謙抑性視野中，經(jīng)濟法體系與多種其他法律體系存在著融合、交叉現(xiàn)象，其中和商法的融合、交叉最多，者主要是因為經(jīng)濟法對于國家干預(yù)和市場機制具有雙向認(rèn)同特點，具有公司法融合的特點，和商法具有同質(zhì)性。同時，經(jīng)濟法和民法等法律也存在交叉，如在20世紀(jì)80年代，對此方面就有雙方學(xué)者展開了激烈的辯論。造成此種現(xiàn)象的主要原因是有人認(rèn)為，在存在國家經(jīng)濟干預(yù)現(xiàn)象的領(lǐng)域內(nèi)，其所有立法都屬于經(jīng)濟法。對其經(jīng)濟法進(jìn)行界定需要注意三個方面，第一，經(jīng)濟法不能過多侵襲其他部門法，否則會出現(xiàn)難以處理的關(guān)系，造成學(xué)術(shù)紛爭，尤其是和經(jīng)濟法存在融合、交叉最多的商法部門；第二，不能將具有國家干預(yù)色彩的法律全部納入到經(jīng)濟法體系中，如在一些經(jīng)濟法教材中，其體系包含了公司法、產(chǎn)品質(zhì)量法、銀行與信托法、稅收法、自然資源法、證券法等多項內(nèi)容，教材之中只對它們各自的定義及特點進(jìn)行了論述，而對彼此之間的關(guān)系區(qū)分在教材中卻沒有得到說明；第三，對于國家干預(yù)應(yīng)該進(jìn)行區(qū)分，其區(qū)分結(jié)果可分為應(yīng)然意義和實然意義，經(jīng)濟法應(yīng)該遵循謙抑原則，在一些領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)該盡可能地不做任何發(fā)揮。

結(jié)論：綜上所述，在謙抑性視野中，經(jīng)濟法理論體系的重構(gòu)包含了經(jīng)濟法基本原則的重構(gòu)、經(jīng)濟法主體的重構(gòu)、經(jīng)濟法調(diào)整對象的重構(gòu)和體系的重構(gòu)這四個方面，謙抑性不應(yīng)該被局限在國家干預(yù)的范疇，應(yīng)該對中國經(jīng)濟法學(xué)進(jìn)行滲透，以此來提升謙抑性的高度，促進(jìn)經(jīng)濟學(xué)整體的良性變革。

[1]張辰.謙抑性視野中經(jīng)濟法理論體系的重構(gòu)[J].法制博覽,2015,23:262.

[2]趙開源.謙抑性視野中經(jīng)濟法理論體系的構(gòu)建[J].法制博覽,2016,04:269.