摘 要 一直以來，賄賂犯罪都是黨和政府治國理政的重點，我國關于懲治賄賂犯罪的相關法律法規(guī)也在不斷地完善之中。究其實質，法律的完善是為了更為妥當的解決司法實踐中出現(xiàn)的形形色色的賄賂問題，本文旨在進一步分析新形勢下多種類型賄賂行為，以期能略解司法實踐之困境。

關鍵詞 賄賂犯罪 性賄賂犯罪 新類型賄賂犯罪

作者簡介：谷曼曼，鄭州大學法學院刑法學專業(yè)2014級碩士研究生，研究方向：中國刑事法律理論與研究。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.273

賄賂犯罪，古已有之，《左傳·昭公六年》載：亂獄滋豐，賄賂并行。近年來，作為公職性犯罪的賄賂罪已經成為社會各界廣泛關注的熱點，且隨著經濟的發(fā)展變得愈加隱性化和常態(tài)化，無論是震驚國內外的“大老虎”受賄貪腐案件，還是地方“蒼蠅型”賄賂腐敗案件，在網絡上、電視新聞上頻頻被報道，我們曾驚嘆于燒壞點鈔機的巨腐，也曾怒目于牽扯甚廣的賄賂大案。在刑法修正案（九）中，針對愈加嚴峻的反腐工作情形，刑法進行了相關的修改，取消了唯數額論，改為“數額、情節(jié)”雙軌并行的復合定罪量刑標準，尤為引人注目的是對貪污腐敗類犯罪增設了類似于“終身監(jiān)禁”的刑罰措施，加之對行賄等進行了更為嚴格的刑法規(guī)制，可謂是對賄賂腐敗下了一劑猛藥。在2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，對上述內容進行了細化，更加堅定了治理腐敗的決心，但是，無論是人們關注的唯數額論的破滅，還是終身監(jiān)禁刑罰制度的建立，均未考慮到賄賂本身這個問題，即賄賂的形式對于賄賂罪的疑難。

隨著國家打擊腐敗力度的加大，賄賂的形式也隨之發(fā)生了新的變化，賄賂的手段和方式也花樣頻出，更加具有更具欺騙性、隱蔽性與復雜性，呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)受賄犯罪不同的特征。這些賄賂形式往往借助合法形式，與民事活動或正常的社會交往混同在一起，通過增加行為的隱蔽性、偽裝性來改變“傳統(tǒng)”的、被刑法規(guī)定盡相囊括的行為方式，達到逃避刑法懲罰的目的。 針對的反腐斗爭形勢，2007年7月，兩高聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，明確規(guī)定了各種新型受賄犯罪適用法律問題的具體意見，《意見》針對當前受賄犯罪不同于以往簡單形式的財物的直接轉移，而發(fā)展為手段隱蔽，形式多樣的財物轉移，總結規(guī)定了八種比較突出的新型受賄方式。這些規(guī)定明確具體的規(guī)定，使得打擊賄賂犯罪的模糊性得到了一定程度的彌補，但《意見》是規(guī)則性、技術性的，具體的解決辦法仍需探究。

一、賄賂與性的問題

賄賂與性，在歷史的長河中曾多次曖昧不清，“美人計”這一以美色為賄賂的計謀早在春秋時期就多次上演，被記錄為三十六計之一，其后兩千年的歷程，將美色作為賄賂的事例舉不勝舉，直至現(xiàn)今，在“蒼蠅老虎一起打的”反腐力度下，我們看到越來越多的“美色”攪入其中，究竟是刑法鞭長莫及的兒女私情地帶，還是需要嚴格規(guī)制的賄賂犯罪的賄賂內容，是一個新的問題。

針對性賄賂應不應當作為賄賂的問題，理論界呈現(xiàn)出肯定論與否定論兩種對立的觀點。

肯定論的觀點認為，性賄賂在實質上已經具有賄賂的特征，“性賄賂”已經具有犯罪的實質特征，對社會具有社會危害性。有數據顯示，90%的腐敗案件中都存在著與“美色”的聯(lián)系，無論是1999年的“遠華”賴昌星紅樓事件，2012年11月雷政富不雅視頻曝光事件，還是原鐵道部部長劉志軍“選妃”事件，官員在“美色”面前的屈膝將自身的職責與國家公務員的身份拋到九霄云外，給公務員集體以及國家的公信力造成了相當嚴重的不良影響，群眾會對政府的公正與執(zhí)行力產生懷疑，進而激發(fā)社會中的不穩(wěn)定因素，造成社會危害性。

支持肯定論的理由還有性賄賂在域外的立法例，如日本刑法中就以裁判例以及解釋明確規(guī)定賄賂范圍包括藝妓的表演與性服務。否定論在“性賄賂”的說法上就提出了質疑，主要質疑點在于“性賄賂”與男女兩性之間正常的情感而產生的性行為難以區(qū)分；其次，基于刑法的謙抑性。刑法作為社會最后的防線，目的是使具有嚴重社會危害性的行為獲得懲罰，如若適用道德與其他部門法可以規(guī)制加以解決就不適用刑法?！靶再V賂”中所具有的以性為媒介的賄賂行為本身是為道德所規(guī)制的，基于刑法的謙抑性，“性賄賂”不宜作為賄賂的范圍；最后，在司法實踐中其可操作性也引起質疑，“性賄賂”問題面臨著取證困難的特性，性作為一種羞恥性、隱私性的行為，雙方都刻意地隱藏性行為，然而，除去當事人對于“性賄賂”的供述，難以取得其他相關的證據。僅僅根據嫌疑人供述以及證人證言言辭類證據難以形成證據鏈，對于“性賄賂”的認定是重大的障礙。

對于“性賄賂”問題，肯定說與否定說沒有明確“性賄賂”的內涵與實質就匆匆將“性賄賂”排除或吸納進賄賂范圍，這是不全面且不科學的，在認定“性賄賂”是否是賄賂的問題上，要先明確“性賄賂”的內容?！靶再V賂”是指以異性為他人提供性服務，他人利用職務上的便利為性服務的直接提供者或者雇傭者謀取利益和實現(xiàn)某種目的的行為。 其具有隱私性、交易性等特點，基于其定義，我們可以將“性賄賂”劃分為兩類，第一類為親為式的“性賄賂”，即行賄者將自身作為“美色”，投懷送抱，與受賄者發(fā)生性關系，以謀求不正當的利益。第二類是雇傭式“性賄賂”，是指行賄者出資雇傭第三人作為“美色”與受賄者發(fā)生性關系。在親為式“性賄賂”中，“性賄賂”實質上是一種權色交易，此類“性賄賂”涉及的雙方雖有利益牽制，但是對于性行為的保密性會采取一定措施，故而不宜認定為“性賄賂”；第二類雇傭式“性賄賂”則不然，其涉及三方，且行賄者不參與性行為中，無隱私性，且具有相當的雇傭明確性以牽制受賄者。雇傭式“性賄賂”具有金錢量化的本身特征，具有可操作性。正是這一點，使得雇傭式“性賄賂”可以與“財產性利益說”相兼容，對于“性賄賂”的現(xiàn)實可罰性提供了依據。

二、賄賂與禮物問題

眾所周知，我國是禮儀之邦，以禮待人，禮尚往來是我國的傳統(tǒng)美德，走親訪友、婚喪嫁娶甚至是喬遷新居，都會帶上禮物或者禮金以示親切，同時，我國處于熟人社會向生人社會的轉型過渡期，熟人社會的親緣性即便已經弱化但還是起著至關重要的作用，而在熟人社會種，在親緣關系、師生關系、同窗關系、朋友關系等社會關系中，禮物禮金起到的是潤滑劑的作用，如何處理日常生活中的禮物、禮金與賄賂的問題，對于賄賂范圍的設置具有相當重要的意義。

在2014年的大成刑事論壇中，北京大學陳興良教授提出擬增設“收受禮金罪”來規(guī)制國家工作人員收受禮金行為。此言一出引得理論界激烈的討論，討論的重心在于是否將賄賂的范圍擴展到禮金禮物。反對此論者認為，將禮金禮物納入賄賂的范圍，是對我國禮制文化的全面否定，法治的發(fā)展重點是法治文化的深入，而法治文化的深入要與社會傳統(tǒng)文化相照應，這樣才能使法治文化深入人心。國家公務員在具有國家公務員身份的同時，更基礎的是作為社會的一份子而存在，在其私人生活中不可避免的會有各種社會關系的存在，不能因為其特殊的身份而完全限制個人社會生活，這是將禮物禮金作為賄賂是對公務員集體個人權利的侵犯。

禮物禮金能否作為賄賂的外延，關鍵應該是對禮物禮金進行區(qū)分。在常見的觀點中，禮物禮金與賄賂的區(qū)分多采取主觀標準說，即區(qū)分賄賂與正常人情交往中饋贈的根本標準是給予財物的人有無“謀取不正當利益”的目的。該標準依據的是我國現(xiàn)行刑法中對于賄賂犯罪認定中的“謀取不正當利益”要件。但是主觀標準說在認定賄賂的過程中，對于大量存在的既非正當亦非不正當的灰色利益地帶缺乏相應的區(qū)分功能。我們將目光轉向鄰國日本，同樣注重禮儀的日本在認定賄賂與日常人情交往的禮物禮金時采取何種標準?！皬馁浥c物的性質、狀況金額、贈與方式、時間、贈與者和接受贈與者的關系等方面考察，如果超出了正常的交往范圍，損害國民對職務行為公正性的信賴，達到可罰的違法性的程度，便可判定為賄賂?！?賄賂范圍應不應該包括禮物禮金，應當結合禮金禮物的性質、給予者與收受者關系、行為人目的等加以判斷，禮金禮物僅僅是一個外在的表象，實質的探究才能解決禮金禮物是否屬于賄賂范圍的問題。

三、新型賄賂犯罪問題

伴隨著社會經濟的快速發(fā)展，多元化市場經濟的繁榮發(fā)展使得賄賂的形式也呈現(xiàn)出相當的復雜性，以財物為賄賂進行賄賂行為已成為低劣笨拙的手法，而依托于金融機制、時尚潮流、高端娛樂的翻新花樣則不斷擾亂著腐敗者的眼球。這些新型賄賂的認定，也影響著賄賂范圍的設置。

會員卡腐敗，是眾多新型賄賂中的一種，其潛在性與高端性使其在賄賂類腐敗案件中占據著較高的比例，隨著中紀委要求會員卡“零持有、零報告”，會員卡腐敗逐漸進入人們視野。會員卡，原指進出高檔娛樂消費場所的身份憑證，多與高端會所、高爾夫球場、高端酒店相聯(lián)系。但會員卡腐敗中的會員卡不僅僅是一張普普通通的身份卡，更具有著諸如消費、打折、積分變相消費的功能。會員卡腐敗具有相應的隱蔽性與非財物性，因而在相當長的時間內都僅僅被界定為“不正之風”，會員卡象征的服務性也使得其被定性為灰色地帶。財產性利益說很好的處理了這一問題，會員卡在認定過程中可以很恰當的被認為是財產性利益，進而加以規(guī)制，制止此類腐敗。

各類潛規(guī)則的逐漸浮現(xiàn)，使兩院認識到新型賄賂的嚴重危害性，2007年兩高公布《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，該《意見》規(guī)定了十類新型賄賂方式：

一是以交易形式收受賄賂的問題。

二是收受干股的問題。

三是以開辦公司等合作投資名義收受賄賂的問題。

四是以委托請托人投資期貨、證券或者其他委托理財的名義收受賄賂問題。

五是以賭博的形式收受賄賂的認定問題。

六是特定關系人“掛名”領取薪酬問題。

七是由特定關系人收受賄賂問題。

八是收受賄賂未辦理權屬變更的問題。

九是收受財物后退還或者上交的問題。

十是在職為請托人謀利，離職之后收受財物問題。

此十類問題，大多為賄賂范圍問題的認定，而《意見》則是在財產性利益說觀點上進行的判斷，在賄賂范圍的認定上也對財產性利益說進一步提供了司法解釋的支持。

注釋：

錢晶晶.新型受賄罪研究.武漢大學2013年博士論文.

莫洪憲、葉小琴.賄賂的范圍——以“性賄賂”為視角.當代法學.2006，20（3）.

康均心.新問題還是老問題：性賄賂的入罪與出罪.法治研究.2013（2）.

劉守芬、許道敏.日本刑法中賄賂問題研究.中外法學.1999（6）.