摘 要 本文以十八大全面推進(jìn)依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家為指導(dǎo)，以我國當(dāng)前懲治和預(yù)防腐敗體系建設(shè)的實(shí)踐為基礎(chǔ)，提出懲防并舉，以防為主，綜合治理的職務(wù)犯罪立法模式，以期為我國預(yù)防職務(wù)犯罪立法工作的進(jìn)行提供有益的借鑒。

關(guān)鍵詞 職務(wù)犯罪 立法 腐敗

基金項(xiàng)目：1.省情與決策咨詢研究課題《“法治湖南”評(píng)估指標(biāo)體系構(gòu)建研究》（編號(hào)：16JCC047）階段性研究成果；2.湖南省“十二五”教育科學(xué)規(guī)劃課題《法治視域下湖南高校依法治校的策略研究 》（編號(hào)：XJK015CJG005）階段性研究成果。

作者簡介：譚雅穎，湖南工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，講師，研究方向：法律。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.275

十八大以來，黨中央重拳反腐，“打老虎”、“拍蒼蠅”，懲治了不少違反犯罪的官員干部。預(yù)防職務(wù)犯罪作為懲治和預(yù)防腐敗體系重要方面的是完善和構(gòu)建懲治和預(yù)防腐敗體系的重要部分，卻因?yàn)槿狈y(tǒng)一立法，使得打擊職務(wù)犯罪的專門機(jī)關(guān)在具體實(shí)施工作時(shí)沒有相應(yīng)的立法依據(jù)，開展工作時(shí)縛手縛腳，使得一些犯罪分子得以逃脫。另外，在具體的執(zhí)法過程中，也存在著大量執(zhí)法不嚴(yán)，違法不糾的情形，使得大量的犯罪被輕縱。在執(zhí)法實(shí)踐中，感情用事、托關(guān)系走后門等現(xiàn)象屢見不鮮。對(duì)犯罪的打擊也呈現(xiàn)出“季節(jié)性”特征，嚴(yán)的時(shí)候便狠抓猛打，嚴(yán)打一過便松懈，從而造成時(shí)強(qiáng)時(shí)弱、時(shí)軟時(shí)硬、時(shí)重時(shí)輕的季節(jié)效應(yīng)，讓犯罪分子形成了可趁之機(jī)，也助長了犯罪分子實(shí)施犯罪的僥幸心理。

可以說，開展職務(wù)預(yù)防統(tǒng)一立法，不僅能為預(yù)防職務(wù)犯罪提供法律上的依據(jù)和支撐，深入推進(jìn)檢察院職務(wù)犯罪預(yù)防工作，完善我國反腐敗懲治和預(yù)防體系，同時(shí)也是建設(shè)社會(huì)主義法治國家的重要戰(zhàn)略部署之一。

一、預(yù)防職務(wù)犯罪的概念界定

預(yù)防職務(wù)犯罪的概念，可以分為廣義和狹義兩種。通常我們所說的職務(wù)犯罪預(yù)防都指的是狹義的概念。即檢察機(jī)關(guān)依據(jù)對(duì)職務(wù)犯罪產(chǎn)生原因、條件和特點(diǎn)的分析，掌握犯罪發(fā)生的一般條件和犯罪人進(jìn)行犯罪的通常手法和軌跡，綜合分析特定案件的因素，同時(shí)結(jié)合同類型案件的相似點(diǎn)和相關(guān)背景，針對(duì)某個(gè)特定案件，在犯罪發(fā)生前所采取的預(yù)防犯罪發(fā)生的綜合治理方法，從而達(dá)到將犯罪消滅在犯罪預(yù)備階段和著手階段之前的活動(dòng)。廣義的犯罪預(yù)防，則指的是通過讓預(yù)防與懲治開展結(jié)合，一方面涵蓋有為預(yù)防犯罪引發(fā)所推行的所有方式，一方面涵蓋有犯罪后，為懲治犯罪所推行的所有方式，諸如經(jīng)濟(jì)、政治等一系列方式方法，其主要是為了杜絕未引發(fā)的犯罪出現(xiàn)，同樣對(duì)已經(jīng)發(fā)生的犯罪開展懲處，進(jìn)一步防止其再次發(fā)生，實(shí)現(xiàn)標(biāo)本兼治的目的。本文所指的預(yù)防職務(wù)犯罪，是包括了犯罪前、犯罪中和犯罪后的預(yù)防，即廣義的預(yù)防職務(wù)犯罪。

二、我國當(dāng)前關(guān)于預(yù)防職務(wù)犯罪相關(guān)立法梳理

整理我國當(dāng)前關(guān)于職務(wù)犯罪的相關(guān)立法，可以發(fā)現(xiàn)大多數(shù)關(guān)于職務(wù)犯罪的相關(guān)懲罰性規(guī)定都被規(guī)定在我國刑法的第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、第八章貪污賄賂罪以及第九章的瀆職罪中。其中，光法的第八章規(guī)定了12個(gè)罪名。分別對(duì)公職人員的各種貪污、受賄行為進(jìn)行了規(guī)定。此外，對(duì)于侵害國家財(cái)產(chǎn)以及企圖轉(zhuǎn)移隱匿財(cái)產(chǎn)的行為也給予了相應(yīng)刑法處罰。例如：隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪以及私分罰沒財(cái)產(chǎn)罪等。另外，第九章中就一些瀆職行為進(jìn)行了規(guī)定，包括濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、枉法裁判罪等34個(gè)罪名，并規(guī)定了相應(yīng)的刑罰。在刑法的第四章中，也有少量罪名涉及職務(wù)犯罪，例如：侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣最、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、虐待被監(jiān)管人罪以及破壞選舉罪等。此外，在憲法中也有相應(yīng)條款涉及，例如《憲法》的第二十四條第一款規(guī)定的”國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明的建設(shè)” 是檢察機(jī)關(guān)開展職務(wù)犯罪預(yù)防工作的憲法依據(jù)。還有一些則散見于地方性法規(guī)、最高人民檢察院、最高人民法院頒布的司法解釋以及內(nèi)部規(guī)范性文件中。通過對(duì)當(dāng)前我國的預(yù)防職務(wù)犯罪相關(guān)法律進(jìn)行梳理之后可以發(fā)現(xiàn)以下幾個(gè)問題：

首先，缺乏統(tǒng)一的全國性職務(wù)犯罪預(yù)防法。一直以來，我國都沒有一部統(tǒng)一的職務(wù)犯罪預(yù)防立法。作為職務(wù)犯罪的唯一偵查機(jī)關(guān)的檢察院所依據(jù)的僅僅是我國憲法、人民檢察院檢查法以及全國人大常委關(guān)于職務(wù)犯罪的相關(guān)法律規(guī)定以及工作決定。而這些零散規(guī)定在其他法律中的法律條款，不僅缺乏一定的法律邏輯體系，在法律效力上也有一定的局限性?？梢哉f，目前立法上的缺失已經(jīng)成為檢察院開展職務(wù)反腐敗工作的最大障礙。即便我國部分地區(qū)已開始嘗試推行職務(wù)犯罪預(yù)防立法工作，然而在相關(guān)背景下，地方推行職務(wù)犯罪預(yù)防立法工作必然存在一定局限性及法理上的限制。

一是地方性法規(guī)成立的預(yù)防職務(wù)犯罪的工作機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和法律地位難以清晰定位，其依據(jù)地方法規(guī)所賦予的職權(quán)與檢察機(jī)關(guān)依據(jù)國家法律授權(quán)履行職權(quán)之間的關(guān)系和分界難以界定。二是黨委、紀(jì)委、檢察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的職能如何避免重疊，以及在立法技術(shù)上如何進(jìn)行有效的銜接的問題；職務(wù)犯罪預(yù)防對(duì)象的范圍的界定問題；上位法和下位法之間的只能競(jìng)合的效力問題等等。

三是從法律的角度來說，預(yù)防權(quán)是檢察機(jī)關(guān)訴訟內(nèi)對(duì)于司法審判的監(jiān)督的訴訟外監(jiān)督的延伸。但由于我國現(xiàn)行的立法法規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)只能由全國人大通過法律來授予，這使得檢察機(jī)關(guān)的訴訟外監(jiān)督雖然有實(shí)體法的保障和依據(jù)，但是卻缺乏程序上的相應(yīng)規(guī)定，必然限制檢察機(jī)關(guān)全面履行法律監(jiān)督職能。

其次，對(duì)于職務(wù)犯罪預(yù)防的各項(xiàng)操作性規(guī)定過于抽象，缺乏具體操作性。收集和整理13個(gè)省對(duì)于職務(wù)犯罪預(yù)防的立法規(guī)定，目前我國的地方立法對(duì)于職務(wù)犯罪預(yù)防的相關(guān)規(guī)定主要涉及以下幾個(gè)方面：第一，對(duì)于職務(wù)犯罪預(yù)防的概念界定、范圍界定以及預(yù)防的目的的相關(guān)理論；第二，規(guī)定了職務(wù)犯罪預(yù)防的機(jī)構(gòu)及其組成、權(quán)力分配和運(yùn)行機(jī)制；第三，職務(wù)犯罪預(yù)防的對(duì)象；第四，職務(wù)犯罪預(yù)防的監(jiān)督保障以及法律責(zé)任；第五，附則。雖然各地法規(guī)對(duì)于職務(wù)犯罪的整體架構(gòu)和職務(wù)犯罪的工作重點(diǎn)和目的做了很好的布局和詮釋，但是對(duì)于職務(wù)犯罪預(yù)防法的核心內(nèi)容，即涉及到職務(wù)犯罪預(yù)防機(jī)構(gòu)的主體認(rèn)定、職責(zé)劃分、具體工作方式、操作程序、法律救濟(jì)等等都沒有相關(guān)具體的規(guī)定。簡單地說，實(shí)體上的規(guī)定不完善，程序上的規(guī)定基本處于空白。基于此，檢察機(jī)關(guān)在開展實(shí)務(wù)工作的時(shí)候，事實(shí)上很難依靠地方法規(guī)所制定的職務(wù)預(yù)防法，而只能憑借工作經(jīng)驗(yàn)和對(duì)于法律的抽象理解來指導(dǎo)工作。

最后，由于地方性法規(guī)是由地方人大制定的，因此，只能在地方發(fā)生法律效力，無法在全國范圍內(nèi)普遍適用。最高人民檢察院制定的相關(guān)內(nèi)部規(guī)范性文件同樣存在約束力不足問題，由此對(duì)職務(wù)犯罪預(yù)防工作有序開展造成不利影響。職務(wù)犯罪預(yù)防工作即便以檢察機(jī)關(guān)為主要預(yù)防機(jī)關(guān)，然而同樣要得到其他機(jī)關(guān)的有效支持，如此方可切實(shí)促進(jìn)職務(wù)犯罪預(yù)防體系的有效建立，切實(shí)構(gòu)筑起對(duì)職務(wù)犯罪的有效預(yù)防。

三、我國職務(wù)犯罪預(yù)防的立法構(gòu)建

（一）構(gòu)建標(biāo)本兼治、重在治本的職務(wù)犯罪預(yù)防模式

早在建國之初，毛澤東同志就提出要想跳出歷代王朝興亡更替的歷史規(guī)律就必須加強(qiáng)黨風(fēng)建設(shè)，提出“靠民主，讓人民監(jiān)督政府，使政府不敢有絲毫懈怠”的主張。改革開放之初，鄧小平同志進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，在改革開放中也不能放松反腐敗斗爭(zhēng)。世紀(jì)更替之初，江澤民同志提出開展反腐敗斗爭(zhēng)要堅(jiān)持標(biāo)本兼治，教育是基礎(chǔ)，法制是保證，監(jiān)督是關(guān)鍵，并且要將打擊腐敗犯罪和預(yù)防腐敗犯罪結(jié)合起來， 從過去的側(cè)重點(diǎn)打擊為主的模式形成了現(xiàn)在的打防并舉，標(biāo)本兼治，重在治本的模式。十八大以來，黨中央更加注重對(duì)懲治和預(yù)防腐敗犯罪的查處力度。習(xí)近平總書記提出了”預(yù)防職務(wù)犯罪出生產(chǎn)力的“的著名論斷。在此基礎(chǔ)上，我黨在總結(jié)以外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上加大對(duì)職務(wù)犯罪發(fā)生的原因、特點(diǎn)和規(guī)律進(jìn)行摸索，總結(jié)反腐敗斗爭(zhēng)的經(jīng)驗(yàn)，通過建立健全監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)履職行為的監(jiān)督，完善法律法規(guī)，使職務(wù)犯罪消滅在源頭和萌芽狀態(tài)。

（二）遏制和預(yù)防職務(wù)犯罪要依法治理

鄧小平同志曾指出：“反對(duì)腐敗，加強(qiáng)廉政建設(shè)，還是要靠法制，搞法制靠得住些”。江澤民和胡錦濤同志也多次強(qiáng)調(diào)廉政建設(shè)要依靠法制。 習(xí)近平總書記將全面依法治國提上了一個(gè)新的高度。從取得反腐敗成功的國家和地區(qū)來看，其成功的一個(gè)重要的經(jīng)驗(yàn)就是加強(qiáng)反腐敗和職務(wù)犯罪預(yù)防的而立法建設(shè)，使得反腐敗和職務(wù)犯罪預(yù)防工作步入一個(gè)法制化的軌道，依法治理，依法懲治。一方面，統(tǒng)一立法能夠使政府和反腐敗的主體機(jī)關(guān)更加明確自己的職權(quán)職責(zé)，另一方面，完善的立法也能夠?qū)τ诜锤瘮C(jī)關(guān)開展工作起到很好的指引作用。例如：規(guī)定具體的職權(quán)和工作程序，保證其開展工作的合法性和權(quán)威性；規(guī)定相應(yīng)的法律后果，對(duì)于主管機(jī)關(guān)的不作為進(jìn)行懲處，督促和促使執(zhí)法機(jī)關(guān)的積極履職等。目前各地已經(jīng)開展一些地方立法工作，這也為推動(dòng)全國預(yù)防職務(wù)犯罪方面的立法進(jìn)程積累了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。

（三）創(chuàng)新職務(wù)犯罪預(yù)防的機(jī)制體制

首先，要做到合理配置權(quán)力，完善權(quán)力約束機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)公權(quán)力的分配和管控，防止權(quán)力過于集中而滋生腐敗。對(duì)于一些人、財(cái)、物過于集中的部門和單位要?jiǎng)?chuàng)新和改革具體制度，防止“一把手”獨(dú)斷。

其次，要加強(qiáng)公權(quán)力的監(jiān)督，不斷完善監(jiān)督機(jī)制，讓權(quán)力在“陽光下運(yùn)行”，從而提升權(quán)力運(yùn)行的透明度，防止腐敗?？梢杂嗅槍?duì)性的運(yùn)用市場(chǎng)機(jī)制來替代行政審批項(xiàng)目，通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為來監(jiān)督權(quán)力運(yùn)作，從而達(dá)到資源的合理配置，減少公權(quán)力對(duì)社會(huì)化行為的干預(yù)。

此外，還應(yīng)當(dāng)加快轉(zhuǎn)變政府職能，通過精簡機(jī)構(gòu)、削減冗員以及改革某些行政機(jī)關(guān)的辦事方法、創(chuàng)新體制機(jī)制來有效提升行政機(jī)構(gòu)的辦事效率，減少和預(yù)防腐敗的滋生?？梢哉f，科學(xué)有效的機(jī)制和體制，可以從某種程度上減少甚至杜絕權(quán)錢交易和腐敗的產(chǎn)生。

注釋：

譚雅穎.法治視域下懲治和預(yù)防腐敗體系建設(shè)的研究.法制與社會(huì).2015（11）.

徐峰.滁州市司法領(lǐng)域職務(wù)犯罪現(xiàn)狀分析與對(duì)策研究.合肥工業(yè)大學(xué)碩士論文（2010）.

譚雅穎.法治視域下推進(jìn)懲治和預(yù)防腐敗體系建設(shè)的研究.法制與社會(huì).2015（11）.

張淋.職務(wù)犯罪預(yù)防立法體系研究.人民論壇.2012（30）.

趙麗、呼旭光.職務(wù)犯罪的危害性與對(duì)策研究.中共山西省直機(jī)關(guān)黨校學(xué)報(bào).2010（6）.

勵(lì)慧芳.反腐倡廉：從政治自覺到文化自覺——改革開放30年來中國共產(chǎn)黨廉政觀念的演進(jìn).浙江社會(huì)科學(xué).2008（6）.