鄭 寧

《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的法律解讀

鄭 寧

《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的出臺(tái)因應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)廣告特點(diǎn)，直面互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的難題，具有積極價(jià)值。從價(jià)值目標(biāo)而言，政府對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管本質(zhì)上是對(duì)言論的一種限制，需要遵循依法行政原則、比例原則，平衡好公民的言論自由與國(guó)家利益、公共利益的關(guān)系。《辦法》屬于部門規(guī)章，權(quán)限范圍有限，需要處理好與《廣告法》《行政處罰法》《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》等法律規(guī)范之間的關(guān)系。

互聯(lián)網(wǎng)廣告；暫行辦法；監(jiān)管

DOI 10.16602/j.gmj.20170009

互聯(lián)網(wǎng)廣告是我國(guó)傳媒經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，對(duì)于傳媒的生存和發(fā)展起著日益重要的作用?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管對(duì)于保障公民基本權(quán)利，公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序以及媒體產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展尤為重要。為回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的現(xiàn)實(shí)難題，2016年9月1日，國(guó)家工商總局制定的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)開始實(shí)施?！掇k法》作為首部全面規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告行為的部門規(guī)章，是傳媒業(yè)界發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告的重要行動(dòng)指南。然而學(xué)界和業(yè)界對(duì)于《辦法》的出臺(tái)背景、價(jià)值目標(biāo)和法律定性還缺乏系統(tǒng)深入的研究，對(duì)實(shí)踐操作問題的理論回應(yīng)不夠，本文主要從法律視角來分析上述問題，解讀《辦法》。

一、 出臺(tái)背景

(一) 立法進(jìn)程回顧

由于當(dāng)時(shí)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在我國(guó)才剛剛起步，①1994年通過、1995年實(shí)施的第一部《廣告法》對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告只字未提。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，廣告形態(tài)也不斷演進(jìn)。自2011年開始，國(guó)家工商總局開始研究針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告的管理辦法。2015年新修訂的《廣告法》中有6個(gè)條文涉及互聯(lián)網(wǎng)立法，除了在第44條中作出了概括規(guī)定之外，還規(guī)定了禁止發(fā)布的廣告類型、禁止侵犯消費(fèi)者的隱私權(quán)、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的義務(wù)以及違反上述規(guī)則的法律責(zé)任。

然而，由于互聯(lián)網(wǎng)廣告法律關(guān)系涉及主體眾多復(fù)雜，《廣告法》里難以窮盡所有具體問題，且工商機(jī)關(guān)是《廣告法》中明確授權(quán)的廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，因此起草互聯(lián)網(wǎng)廣告具體規(guī)定就順理成章地成為國(guó)家工商總局的職責(zé)。2015年7月，國(guó)家工商總局將《辦法》征求意見稿通過國(guó)務(wù)院法制辦和工商總局網(wǎng)站向社會(huì)廣泛征求意見，并多次組織座談和調(diào)研，數(shù)易其稿(人民網(wǎng)，2015)。2016年的魏則西事件引發(fā)了社會(huì)公眾對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)付費(fèi)搜索監(jiān)管是否互聯(lián)網(wǎng)廣告的熱議。當(dāng)年6月，國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室就發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》。不過，受網(wǎng)信辦的法定權(quán)限所限，上述規(guī)定沒有對(duì)“付費(fèi)搜索信息服務(wù)”和“商業(yè)廣告信息服務(wù)”這兩個(gè)概念作進(jìn)一步的區(qū)分和解釋，付費(fèi)搜索的屬性仍然不確定。于是，全社會(huì)將這一期待寄托于工商總局的《辦法》。幾經(jīng)修改，《辦法》最終于2016年7月4日發(fā)布，9月1日起實(shí)施?！掇k法》明確了付費(fèi)搜索的互聯(lián)網(wǎng)廣告性質(zhì)，細(xì)化了《廣告法》中的相關(guān)規(guī)定，完善了互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的法律規(guī)范。

(二) 辦法的出臺(tái)背景

分析立法出臺(tái)的背景，有助于我們深刻理解立法的理論邏輯和制度邏輯。黨的十八屆四中全會(huì)指出，良法是善治之前提。一部良法應(yīng)該能夠尊重客觀規(guī)律，積極回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求。筆者從兩個(gè)層面來分析《辦法》的出臺(tái)背景：一是互聯(lián)網(wǎng)廣告的特點(diǎn)，這是尊重客觀規(guī)律的層面。立法者在起草立法時(shí)，首先要對(duì)立法調(diào)整對(duì)象的特點(diǎn)和規(guī)律有深刻的把握，并在此基礎(chǔ)上對(duì)法律關(guān)系主體的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任進(jìn)行合理設(shè)計(jì)和安排。如果罔顧調(diào)整對(duì)象的客觀規(guī)律，制定出來的立法往往科學(xué)性不強(qiáng)，執(zhí)行效果也會(huì)大打折扣。二是互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管面臨的諸多難題，這是回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求的層面。立法不是空中樓閣，缺少問題意識(shí)和現(xiàn)實(shí)關(guān)照，立法就會(huì)流于形式。

1. 互聯(lián)網(wǎng)廣告的特點(diǎn)

互聯(lián)網(wǎng)廣告的特點(diǎn)主要有以下三個(gè)方面：

(1) 覆蓋面廣、信息量大。互聯(lián)網(wǎng)具有連接一切、超越時(shí)空的特性，互聯(lián)網(wǎng)廣告信息能夠隨時(shí)傳播到全球各地，被互聯(lián)網(wǎng)用戶隨時(shí)隨地瀏覽。傳統(tǒng)媒體的廣告容量是有限的，如報(bào)刊要受制于版面、廣播電視受制于播出時(shí)段和時(shí)長(zhǎng)；但是互聯(lián)網(wǎng)卻能夠容納海量的內(nèi)容和信息，可以采用文字、聲音、影像、圖片等豐富的表現(xiàn)手段，具有傳統(tǒng)媒體無可比擬的優(yōu)勢(shì)。這一特點(diǎn)導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)廣告數(shù)量龐大，形式多樣，跨越國(guó)界，大大增加了監(jiān)管的難度。

(2) 互動(dòng)性強(qiáng)、精準(zhǔn)投放。傳統(tǒng)媒體的廣告信息傳播是單向的，消費(fèi)者接收的內(nèi)容是由廣告主和廣告發(fā)布者設(shè)定好的，自主選擇的余地很小。隨著大數(shù)據(jù)、云計(jì)算等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)廣告可以通過統(tǒng)計(jì)分析互聯(lián)網(wǎng)用戶的瀏覽記錄來預(yù)測(cè)其興趣，按照每個(gè)用戶的偏好為其量身定制廣告，實(shí)現(xiàn)了供求雙方信息流的雙向互動(dòng)，而且用戶還可以對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)表評(píng)論，具有更精準(zhǔn)的傳播效果，這也是互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)規(guī)模不斷擴(kuò)大，遠(yuǎn)超傳統(tǒng)媒體的重要原因之一。當(dāng)然，這種特點(diǎn)也會(huì)帶來隱私權(quán)保護(hù)的擔(dān)憂。2015年南京中院終審判決了國(guó)內(nèi)首例cookie應(yīng)用與隱私權(quán)保護(hù)的案例——朱燁訴北京百度網(wǎng)訊科技公司侵犯隱私權(quán)案，正是百度未經(jīng)用戶明示同意進(jìn)行的廣告?zhèn)€性化推薦所引起的爭(zhēng)議。②

(3) 制作成本低、計(jì)費(fèi)方式靈活。與傳統(tǒng)廣告相比，互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布平臺(tái)特別是社交媒體平臺(tái)注冊(cè)和發(fā)布成本低廉，個(gè)人微信公眾號(hào)、微博號(hào)(包括加V)都是免費(fèi)注冊(cè)的，企業(yè)微信公眾號(hào)也只需要300元認(rèn)證費(fèi)，朋友圈發(fā)廣告更是舉手之勞?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告的制作過程也很簡(jiǎn)單。經(jīng)過短期學(xué)習(xí)，一個(gè)非廣告專業(yè)的人士也可以自如運(yùn)用免費(fèi)H5軟件制作出精美的廣告。用文字形式發(fā)布廣告更是易如反掌，稍微用點(diǎn)創(chuàng)意和心思，可以在一篇文案中植入不易被人察覺的軟文廣告。由于制作周期短，互聯(lián)網(wǎng)廣告的信息能夠及時(shí)更改廣告信息，與時(shí)俱進(jìn)。例如，在一些熱點(diǎn)事件如“世界那么大、我想去看看”的女教師辭職信、范冰冰和李晨的合影“我們”等出現(xiàn)后，一些品牌紛紛第一時(shí)間發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告，借勢(shì)進(jìn)行熱點(diǎn)營(yíng)銷。此外，互聯(lián)網(wǎng)廣告計(jì)費(fèi)方式靈活，有多種計(jì)費(fèi)方式，例如CPM 廣告(按展示計(jì)費(fèi))、CPC 廣告(按點(diǎn)擊計(jì)費(fèi))、PPC 廣告(按點(diǎn)擊廣告或者電子郵件信息的用戶數(shù)量計(jì)費(fèi))、CPA 廣告(按行動(dòng)計(jì)費(fèi))、CPO 廣告(按銷售計(jì)費(fèi))等，可以滿足不同客戶的個(gè)性化需求(云南省工商局，2016)。

互聯(lián)網(wǎng)廣告的上述特性在提高其競(jìng)爭(zhēng)力之外，也給監(jiān)管者帶來了考驗(yàn)。工商機(jī)關(guān)對(duì)于朋友圈發(fā)布的廣告、軟文廣告是否為廣告及如何判斷，如何取證、廣告違法所得如何計(jì)算等，都存在相當(dāng)?shù)碾y度。

互聯(lián)網(wǎng)廣告的上述三大特點(diǎn)，使我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展迅猛。據(jù)艾瑞咨詢(iResearch)研究，2001 年，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)規(guī)模僅為4.6 億元，占總體廣告市場(chǎng)的0.6%，在廣告領(lǐng)域初現(xiàn)端倪。2007年，首次突破100億元。2009年全球金融危機(jī)，在傳統(tǒng)廣告嚴(yán)重萎縮的背景下，互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)仍保持增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，達(dá)到207.4億元，同比增長(zhǎng)21.8%，占總體廣告市場(chǎng)的10.1%，從100億元到200億元只花了2年時(shí)間；2010 年，互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)呈爆發(fā)式增長(zhǎng)，高達(dá)312.9億元，同比增長(zhǎng)50.9%，占總體廣告市場(chǎng)的12.9%(iResearch,2009—2010,2010—2011)。2013年，中國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告市場(chǎng)規(guī)模突破1000億(iResearch,2014)，僅僅兩年之后，2015年互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)份額市場(chǎng)規(guī)模達(dá)2096.7億元，占我國(guó)廣告產(chǎn)業(yè)48%，同比增長(zhǎng)36.1%，是最大和增速最快的板塊，超過廣電報(bào)刊四大傳統(tǒng)媒體行業(yè)的廣告之和(1743.53億元)(iResearch,2016)，互聯(lián)網(wǎng)廣告已經(jīng)成為媒體產(chǎn)業(yè)的重要支柱。

2. 互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管面臨的三大難題

迅猛發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)廣告，也使監(jiān)管者面臨著更多嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，總體而言，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)廣告主要面臨三個(gè)監(jiān)管難題：

(1) 互聯(lián)網(wǎng)廣告的違法率居高不下。根據(jù)2015年國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測(cè)中心監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)違法廣告10.6萬條次，廣告總違法率為2.76%，是傳統(tǒng)媒體(0.75%)的3倍以上 (《北京日?qǐng)?bào)》，2016) 。新《廣告法》施行一年來，全國(guó)工商和市場(chǎng)監(jiān)管部門查處互聯(lián)網(wǎng)廣告案件約3200件，罰沒款約6700萬元(《人民日?qǐng)?bào)》，2016)。這意味著監(jiān)管機(jī)關(guān)需要投入更多的人力、物力、財(cái)力來發(fā)現(xiàn)和查處案件，大大增加了執(zhí)法成本。

(2) 互聯(lián)網(wǎng)廣告具有很強(qiáng)的隱蔽性。廣告是一個(gè)說服和影響受眾的傳播過程。為避免消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，《廣告法》規(guī)定廣告應(yīng)該具有可識(shí)別性。對(duì)于消費(fèi)者而言，識(shí)別和判斷傳統(tǒng)廣告并不困難，因?yàn)閭鹘y(tǒng)廣告在播放時(shí)間、標(biāo)識(shí)等方面廣告特征明顯。而互聯(lián)網(wǎng)搜索廣告、朋友圈廣告、植入式廣告等，沒有明顯的廣告標(biāo)識(shí)和利益導(dǎo)向，可讀性、趣味性更強(qiáng)，消費(fèi)者容易被故事、情節(jié)所吸引，從而不知不覺地接受并認(rèn)同其理念和產(chǎn)品，進(jìn)而作出相應(yīng)的行為，起到了更好的廣告效果，加大了監(jiān)管部門查處的難度。

(3) 互聯(lián)網(wǎng)廣告法律關(guān)系主體復(fù)雜。互聯(lián)網(wǎng)廣告涉及多方主體，包括廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者等。由于互聯(lián)網(wǎng)使制作、經(jīng)營(yíng)、發(fā)布廣告的行為極大地簡(jiǎn)化、合并、重合，因而各主體的界限變得模糊，很多主體的身份發(fā)生了競(jìng)合，導(dǎo)致各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系和法律責(zé)任的復(fù)雜化。例如，廣告主在自己的網(wǎng)站上發(fā)布自制廣告，此時(shí)廣告主可能身兼廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者的三重身份；又如，廣告代言人在自己的微博上發(fā)布廣告，在沒有和微博平臺(tái)進(jìn)行廣告收入分成的情況下，廣告代言人也是廣告發(fā)布者，而微博平臺(tái)則是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。16年12月初，上海部分法院發(fā)現(xiàn)，一些律師利用百度競(jìng)價(jià)排名，把自己和法院關(guān)聯(lián)在一起，如使用百度搜索“普陀法院”，顯示的第一條結(jié)果是“普陀法院 某律師”，并附上手機(jī)號(hào)碼和“勝訴率高！”字樣，最右邊用灰色字體標(biāo)注“廣告”(新華社，2016)。這一事件中，百度作為搜索平臺(tái)究竟是廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者還是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，需要首先界定清楚。因?yàn)椴煌闹黧w承擔(dān)的責(zé)任不同。如果百度沒有參與互聯(lián)網(wǎng)廣告的經(jīng)營(yíng)，作為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，就應(yīng)當(dāng)及時(shí)制止明知或應(yīng)知利用其信息服務(wù)發(fā)布違法廣告的行為，否則應(yīng)當(dāng)受到《廣告法》第64條規(guī)定的處罰(包括罰款、沒收違法所得、停止相關(guān)業(yè)務(wù))。如果百度是廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者，則發(fā)布的信息使用了國(guó)家機(jī)關(guān)的名義，違反《廣告法》第9條第2項(xiàng)，需要受到《廣告法》第57條的處罰(沒收廣告費(fèi)用，處20萬～100萬以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，可以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件)。

因此，《辦法》在把握互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)律的基礎(chǔ)上，對(duì)于解決上述互聯(lián)網(wǎng)廣告的現(xiàn)實(shí)監(jiān)管難題進(jìn)行了系統(tǒng)的制度安排，對(duì)規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告秩序、保障消費(fèi)者合法權(quán)益具有積極的價(jià)值。

二、 價(jià)值目標(biāo)

法的價(jià)值目標(biāo)是“法作為客體滿足主體需要的終極追求，體現(xiàn)了主體對(duì)法價(jià)值的追求和期盼 ”(楊震，2014)。立法是一種在行為規(guī)范設(shè)定中體現(xiàn)立法者的價(jià)值目標(biāo)導(dǎo)向的過程?！掇k法》的價(jià)值目標(biāo)規(guī)定在第一條之中，包括了四項(xiàng)： (1)規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)；(2)保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益；(3)促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)的健康發(fā)展；(4)維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。這與《廣告法》第一條規(guī)定的目標(biāo)大體一致，③且都是與公共利益有關(guān)。值得深思的是，除了上述公共利益之外，《廣告法》以及《辦法》的立法價(jià)值目標(biāo)中是否應(yīng)當(dāng)包含“維護(hù)公民的基本權(quán)利”這項(xiàng)內(nèi)容？

讓我們回到廣告的本源，廣告一詞最早源于拉丁文advertere，意為注意、誘導(dǎo)及傳播，后來演變?yōu)锳dvertise，含義也衍化為“使某人注意到某件事”，或“通知?jiǎng)e人某件事，以引起他人的注意”(徐進(jìn)，2014)。廣告的本質(zhì)是通過特定媒介傳播特定信息，在商品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者之間溝通信息。這種信息的傳遞，從憲法層面來看就是一種言論，因此屬于言論自由的保護(hù)范圍。我國(guó)《憲法》第35條明確規(guī)定了公民享有言論自由，為我國(guó)公民的言論自由提供了憲法保障。《世界人權(quán)宣言》《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》《歐洲人權(quán)公約》等國(guó)際公約或文件也有表達(dá)自由的專門規(guī)定。言論可以被分為政治性言論、藝術(shù)性言論、商業(yè)性言論等。大部分廣告都是商業(yè)廣告，可歸于商業(yè)性言論(Commercial Speech)，這也是本文探討的重點(diǎn)。

從國(guó)際經(jīng)驗(yàn)來看，與政治性言論、藝術(shù)性言論等非商業(yè)性言論相比，商業(yè)性言論的保護(hù)程度較低，換言之，政府有權(quán)對(duì)商業(yè)性言論作出更多的限制。美國(guó)聯(lián)邦最高法院一開始認(rèn)為，商業(yè)性言論不受憲法第一修正案言論自由的保護(hù)④，在1976年弗吉尼亞州醫(yī)藥委員會(huì)訴弗吉尼亞公民消費(fèi)者評(píng)議會(huì)案中，法院第一次明確商業(yè)言論受憲法保護(hù)，因?yàn)榈谝恍拚钢饕窃诿裰髡w中指導(dǎo)公眾進(jìn)行決策的工具，而信息的自由流通也正服務(wù)于這一目標(biāo)(US Supreme Court 1976)。但美國(guó)最高法院仍然認(rèn)為，政府可以對(duì)商業(yè)性言論作出比政治性言論更大的限制 (杰羅姆·巴倫，1995) 。正如史蒂文斯大法官指出，重要的政治性言論享有最高等級(jí)的保護(hù)地位，而商業(yè)性言論和與性有關(guān)的猥褻言論屬于次一等級(jí)的表達(dá)，淫穢性言論和挑釁性言論只能得到最低程度的保護(hù)。⑤歐洲人權(quán)法院在判決中指出，政府對(duì)純商業(yè)性廣告的限制享有更大的裁量權(quán)，但如果該言論關(guān)系到公共利益，則政府的裁量權(quán)需要相應(yīng)限縮。⑥

然而，無論是美國(guó)還是歐盟，即便是允許政府對(duì)商業(yè)廣告作較為寬泛的限制，也認(rèn)為這種限制本身不能過度。1980年，在中央哈德森電氣訴紐約公共服務(wù)委員會(huì)案中，美國(guó)最高法院提出“中央哈德森標(biāo)準(zhǔn)”,即四步分析法： (1)該表達(dá)是否受到憲法第一修正案的保護(hù)；(2)限制所稱的政府利益是否是實(shí)質(zhì)上的(substantial)；(3)該限制是否直接促進(jìn)了上述政府利益；(4)該限制是否比實(shí)現(xiàn)上述政府利益所需要的更寬泛(broad)。⑦

歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，對(duì)表達(dá)自由的限制應(yīng)該符合“三段論”(Three-tiered Test)原則：

(1) 為法律所規(guī)定(Prescribed by Law)。首先，限制應(yīng)當(dāng)有國(guó)內(nèi)法基礎(chǔ)。其次，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合兩個(gè)基本要求：第一，法律必須可充分獲知(Accessible)：就是法律應(yīng)當(dāng)要對(duì)外公布，使得公民能夠在法律規(guī)則所適用的案件中獲得充分指引。第二，可預(yù)見性(foreseeable)。法律在表達(dá)上應(yīng)當(dāng)具體、準(zhǔn)確，使人們“可以預(yù)見”自己行為的后果。⑧

(2) 有正當(dāng)?shù)哪康?Legitimate Aims)。對(duì)表達(dá)自由的限制還應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)目的，《歐洲人權(quán)公約》第10條第2款明確提到了多個(gè)目的，包括國(guó)家安全、領(lǐng)土完整或公共安全，防止秩序混亂或犯罪，維護(hù)公眾健康或公共道德等，保障他人的名譽(yù)或權(quán)利，防止披露保密獲得的消息等，維護(hù)司法的權(quán)威和公正無偏，等。對(duì)表達(dá)自由的限制至少應(yīng)當(dāng)符合以上正當(dāng)目的之一。

(3) 為民主社會(huì)所必需(Necessary in a Democratic Society)。這一要件包含了兩個(gè)要點(diǎn)：第一，具有“緊迫的社會(huì)需要”(Pressing Social Need)。第二，手段和目的之間相關(guān)且充分(Relevant and Sufficient)，符合比例原則(Jacobs et al.,2010)。

基于上述理論分析框架，《辦法》中對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行監(jiān)管的行為(如政府對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告的違法行為進(jìn)行處罰，媒介方平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者對(duì)違法廣告采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等技術(shù)措施和管理措施)，本質(zhì)上是對(duì)個(gè)人或組織行使商業(yè)性言論的言論自由的一種干預(yù)或限制。雖然《辦法》并未直接規(guī)定政府對(duì)商業(yè)性言論監(jiān)管的限度，但是根據(jù)我國(guó)行政法的一般原理，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管至少應(yīng)當(dāng)符合兩大基本原則：

(1) 依法行政原則

依法行政原則要求行政機(jī)關(guān)在開展執(zhí)法和監(jiān)管的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法定的權(quán)限、程序等規(guī)定進(jìn)行，不得越權(quán)和違法。這一原則又包括兩個(gè)子原則：

第一，法律優(yōu)先，是指一切行政活動(dòng)的法律依據(jù)都不得與上位法相抵觸，比如，《廣告法》規(guī)定了對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為的處罰幅度是20萬～100萬，則《辦法》只能在此幅度范圍內(nèi)進(jìn)行處罰，而不能超過該幅度處罰。

第二，法律保留，是指特定的行政行為必須有法律授權(quán)的依據(jù)。我國(guó)《立法法》第9條規(guī)定，有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)屬于絕對(duì)法律保留事項(xiàng)，也就是只能由全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)制定法律來規(guī)定。如果《辦法》規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告違法的行為構(gòu)成犯罪，可以判處刑罰，就違反了法律保留原則。

(2) 比例原則

比例原則是行政法上的帝王條款，它包括了適當(dāng)性、必要性及均衡性三個(gè)步驟。行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)考慮手段和目的之間的關(guān)系，確保手段能夠達(dá)到目的，對(duì)相對(duì)人造成的侵害最小，同時(shí)成本與收益之間成比例(即收益大于成本)。在政府限制互聯(lián)網(wǎng)廣告時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮是否符合比例原則的要求。例如，如果對(duì)于某一互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為，行政機(jī)關(guān)只需罰款即可達(dá)到監(jiān)管目的，但卻采取了吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的手段，就是違反比例原則的，因?yàn)檫@一手段對(duì)相對(duì)人的侵害不是最小的。

因此，商業(yè)性言論的保護(hù)對(duì)于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自由，推動(dòng)創(chuàng)新具有重要意義，在我國(guó)大力推動(dòng)“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的政策背景下，互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管在保障公共利益的同時(shí)，還需要平衡好公民的表達(dá)自由和國(guó)家利益、公共利益的關(guān)系，不能顧此失彼。

三、 法律定性

《辦法》本身不是一個(gè)孤立的法律規(guī)范，而是與其他法律規(guī)范密切聯(lián)系、共同配合的法律體系的組成部分。因此，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)《辦法》的法律定性進(jìn)行深入剖析，以明確其法律效力及法律適用規(guī)則。

(一) 《辦法》的性質(zhì)

根據(jù)《立法法》和《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，從《辦法》的制定主體(國(guó)家工商行政管理總局)、制定程序(局務(wù)會(huì)議通過，局長(zhǎng)簽署第87號(hào)令公布)和名稱(《辦法》)三個(gè)方面來判斷，《辦法》屬于典型的部門規(guī)章。根據(jù)《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》和《行政處罰法》《立法法》的規(guī)定，部門規(guī)章的權(quán)限是非常有限的：

1. 不能設(shè)定行政許可和行政強(qiáng)制

設(shè)定是指從無到有地新設(shè)權(quán)利和義務(wù)?！缎姓S可法》只賦予了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國(guó)務(wù)院的決定以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章設(shè)定行政許可的權(quán)利。省級(jí)政府規(guī)章設(shè)定的，只是有效期一年的臨時(shí)性行政許可。而部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件一律不能設(shè)定行政許可。《行政許可法》之所以取消部門規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)，主要原因是避免部門自我授權(quán)，為本部門設(shè)定或擴(kuò)大權(quán)力 (喬曉陽(yáng),2003)?！缎姓?qiáng)制法》沿用了這一立法思路，為防止規(guī)章濫設(shè)強(qiáng)制，該法也同樣沒有賦予規(guī)章以行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)(姜明安，2011)。

2. 有限的處罰設(shè)定權(quán)

《行政處罰法》賦予了部門規(guī)章十分有限的權(quán)限，只能設(shè)定警告和一定數(shù)量的罰款的行政處罰。罰款的限額由國(guó)務(wù)院規(guī)定。根據(jù)1996年《國(guó)務(wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國(guó)行政處罰法〉的通知》,部門規(guī)章設(shè)定罰款的限度不得超過3萬元。

因此，由于處罰的設(shè)定權(quán)十分有限，《辦法》只在第24、26條設(shè)定了兩處處罰。⑨其余五個(gè)條文(第21、22、23，25、27條)中雖也涉及行政處罰，但都是準(zhǔn)用《廣告法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。例如，《辦法》第21條規(guī)定，違反本辦法第5條第1款規(guī)定，依照廣告法第57條第5項(xiàng)的規(guī)定予以處罰。而《廣告法》第57條對(duì)應(yīng)的處罰是： 20萬～100萬的罰款、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)等。由于《廣告法》是高位階的法律，處罰設(shè)定權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于規(guī)章，因此，規(guī)定了吊銷許可證這樣的對(duì)行政相對(duì)人影響重大的處罰種類。

3. 不能“任性”而為

針對(duì)一些部門規(guī)章存在著“任性”限制公民權(quán)利、自由和擴(kuò)大自身權(quán)力、權(quán)利的現(xiàn)象，2015年修訂的《立法法》第80條新增規(guī)定，在沒有上位法(法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的情況下)，部門規(guī)章既不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，也不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。因此，在規(guī)章中設(shè)立信用黑名單、限行、限購(gòu)、實(shí)名制等不屬于傳統(tǒng)的行政處罰范圍內(nèi)的行為，都屬于違法的事項(xiàng)。

4. 對(duì)“暫行”的解讀

值得注意的是，《辦法》前面冠以“暫行”二字，說明立法者對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告這一新興事務(wù)持審慎的態(tài)度。由于互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展迅速，新的模式和形式層出不窮，“暫行”意味著需要立法者意識(shí)到該辦法的制度具有一定的實(shí)驗(yàn)性，將在實(shí)施一段時(shí)間后與時(shí)俱進(jìn)，及時(shí)調(diào)整。筆者認(rèn)為，為名實(shí)相符，增強(qiáng)行政相對(duì)人的可預(yù)期性，《辦法》中應(yīng)當(dāng)規(guī)定有效期(比如兩年)，國(guó)家工商總局應(yīng)當(dāng)在有效期滿前6個(gè)月前對(duì)《辦法》的實(shí)施效果進(jìn)行評(píng)估，決定是否繼續(xù)施行還是進(jìn)行修改或廢除。理由有二：第一，無論是《立法法》還是中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015—2020年)》都規(guī)定了立法的前評(píng)估和后評(píng)估制度，而有效期制度與評(píng)估制度有機(jī)銜接，有利于提高規(guī)章質(zhì)量，推動(dòng)立法的更新和進(jìn)步。第二，國(guó)內(nèi)外均有相關(guān)成熟經(jīng)驗(yàn)。例如，美國(guó)愛國(guó)者法中就有設(shè)有有效期的日落條款(Sunset Provisions),到期前，政府應(yīng)當(dāng)進(jìn)行評(píng)估，決定這些條款的效力。⑩英國(guó)規(guī)定，法規(guī)生效5年后要進(jìn)行一次評(píng)估(UK Government,2015)。2006年《廣州市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》規(guī)定，行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)規(guī)定有效期，有效期自發(fā)布之日起最長(zhǎng)不得超過五年。有效期屆滿，行政規(guī)范性文件的效力即自動(dòng)終止。陜西、湖北、上海、成都、廈門等省市的行政規(guī)范也有類似規(guī)定。

因此，對(duì)待《辦法》這一部門規(guī)章，要在整個(gè)法律體系中把握它的地位，尤其處理好與上位法和同位階法律規(guī)范的關(guān)系，具體包括以下三方面：

1. 與《廣告法》的關(guān)系

《辦法》與《廣告法》是上位法與下位法的關(guān)系。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，《廣告法》是全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律，其效力高于作為部門規(guī)章的《辦法》，下位法如果抵觸上位法的話，抵觸部分無效。同時(shí)，上位法已經(jīng)規(guī)定的內(nèi)容，下位法可以直接援引。如前所述，《辦法》中就五次援引《廣告法》關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定。

2. 與《行政處罰法》的關(guān)系

行政處罰法作為處罰領(lǐng)域的基本法，其原則和規(guī)則對(duì)于其他法律中的處罰行為具有調(diào)整和規(guī)范的作用。例如，2015年11月，杭州一家小炒貨店被市場(chǎng)監(jiān)督管理部門查出在外墻和展示柜等多處使用“杭州最好”“中國(guó)最好”等字樣,最后被罰款20萬元。根據(jù)《廣告法》第57條規(guī)定，使用國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等絕對(duì)化用語(yǔ)，由工商機(jī)關(guān)責(zé)令停止發(fā)布廣告，對(duì)廣告主處20萬～100萬的罰款。20萬元是此類違法行為處罰的下限，似乎已是從輕處罰了，但社會(huì)各界普遍認(rèn)為罰得過重。究其原因，就是執(zhí)法機(jī)關(guān)機(jī)械地適用了《廣告法》的規(guī)定，而忽視了《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定。本案中，違法行為發(fā)生在《廣告法》實(shí)施的兩個(gè)月左右，且存在時(shí)間較短(外墻廣告剛3天，展示柜時(shí)間不到一個(gè)月)，當(dāng)事人主觀過錯(cuò)小，如果按照《行政處罰法》第5條“處罰與教育相結(jié)合”的原則以及第27條“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，則屬于可以免予處罰的情形。

3. 與《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》的關(guān)系

2014年國(guó)家工商總局頒布的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》，與《辦法》為同一主體制定的部門規(guī)章，屬于同一位階的法律規(guī)范。當(dāng)這兩個(gè)規(guī)章的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用哪一個(gè)規(guī)章呢？例如，在管轄問題上，《辦法》第18條規(guī)定：對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為實(shí)施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地工商部門管轄，上述機(jī)關(guān)管轄異地廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者有困難的，可將他們的違法情況移交廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者所在地工商部門處理，同時(shí)創(chuàng)新性地提出，如果廣告主所在地、廣告經(jīng)營(yíng)者所在地工商部門先行發(fā)現(xiàn)違法線索或者收到投訴、舉報(bào)的，也可以管轄并對(duì)廣告主自行發(fā)布的違法廣告實(shí)施行政處罰。而《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第41條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)違法行為由發(fā)生違法行為的經(jīng)營(yíng)者住所所在地縣級(jí)以上工商行政管理部門管轄。對(duì)于其中通過第三方交易平臺(tái)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者，違法行為由第三方交易平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者住所所在地縣級(jí)以上工商行政管理部門管轄。上述機(jī)關(guān)管轄異地違法行為人有困難的，可將違法行為人的違法情況移交違法行為人所在地縣級(jí)以上工商行政管理部門處理。

由此可見，兩部規(guī)章在管轄方面的規(guī)定并不相同，廣告的最終目的是推銷商品或提供服務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為必然與網(wǎng)絡(luò)商品交易行為聯(lián)系在一起，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)商品交易過程中出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為應(yīng)當(dāng)適用哪個(gè)規(guī)章的規(guī)定呢？如果按照《辦法》，是廣告發(fā)布者、廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者所在地工商部門均有管轄權(quán)；如果按照《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》，則是違法行為的經(jīng)營(yíng)者所在地或第三方交易平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者住所地有管轄權(quán)。

筆者認(rèn)為，根據(jù)《立法法》第92條的規(guī)定，對(duì)于同一機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范而言，新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法。相對(duì)于《辦法》而言，《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》是舊法，且針對(duì)的是第三方網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)上所有的違法行為，屬于一般法，《辦法》只針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告這一特殊行為，屬于特別法。因此，此種情況下，應(yīng)該優(yōu)先適用《辦法》的規(guī)定。

四、 結(jié)語(yǔ)

綜上分析，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的及時(shí)出臺(tái)回應(yīng)了新時(shí)期互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的需求，具有創(chuàng)新意義，在這一辦法的具體適用中，監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注意與上位法以及同位階法律規(guī)范的配套和銜接，不越權(quán)，不濫權(quán)，合比例，平衡好各方利益，并且在實(shí)踐中不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和不足，及時(shí)進(jìn)行調(diào)整，才能為互聯(lián)網(wǎng)廣告的健康發(fā)展保駕護(hù)航。

注釋

① 1994年4月20日，NCFC工程通過美國(guó)Sprint公司連入Internet的64K國(guó)際專線開通，實(shí)現(xiàn)了與Internet的全功能連接。從此中國(guó)被國(guó)際上正式承認(rèn)為真正擁有全功能Internet的國(guó)家。參見中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息中心(CNNIC)的《中國(guó)Internet發(fā)展大事記》,獲取自http://www.cnnic.com.cn/hlwfzyj/hlwdsj/201206/t20120612_27415.htm

② 參見南京市鼓樓區(qū)人民法院：(2013)鼓民初字第3031號(hào)民事判決，南京市中級(jí)人民法院：(2014)寧民終第5028號(hào)民事判決。

③ 《廣告法》第1條：為了規(guī)范廣告活動(dòng)，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

④ Valentine v. Chrestensen, 316 U.S.52(1942).

⑤ R.A.V v. New Hampshire 315 U.S.686(1964).

⑥ Vgt Verein geger Tierfabriken v. Switerland,(App.24699/94)(2002) 34 EHRR 159, ECHR200-Ⅵ,§ 71.

⑦ Central Hudson Gas & Elec. Corp. v. Public Service Comm’n，447 U.S.557(1980).

⑧ Sunday Times v. The United Kingdom，App.no.6538/74(ECtHR，April 26，1979).

⑨ 《辦法》第24條規(guī)定，以欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容的，或者未經(jīng)允許，在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接的，責(zé)令改正，處1萬～3萬元的罰款。第26條規(guī)定，廣告需求方平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者通過程序化購(gòu)買方式發(fā)布的廣告未標(biāo)明來源的媒介方平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者、廣告信息交換平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者以及媒介方平臺(tái)成員，未履行相關(guān)義務(wù)的，責(zé)令改正，處1萬～3萬元的罰款。

⑩ US Patriot Act.

互聯(lián)網(wǎng)廣告違法率約是傳統(tǒng)媒體3倍以上，醫(yī)療廣告是違法 “重災(zāi)區(qū)”(2016年3月14日)，《北京日?qǐng)?bào)》，第12版。

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(編輯：郭鎮(zhèn)之)

Legal Interpretation of Interim Regulation for the Administration of Internet Advertising

Ning Zheng

(Faculty of Literature & Law, Communication University of China)

Interim Regulation for the Administration of Internet Advertising responds to the characteristics and difficult regulatory problems of Internet advertising, which has a positive value. In terms of the goal, the government supervision over the Internet advertising is essentially a limitation of speech, should abide the principle of administration by law and the principle of proportionality, and balance the citizens’ freedom of expression with the state interests and public interests. The Regulation which belongs to departmental regulations, has a limited jurisdiction scope, needs to handle the relationships with other legal norms, such as Advertising Law, Administrative Sanction Law, Regulation for the Administration of Network Transaction.

Internet Advertisement; Interim Regulation; Regulation

鄭寧:中國(guó)傳媒大學(xué)文法學(xué)部法律系副教授。