不完全契約的類型及規(guī)制

葉桂峰，吳 煦

(1.北京外國語大學(xué) 法學(xué)院，北京 100089； 2.大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

不完全契約的類型及規(guī)制

葉桂峰1，吳 煦2

(1.北京外國語大學(xué) 法學(xué)院，北京 100089； 2.大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

契約法理論假定契約當(dāng)事人是完全理性的，而實際上締約雙方不能完全預(yù)見契約履行期內(nèi)可能出現(xiàn)的各種情況，從而無法達(dá)成內(nèi)容完備、設(shè)計周詳?shù)钠跫s條款，在法律實踐中大多數(shù)契約是不完全的。對這些不完全契約進(jìn)行類型化拆分并分別規(guī)定不同的法律規(guī)制方法是現(xiàn)實有效的做法。針對締約的不同階段，在立法層面上，法律可以分別規(guī)定當(dāng)事人締約前的信息披露義務(wù)，締約中的法律默示規(guī)則，締約后的再磋商義務(wù)，違約時的責(zé)任承擔(dān)方式。在司法層面上，法律可以通過舉證責(zé)任分配、法律解釋方法等進(jìn)行干預(yù)，從而使不完全契約與完全契約一樣得到很好的法律調(diào)整。

不完全契約；類型；法律規(guī)制；合同法

一、不完全契約之溯源

不完全契約理論起源于科斯在1937年發(fā)表的《企業(yè)的性質(zhì)》一文。20世紀(jì)70年代以來，通過格羅斯曼、哈特、摩爾、西格爾等人的經(jīng)典工作，創(chuàng)立了經(jīng)濟(jì)學(xué)上的不完全契約理論，其重點在于從產(chǎn)權(quán)(GHM)和治理結(jié)構(gòu)(TCE)的角度去克服不完全契約的投資無效率問題。[1]隨后，國外許多法學(xué)研究人員將該理論引入法學(xué)研究，認(rèn)為不完全契約是指締約雙方不能完全預(yù)見契約履行期內(nèi)可能出現(xiàn)的各種情況，從而無法達(dá)成內(nèi)容完備、設(shè)計周詳?shù)钠跫s條款。一般造成契約不完全的原因主要有：一是不可預(yù)見性，即當(dāng)事人由于某種程度的有限理性，不可能預(yù)見到所有的或然狀態(tài)；二是不可締約性，即使當(dāng)事人可以預(yù)見到或然狀態(tài)，以一種雙方?jīng)]有爭議的語言寫入契約也很困難或者成本太高；三是不可證實性，即關(guān)于契約的重要信息對雙方是可觀察的,但不能被第三方(如法庭)所證實。[2]筆者認(rèn)為，在合同法領(lǐng)域，關(guān)注的主要是合同雙方當(dāng)事人的意思表示一致問題，因此，形成不完全契約最為本質(zhì)的原因是當(dāng)事人的有限理性。自從諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主西蒙(Simon)提出有限理性概念半個世紀(jì)以來，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對什么叫有限理性至今沒有公認(rèn)一致的看法，但是，“有限理性假設(shè)”認(rèn)為人的理性基于人的能力的限制、信息的不完全性和環(huán)境的復(fù)雜性而有限，基本上揭示并解釋了不完全契約的成因。

由此可見，古典的契約理論假定契約是完全的，然而由于人的有限理性，締約雙方不能完全預(yù)見契約履行期內(nèi)可能出現(xiàn)的所有情況，從而無法達(dá)成內(nèi)容完備、設(shè)計周詳?shù)钠跫s條款，所以現(xiàn)實之中存在著大量的不完全契約。如何對這種未能仔細(xì)描述締約雙方在所有可能發(fā)生之情況下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系狀態(tài)的契約進(jìn)行法律規(guī)制，成了人們不得不面對的問題。

二、不完全契約之類型

契約按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)可以分為雙務(wù)契約和單務(wù)契約，物權(quán)契約和債權(quán)契約，諾成契約和要物契約，有名契約和無名契約，有償契約和無償契約，要式契約和不要式契約，即時清結(jié)的契約和不即時清結(jié)的契約，民事契約、商事契約和行政契約等。不完全契約按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)也可以進(jìn)行不同的劃分。

(一)固有的不完全契約(如給付義務(wù)只能嗣后確定)、故意的不完全契約(如留待后續(xù)協(xié)商)和疏忽的不完全契約(如條款缺失)

這以與當(dāng)事人意志有無關(guān)系為劃分標(biāo)準(zhǔn)，是故意還是疏忽造成的契約不完全。固有的不完全契約的法律調(diào)整一般可以通過法律設(shè)立默示規(guī)則、司法解釋或判例進(jìn)行補(bǔ)充，故意的不完全契約可以通過法律給當(dāng)事人設(shè)定再協(xié)商義務(wù)或賦予當(dāng)事人單方選擇權(quán)進(jìn)行補(bǔ)充，疏忽的不完全契約可以利用司法程序(舉證責(zé)任的分配、法律解釋)進(jìn)行漏洞補(bǔ)充或法律矯正。

(二)事先的不完全契約和事后的不完全契約

以造成不完全契約的事由發(fā)生在締約前還是締約后為劃分標(biāo)準(zhǔn)。事先的不完全契約可在該事由消除之后繼續(xù)履行；若該事由無法消除，人民法院可變更或撤銷。事后的不完全契約類型如影響重大，則適用情事變更原則處理，例如最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?/p>

(三)剛性不完全契約和柔性不完全契約

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，契約規(guī)定了雙方的權(quán)利和義務(wù)，這些權(quán)利和義務(wù)有利于激勵長期投資。哈特提出了另一種互補(bǔ)性的觀點：契約為交易關(guān)系提供了一個參照點，一個交易主體的權(quán)利感受的參照點。在他們的模型中，一方交易當(dāng)事人的履約行為是其從契約承諾中獲得的權(quán)力感受的函數(shù)。交易雙方既可以簽訂柔性契約允許當(dāng)事人對事后不確定性做出適應(yīng)性調(diào)整，也可以在事前簽訂一項與未來結(jié)果密切相關(guān)、當(dāng)事人對未來的任何結(jié)果都不會感到失望的剛性契約。前者有可能由于一方粗糙履約的投機(jī)行為造成無謂的損失，而后者正是降低這種無謂損失的方法，當(dāng)然這也會降低柔性契約可能帶來的好處。[3]因此，他們提出了當(dāng)事人在柔性契約與剛性契約之間進(jìn)行權(quán)衡的觀點，為長期契約提供了基礎(chǔ)，同時闡明了為什么事先確定價格、允許雇傭者選擇任務(wù)的雇傭型契約是最優(yōu)的。

(四)責(zé)任不完全契約和權(quán)利義務(wù)不完全契約

要么是沒有完全指定某一方或雙方的責(zé)任，諸如違約賠償之類，要么是沒能完全描述未來所有可能的狀態(tài)下對應(yīng)的行為和責(zé)任。對于第一種類型的不完全契約，法學(xué)家稱為“責(zé)任”不完全的契約，或者是有“瑕疵”的契約，在法律上一般通過指定缺席規(guī)則(default rule)來填補(bǔ)責(zé)任上的空缺。對于第二種類型的不完全契約，學(xué)者稱之為“不能充分描述各種可能機(jī)會”的不完全契約，這正是經(jīng)濟(jì)學(xué)家們所關(guān)注的不完全契約。[4]

(五)靜態(tài)性不完全契約和動態(tài)性不完全契約

即沒有約定與約定不明的情形，由于該種情形發(fā)生在訂立合同之前，此種合同的不完全具有一定的確定性或呈靜止性狀態(tài)，故可稱為“靜態(tài)性不完全合同”；而對于合同條款已經(jīng)有明確約定，僅僅因為合同履行的環(huán)境和條件發(fā)生了變化而使合同的履行失去了原來的基礎(chǔ)，造成原已訂立的條款實質(zhì)性缺失，此種合同的不完全具有不確定性或呈動態(tài)性變化，故此種合同可稱為“動態(tài)性不完全合同”。[5]

(六)實質(zhì)內(nèi)容不完全的契約和一般內(nèi)容不完全的契約

我國《合同法》第30條規(guī)定：“有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更?！币虼?，如果合同中對上述這些內(nèi)容規(guī)定得不完全，則稱之為實質(zhì)內(nèi)容不完全的契約；對此之外的內(nèi)容規(guī)定得不完全，則為一般內(nèi)容不完全的契約。法律這樣區(qū)分之實益在于：第一，在締約階段，合同是否成立。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更的，為新要約，合同并不當(dāng)然成立。如果僅僅是對非實質(zhì)性內(nèi)容產(chǎn)生變更，則合同成立。第二，在履約階段的法律后果不同。對實質(zhì)內(nèi)容不完全的契約，一旦合同成立后，法律從促進(jìn)交易的角度出發(fā)，并不輕易認(rèn)定契約無效，而是在《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！币虼耍瑢嵸|(zhì)內(nèi)容不完全的契約，法律規(guī)定了當(dāng)事人繼續(xù)磋商的義務(wù)，如果磋商不成法律才直接干預(yù)，規(guī)定按照合同條款或交易習(xí)慣確定合同的內(nèi)容。對于一般內(nèi)容不完全的契約，法律直接略過了當(dāng)事人的磋商程序，而是直接規(guī)定為其有效并以法院或仲裁庭第三方干預(yù)的方式確定其具體內(nèi)容。

(七)自我實施的不完全契約和第三方實施的不完全契約

這是以不完全契約的實施主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分。契約具有相對性，其成立后的履行階段，只需當(dāng)事人兩方之間實施的合同，稱之為自我實施的不完全契約。如果合同的實施就得依賴于第三方的行為，則稱之為第三方實施的不完全契約。在大部分情況下，契約經(jīng)過雙方的履行都是自我實施的，但在特殊的情況下，它的實施卻依賴于第三方的行為。如共同海損，雙方在運輸合同中約定在同一海上航程中，當(dāng)船舶、貨物和其他財產(chǎn)遭遇共同危險時，為了共同安全，有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲、支付的特殊費用，由各受益方按比例分?jǐn)?。這種分?jǐn)傂枰?jīng)過第三方的理算，才能確定受益方各自應(yīng)該分?jǐn)偟臄?shù)額，是一種典型的第三方實施的不完全契約類型。此外，當(dāng)事人對合同的內(nèi)容發(fā)生爭議且不能達(dá)成一致的，往往就需要仲裁機(jī)構(gòu)或法院的介入而強(qiáng)制實施，這是常見的第三方實施的不完全契約類型。但司法介入的實施由于第三方“可觀察但不可證實”或證實成本過高，往往只能作為最后的契約實施辦法。因此，在合同法中，應(yīng)該制定鼓勵合同的自我實施規(guī)則，來降低第三方實施合同所導(dǎo)致的社會福利的減損。

(八)單務(wù)不完全契約和雙務(wù)不完全契約

以契約的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。單務(wù)不完全契約是指一方當(dāng)事人只享有權(quán)利而不盡義務(wù)，另一方當(dāng)事人只負(fù)義務(wù)而不享有權(quán)利的契約，如贈與合同、借用合同和無償保管合同等。雙務(wù)不完全契約則指契約當(dāng)事人互負(fù)權(quán)利義務(wù)的情形，如買賣合同、保險合同和服務(wù)合同等。由于單務(wù)契約只有一方負(fù)有義務(wù)，對其履約義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)程度應(yīng)予降低，承擔(dān)的違約責(zé)任也相對減輕，否則會造成契約的不公平和失衡。以贈與合同為例，《合同法》第186條規(guī)定贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與，第191條規(guī)定無條件贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔(dān)責(zé)任，第192條規(guī)定了撤銷贈與的若干情形，第195條規(guī)定了贈與人的經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化、嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務(wù)。上述規(guī)定都是針對單務(wù)契約的合同法規(guī)制，當(dāng)然對單務(wù)不完全契約也是適用的。除此之外，法律還需進(jìn)一步考慮這些契約的不完全程度進(jìn)行特別的法律規(guī)則設(shè)計和違約責(zé)任的承擔(dān)。比如說在單務(wù)不完全契約的撤銷上，應(yīng)賦予比《合同法》現(xiàn)有規(guī)定更加寬松的條件和更長的除斥期間，在贈與物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保上其義務(wù)要比一般擔(dān)保義務(wù)為輕，其違約責(zé)任上應(yīng)確立重大過失責(zé)任基礎(chǔ)，這樣才能做到平衡當(dāng)事人之間的權(quán)益義務(wù)，保障契約的公平公正。對于雙務(wù)不完全契約的法律調(diào)整，則不具有特殊性，無須制定特別的履行規(guī)則和違約責(zé)任。

(九)一時性不完全契約和繼續(xù)性不完全契約

以契約時間對給付內(nèi)容的影響為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，前者是指給付內(nèi)容在合同訂立當(dāng)時就已經(jīng)確定的不完全契約，后者是指總給付內(nèi)容隨著時間的延展才能逐步確定的不完全契約。從這個定義可以看出，一時性不完全契約是在訂約時當(dāng)事人對權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容設(shè)定不周延而導(dǎo)致的契約不完全；繼續(xù)性不完全契約是當(dāng)事人在締約時，并未設(shè)定期限，或契約履行后未加終止者，契約關(guān)系通?？梢詿o止境地存續(xù)而不消滅，而時間之長短涉及總給付義務(wù)的多寡。[6]與一時性不完全契約相比，繼續(xù)性不完全契約更多的基于雙方的依賴性，自始欠缺確定的總給付內(nèi)容，給付時間的長度對合同總給付的確定具有決定意義，常見的如建筑工程合同和救助合同等。它們最大的區(qū)別在于對一時性不完全契約總給付的確定往往更多的是通過雙方的再磋商解決，只有在再磋商尚不能達(dá)成一致的基礎(chǔ)上，法律才會進(jìn)行干預(yù)。繼續(xù)性不完全契約往往法律直接規(guī)定和調(diào)整總給付的內(nèi)容。以救助合同為例，其救助報酬隨著救助的進(jìn)展不斷變化，最終的救助款項往往是通過法院或仲裁庭來確定而非當(dāng)事人協(xié)商的結(jié)果。

三、不完全契約之合同法規(guī)制

古典的契約法認(rèn)為，契約在事前規(guī)定了各種或然狀態(tài)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，因此，問題的重心就是事后的監(jiān)督。而實際上，人們又不得不面臨合意不完全而導(dǎo)致的契約的不完全狀態(tài)，對于契約的空缺或不明確而引發(fā)的爭議主要通過以下法律手段進(jìn)行規(guī)制。

(一)信息披露義務(wù)

作為契約當(dāng)事人為“理性人”的假定，他應(yīng)該知悉決定是否締約和如何約定締約內(nèi)容的一切信息，從而做出最優(yōu)選擇。但不完全契約理論揭示了在信息不對稱的地位下，這種假設(shè)很難達(dá)到圓滿的締約狀態(tài)。因此，對于這種信息不對稱導(dǎo)致的契約不完全應(yīng)如何處理，合同法從兩個方面予以規(guī)定。一方面，《合同法》總則第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則?！边@是一種原則性規(guī)定，它貫穿于契約的締結(jié)和履行的全過程，從而引發(fā)先契約義務(wù)和后契約義務(wù)。根據(jù)誠實信用原則，締約當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將知曉的一切信息告知對方，不過，實際上作為理性人的當(dāng)事人很難遵循。其一，這和合約方為自己謀利的根本地位相矛盾；其二，誠信作為一種主觀狀態(tài)，很難證實；其三，誠信內(nèi)容很難有一個判斷標(biāo)準(zhǔn)；其四，誠信要求可能構(gòu)成對契約自由的侵害。因此，“在英國法律，除了少數(shù)類別的合約，如保險合約、合伙人合約和信托關(guān)系的合約有這方面明示或默示條文的要求外，其他一般的合約都沒有這方面的要求”[7]。由于誠信原則存在的缺陷，故而，另一方面，《合同法》第42條規(guī)定了“締約過失”的責(zé)任，對假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，有其他違背誠實信用原則的行為，過失一方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，在《保險法》中，還規(guī)定了告知、保證、通知等最大誠信義務(wù)，從而補(bǔ)償因信息不對稱帶來的契約不完全。

(二)法律默示規(guī)則

我國《合同法》第62條的規(guī)定表明了在我國的立法上，已經(jīng)意識到當(dāng)事人不可能就所有的事項達(dá)成一致這樣一個事實。該條規(guī)定，當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：(1)質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。(2)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。(3)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。(4)履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。(5)履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。(6)履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)?！逗贤ā返?2條規(guī)定的質(zhì)量、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式和履行費用是《合同法》第30條規(guī)定的契約的實質(zhì)性內(nèi)容。在契約生效后，對這些實質(zhì)性內(nèi)容約定不明確(不完全)的，在契約的履行階段通過法律默示規(guī)則對其內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)正，使其成為完全契約。這種默示規(guī)則不需要當(dāng)事人協(xié)商也不需要寫入合同，但具有法律約束力，常見的默示規(guī)則有法律的規(guī)定、雙方的交易習(xí)慣和通行商事慣例等。

(三)再磋商的權(quán)利

契約的再磋商即契約的變更，它最早可以追溯到公元前2世紀(jì)，羅馬法承認(rèn)債權(quán)人可要求債務(wù)人向第三人履行其給付。不過這種變更是通過使舊債消滅的方式實現(xiàn)的，舊債的消滅會使其所附的擔(dān)保權(quán)也隨之消滅，已為后世所不采。一般來說，契約變更可以分為債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)和概括承受，但這里的再磋商是指契約內(nèi)容的變更?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！币嗉?，在契約的履行過程中，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人未預(yù)料到的法律事實導(dǎo)致契約不完全，當(dāng)事人可以通過民事法律行為對約定的契約的內(nèi)容進(jìn)行更改，使當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生變化。它主要是指契約關(guān)系的局部變化，如標(biāo)的物數(shù)量的增減、標(biāo)的物品質(zhì)的改變、價款或酬金的增減、履行期限的變更、履行地點的改變、履行方式的改變、結(jié)算方式的改變、所附條件的增添或除去、單純債權(quán)變?yōu)檫x擇債權(quán)、擔(dān)保的設(shè)定或消失、違約金的變更、利息的變化等。它不是契約性質(zhì)的變化，如買賣變?yōu)橘浥c，契約關(guān)系失去了同一性，此為契約的更新或更改。契約不完全的補(bǔ)正變更，在我國《合同法》上有以下類型：第一，在契約因重大誤解而成立的情況下，當(dāng)事人可訴請變更或撤銷契約，法院裁決變更契約；第二，在情事變更使契約履行顯失公平的情況下，當(dāng)事人訴請變更契約，法院依職權(quán)裁決變更契約；第三，當(dāng)事人各方協(xié)商同意變更契約；第四，形成權(quán)人行使形成權(quán)使契約變更。由于契約的變更以原契約關(guān)系的存在為前提，變更部分不超出原契約關(guān)系之外，原契約關(guān)系有對價關(guān)系的仍保有同時履行抗辯，原契約債權(quán)所有的利益與瑕疵仍繼續(xù)存在，所以，契約變更是對契約不完全的一種自我實現(xiàn)機(jī)制。當(dāng)事人的意思自治是其主要實現(xiàn)手段，只有在特殊的情況下需要第三人的介入。

(四)法律效力控制

如果上述三種手段均不奏效，也就意味著不完全契約資源配置的無效率和社會福利的減損，對不完全契約中當(dāng)事人合意的法律效力進(jìn)行控制和干預(yù)就顯得必要。[8]按照契約合意的不完全類型，這種干預(yù)可以進(jìn)行不同的法律規(guī)制。

1.合意缺乏

合意缺乏是指契約當(dāng)事人之間并未達(dá)成合意卻誤認(rèn)為合意一致而造成的契約不完全狀態(tài)。其例子有：第一，《合同法》第30條規(guī)定：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更的，為新要約。亦即，當(dāng)事人即使在形式上完成了契約的訂立，但是實質(zhì)上契約并未成立。第二，合同實質(zhì)性內(nèi)容缺失。契約的實質(zhì)性內(nèi)容缺失會導(dǎo)致契約不完全程度很高，對這類契約締約階段就需要進(jìn)行法律干預(yù)。雖然我國法律對這類合同并未明確規(guī)定其效力，但根據(jù)契約的定義和性質(zhì)，當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、方式和地點是其中必備的內(nèi)容。該類內(nèi)容的缺失除非法律予以默示補(bǔ)正，否則會導(dǎo)致契約的未生效。第三，交叉要約。交叉要約是指締約雙方事先未有意思聯(lián)絡(luò)的情況下同時向?qū)Ψ桨l(fā)出內(nèi)容相同而方向相反的要約。它是否能成立契約在學(xué)理上有不同的觀點。一種觀點認(rèn)為它不符合契約締結(jié)的過程，故一方可以對另一方的要約進(jìn)行拒絕。另一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從促進(jìn)交易的角度出發(fā)，法律可推定雙方已做出了相互承諾。法律推定的本質(zhì)在于，通過證明前提事實的存在，來使某法律效果的要件事實之一(推定事實)也獲得證明。[9]因此，推定交叉要約互為承諾要以雙方均未表示反對為前提事實，如果一方提出異議則不能推定其契約成立之法律效果。這種異議不同于要約的撤回和撤銷，具有更為寬泛的內(nèi)容。從這個意義上說，交叉要約不應(yīng)視為契約的訂立。何況，目前這種推定還不具有法律明文規(guī)定的正當(dāng)性要求。此外，準(zhǔn)契約雖具有契約之名，但無契約之實，故不在本文討論的范疇。

2.合意有瑕疵

合意有重大瑕疵是指在契約當(dāng)事人達(dá)成合意時，因為一方的欺詐或故意、脅迫、重大誤解以及雙方未曾預(yù)料到的法律事實的發(fā)生而導(dǎo)致契約的不完全狀態(tài)。合意瑕疵按其程度不同可以分為重大瑕疵和一般瑕疵，分別應(yīng)予不同的法律控制和干預(yù)。

合意有瑕疵主要表現(xiàn)為脅迫、欺詐和重大誤解。這里的脅迫不僅僅是一方合意上的脅迫，也包括由于存在交易的特別性而使得各訂約人實際上處于不平等地位。在交易的執(zhí)行過程中,投入資源占優(yōu)勢的訂約人要承擔(dān)交易失敗的大部分風(fēng)險,因為該方資源投入的特別性與投入資源的多寡沒有關(guān)系，一旦其退出交易會給整個契約帶來重新訂約成本或不可挽回的契約失敗成本,所以某些會因此承擔(dān)較大風(fēng)險的訂約人實際上處于一種被脅迫出讓部分利益的處境。

對于欺詐來說，這在傳統(tǒng)的契約法中采取無效或可撤銷手段，已經(jīng)較好地解決了其合意的不完全性。但是，對于重大誤解法律是否需要介入，介入到何種程度，在傳統(tǒng)契約法上是比較牽強(qiáng)的。以不完全契約理論來說，這個問題就比較好解決，因為可以對重大誤解部分采取補(bǔ)充合意的方式來進(jìn)行調(diào)整，于是乎，在理論上也就通順了；在實踐上，可以先賦予重大誤解的一方選擇履行權(quán)，一旦不愿履行，可以采取再磋商或者撤銷合同的方式進(jìn)行，從而減少不必要的法律干預(yù)。

四、結(jié) 語

通過上文分析不完全契約的類型和法律調(diào)整機(jī)制可以看出，現(xiàn)行的合同法主要是從兩個方面對不完全契約進(jìn)行規(guī)制：一是對合意不完全部分進(jìn)行補(bǔ)充；二是在特殊情形下，越過合意本身，采用法律直接干預(yù)的方式，如先契約義務(wù)、情勢變更原則。這兩種情形其實都對古典的契約法理論中的核心概念合意的達(dá)成進(jìn)行了一定程度的改進(jìn)。但是，不完全契約的類型是多元化的，合同法的現(xiàn)有規(guī)則在很多方面已經(jīng)不敷使用，在以下幾個方面尚需進(jìn)一步細(xì)化。

第一，立法層面。首先，需要抽象出不完全契約的共通性特征，在合同法總則上予以規(guī)定，例如不完全契約權(quán)利義務(wù)的法律默示補(bǔ)充，當(dāng)事人的終止權(quán)、選擇權(quán)、磋商權(quán)，違約的損害賠償?shù)染毧紤]在內(nèi)；其次，對于現(xiàn)實生活中常見的不完全契約，可考慮在合同法分則以典型合同的形式規(guī)定下來并保持其體系的開放性；最后，對于尚未形成統(tǒng)一的交易習(xí)慣的不完全契約，則可適用合同法總則并參照合同法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。

第二，司法技術(shù)。應(yīng)設(shè)計出和不完全契約特點相契合的舉證責(zé)任分配制度、法律解釋規(guī)則、再磋商的法律程序等有利于不完全契約實施的法律制度，以保證不完全契約可以得到適當(dāng)?shù)穆男小?/p>

第三，責(zé)任承擔(dān)方式。首先，不完全契約的違約責(zé)任宜為過錯責(zé)任而非嚴(yán)格責(zé)任；其次，不完全契約的違約應(yīng)優(yōu)先適用實際履行的方式，損失賠償、違約金和采取補(bǔ)救措施居于次位；最后，為避免“敲竹杠”現(xiàn)象，不完全契約的違約責(zé)任可以采用懲罰性賠償，[10]但是應(yīng)嚴(yán)格限定其適用的范圍為一方當(dāng)事人已經(jīng)就締約做出了專用性投資的情形。

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D913

A

2017-06-08

教育部人文社科基金資助項目(11YJC820131)

葉桂峰(1978-)，男，博士，講師；E-mailyeguifeng@bfsu.edu.cn

1671-7031(2017)05-0037-06