文|賈華

我到底是誰的員工？

文|賈華

[案情介紹]

2004年10月何芳通過熟人介紹到某機(jī)關(guān)物業(yè)管理中心所屬的錦繡苑做保潔工作，入職時(shí)是許文強(qiáng)安排工作和進(jìn)行管理，工資一直是許文強(qiáng)直接現(xiàn)金發(fā)放，2015年1月1日起每月工資是1500元。由于許文強(qiáng)拖欠工資，2016年5月，何芳向許文強(qiáng)討要工錢：“人家單位不都是按月發(fā)嗎？我的工資也是中心發(fā)的吧?！痹S文強(qiáng)回答：“是中心打到我賬上，每個(gè)月我開發(fā)票他才能給我。”

何芳詢問發(fā)現(xiàn)，2007年7月1日至2009年12月31日，某機(jī)關(guān)物業(yè)中心將錦繡苑的衛(wèi)生保潔工作整體承包給許文強(qiáng)，并按月向許文強(qiáng)支付保潔勞務(wù)費(fèi)；2010年1月1日至2013年12月31日為民物業(yè)公司（與該機(jī)關(guān)物業(yè)中心同一地址、同一法人代表人）將上述保潔工作承包給德勤家政公司（法定代表人許文強(qiáng)）；2014年1月1日起，由某機(jī)關(guān)物業(yè)中心將上述業(yè)務(wù)承包給德勤家政公司，并支付保潔勞務(wù)費(fèi)。

2016年5月23日何芳通過書面形式向某機(jī)關(guān)物業(yè)中心郵寄了辭工信，5月24日對(duì)方簽收。何芳想不明白：自進(jìn)入錦繡苑以來，自己勤勤懇懇、任勞任怨，工資卻低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)，且已經(jīng)3個(gè)月沒有拿到工資；平均每天工作約7個(gè)多小時(shí)，除春節(jié)外的法定節(jié)假日都在上班，卻沒有拿過加班工資；從事的保潔崗位屬于高溫工作，沒有領(lǐng)取過高溫費(fèi)；沒有享受帶薪年休假也沒有社會(huì)保險(xiǎn)。何芳想討回工資、加班費(fèi)、高溫補(bǔ)助，該向誰討要呢？

[法律分析]

1．何芳與誰存在勞動(dòng)關(guān)系及勞動(dòng)關(guān)系的性質(zhì)？

某機(jī)關(guān)物業(yè)中心和為民物業(yè)公司認(rèn)為：按照物業(yè)管理?xiàng)l例規(guī)定，為民物業(yè)公司和某機(jī)關(guān)物業(yè)中心有權(quán)利將服務(wù)范圍發(fā)包給第三方，保潔服務(wù)承包合同證明已將保潔服務(wù)承包給許文強(qiáng)及德勤家政公司，沒有任何直接或間接證據(jù)證明兩家單位與何芳存在勞動(dòng)關(guān)系。

德勤家政公司和許文強(qiáng)認(rèn)為：保潔工作沒有特別的時(shí)間要求，每天最多工作2小時(shí)，何芳在小區(qū)除承擔(dān)保潔工作外還做了好幾家鐘點(diǎn)工，沒有那么多時(shí)間做大量的保潔工作，從何芳的工作內(nèi)容、性質(zhì)來看，雙方是勞務(wù)關(guān)系，而不是勞動(dòng)關(guān)系。即使存在勞動(dòng)關(guān)系也是非全日制勞動(dòng)關(guān)系。

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬勞動(dòng)；勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。因此，勞動(dòng)關(guān)系的成立，要看雙方是否有建立勞動(dòng)關(guān)系的合意，而不僅僅看是否存在勞動(dòng)合同這個(gè)外在形式。

何芳到錦繡苑從事保潔工作，聽從許文強(qiáng)安排、工資由許文強(qiáng)發(fā)放、許文強(qiáng)對(duì)何芳的日常工作進(jìn)行管理，且許文強(qiáng)明確表示，工資是中心打到其賬上再由其發(fā)放，且某機(jī)關(guān)物業(yè)中心提供了物業(yè)承包合同以及相關(guān)支付物業(yè)服務(wù)費(fèi)給許文強(qiáng)及德勤家政公司的票據(jù)，應(yīng)認(rèn)定何芳與德勤家政公司存在勞動(dòng)關(guān)系。

那么，何芳是否是非全日制用工呢？

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第68條規(guī)定，非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)的用工形式。第72條第二款規(guī)定，非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過15日。何芳負(fù)責(zé)錦繡苑4個(gè)單元，早上6∶10到10∶30，下午2點(diǎn)到5點(diǎn)。范圍包括清掃電梯、樓道（含消防通道）、扶手、地下車庫等。樓道張貼的保潔要求顯示：“樓層通道每天清掃一次，2天拖洗一次，單元門廳每天清掃2次，拖洗1次，樓梯扶手每天擦抹1次，單元門每天擦1次，消防樓梯每周清掃2次，頂棚、墻壁每月除塵1次，道路每天清掃1次，循環(huán)保潔；電梯每天清掃2次……”何芳的工資是按月計(jì)發(fā)，不是以小時(shí)計(jì)酬。因此，認(rèn)定何芳與德勤家政公司是全日制事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

2．工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)

勞動(dòng)者提供了正常勞動(dòng)，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資。勞動(dòng)合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)（當(dāng)?shù)貥?biāo)準(zhǔn)2015年為1630元，2016年為1770元）。何芳離職前的工資為1500元/月，何芳主張2016年3月至5月工資5310元沒發(fā)，德勤家政公司不能舉證證明三月工資已經(jīng)發(fā)放，應(yīng)當(dāng)向何芳支付2016年3至5月工資1770元×2+1770元÷31×23=4853元；關(guān)于最低工資差額問題，根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第27條的規(guī)定，勞動(dòng)者申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)效期間為1年，故僅2015年6月之后的工資補(bǔ)差得到支持，為（1630-1500）元×7+（1770-1500）元×2=1450元。故德勤家政公司應(yīng)當(dāng)向何芳支付工資及補(bǔ)差工資共計(jì)6303元。

3．“每天清掃一次”工作要求證明加班

何芳主張，全年無休，要求法定節(jié)假日加班（扣除春節(jié)的3天，申請(qǐng)仲裁前一年的法定節(jié)假日為8天），按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算。雙休日加班也是申請(qǐng)仲裁前一年的，104天雙休全在加班，按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算。

德勤家政公司和許文強(qiáng)認(rèn)為雙休及假日期間都不打掃衛(wèi)生，沒有加班費(fèi)，但不能提供相關(guān)證據(jù)證明。而何芳主張其除春節(jié)外全年無休，提供公司張貼在墻上的保潔標(biāo)準(zhǔn)，顯示“樓層通道每天清掃一次”，證明每天都上班。

結(jié)合何芳的自述和提交的佐證，何芳主張的全年除春節(jié)三天外全年無休應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。根?jù)《勞動(dòng)調(diào)解仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年。關(guān)于何芳每天的工作時(shí)間，據(jù)何芳及其他同崗位保潔員的陳述，上下班時(shí)間不一致，綜合酌定何芳每天工作5小時(shí)，每周工作7天，共35小時(shí)，故不存在延時(shí)加班情形。但應(yīng)保證勞動(dòng)者每周休息1天，故每個(gè)雙休日應(yīng)按加班5小時(shí)計(jì)算加班工資，何芳離職前一年應(yīng)得雙休加班工資為5040元（1630元 ÷21.75天÷8小時(shí)×5小時(shí)×31天×200%+1770元÷21.75天÷8小時(shí)×5小時(shí)×21天×200%）。保潔工作節(jié)假日不休息，認(rèn)定除春節(jié)外的8個(gè)法定節(jié)假日何芳均存在加班，應(yīng)按300%計(jì)算5小時(shí)的加班工資。故何芳應(yīng)得法定節(jié)假日加班工資1160元（1630元÷21.75天÷8小時(shí)×5小時(shí)×5天×300%+1770元÷21.75天÷8小時(shí)×5小時(shí)×3天×300%）。

4．高溫費(fèi)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是法律義務(wù)

何芳主張，工作的地方在樓道沒有降溫設(shè)施，要求獲得2015年6-9月的高溫費(fèi)。德勤家政公司主張，保潔工作在樓道，不是室外，不需要降溫。但德勤家政公司未舉證證明何芳不符合領(lǐng)取高溫費(fèi)的條件，應(yīng)承擔(dān)“舉證不能”的不利后果，需要支付何芳2015年度高溫費(fèi)800元。

德勤家政公司未及時(shí)足額支付何芳工資、未依法為何芳繳納社會(huì)保險(xiǎn)，何芳據(jù)此解除勞動(dòng)關(guān)系符合勞動(dòng)合同法規(guī)定的應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形，應(yīng)當(dāng)依照該法第47條規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。德勤家政公司應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金21240元（1770元×12）。

[管理建議]

現(xiàn)實(shí)生活中，很多企業(yè)特別是小微企業(yè)，為節(jié)約成本計(jì)，不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，或者簽訂勞務(wù)承攬合同包裝成勞務(wù)外包，從而規(guī)避最低工資、加班工資、勞動(dòng)保護(hù)、社會(huì)保險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)葎趧?dòng)法上的用工義務(wù)。一旦發(fā)生爭(zhēng)議，用工風(fēng)險(xiǎn)一一呈現(xiàn)，省下來的“成本”都又還了回去。

本案例中，德勤家政公司的用工管理還處于粗放階段，沒有勞動(dòng)合同管理、工作時(shí)間、加班等制度，還違反最低工資、降溫費(fèi)等方面的法律強(qiáng)制性規(guī)定。保潔員用保潔要求“樓層通道每天清掃一次”證明其休息日和節(jié)假日加班，而公司既拿不出工作時(shí)間的證據(jù)，也拿不出周末及節(jié)假日不安排加班的證據(jù)，敗訴是事前注定的了。因此，用工單位要嚴(yán)格實(shí)施勞動(dòng)法、職業(yè)病防治法等法律法規(guī)要求，并結(jié)合法律完善企業(yè)規(guī)章制度，加強(qiáng)制度和流程管理，注意保存好工資發(fā)放、加班加點(diǎn)、考勤考核、工作調(diào)配等資料，否則就要承擔(dān)“舉證不能”的不利后果。