金錦花

（長春理工大學，吉林長春，130022）

我國醫(yī)療損害責任制度的完善
——基于司法適用效果的考察

金錦花

（長春理工大學，吉林長春，130022）

從2010年《侵權責任法》的頒布算起，新的醫(yī)療損害責任制度實施已滿六年，而在當前我國大力推動《民法典》編纂的背景下，醫(yī)療損害責任制度迎來了又一次立法調整的重要機遇。通過審慎的制度績效評估，考察醫(yī)療損害責任制度的實際運作情況，在此基礎上對其做出策略上的改進，是當前醫(yī)療損害責任制度研究的重中之重。立足于民法的解紛功能，通過實證考察醫(yī)療損害責任制度的司法適用效果，審視當前醫(yī)療損害責任制度立法的不足，并就其整體性解決方案提供司法視角的實證分析和規(guī)范分析。

民法典；醫(yī)療損害；侵權責任；司法適用

一、問題的提出

評價一項制度，不僅要看它的立法意圖，還要看它在實際生活中的實施效果。從我國立法者的表述，①《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國侵權責任法(草案)〉主要問題的匯報》中提到，要妥善處理醫(yī)療糾紛，界定醫(yī)療損害責任，切實保護患者的合法權益，也要保護醫(yī)務人員的合法權益，促進醫(yī)學科學的進步和醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展。結合當時醫(yī)療糾紛急劇增長的情況來看，通過矯正醫(yī)患雙方的利益格局與責任分配來規(guī)范醫(yī)療行為、減少醫(yī)患矛盾是醫(yī)療損害責任制度改革之時的基本立場。國家衛(wèi)生計生委稱，近兩年全國醫(yī)療糾紛數(shù)量有下降趨勢，2014年和2013年同比下降了8.7%，而2015年醫(yī)療糾紛數(shù)量繼續(xù)下降，在診療人次總體增加的情況下醫(yī)療糾紛數(shù)量相對減少，嚴重的傷醫(yī)和醫(yī)鬧事件也有所減少。［1］《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）確立的醫(yī)療損害責任制度，作為國家公共衛(wèi)生政策的民法化表達，在醫(yī)患雙方的行為規(guī)范上發(fā)揮了一定的指引作用。從法院審理的醫(yī)療糾紛中醫(yī)療服務合同糾紛和醫(yī)療損害責任糾紛的數(shù)量來看，“醫(yī)療損害責任”已成為醫(yī)療糾紛當事人的主要選擇案由②根據(jù)《中國裁判文書網》上的案件數(shù)據(jù)，2014年至2016年，全國法院系統(tǒng)醫(yī)療損害責任糾紛案件依次為6702件、5938件及9503件，而醫(yī)療合同糾紛案件僅為88件、8件及2件。。這說明，《侵權責任法》建立的一元化醫(yī)療糾紛救濟制度，在當事人訴訟方向的選擇上起到了有效的激勵作用。

但從司法適用的視角來看，醫(yī)療糾紛矛盾深、化解難的局面并未得到根本改變，糾紛處理的司法結果也常常無法讓雙方當事人滿意。因此，除了政策學意義上的評價之外，考察現(xiàn)實的醫(yī)療糾紛案件化解情況，理清《侵權責任法》第七章對平等保護訴訟中的醫(yī)患雙方合法權益的助益程度，是以立法為導向的醫(yī)療損害責任制度研究必須認真對待的問題。

二、醫(yī)療損害責任制度的司法適用效果

我國現(xiàn)行《侵權責任法》上的醫(yī)療損害責任制度是目前審判人員在審理醫(yī)療損害責任糾紛案件中分配舉證責任、認定基本事實、形成內心判斷的最高位階制度依據(jù)。對醫(yī)療損害責任的司法裁決則是司法將醫(yī)療損害責任制度適用于具體糾紛形成的，而且法官及當事人訴訟行為通常是在醫(yī)療損害責任制度的規(guī)范性約束下在司法場域作出的理性選擇。因此，通過對司法處理醫(yī)療損害責任糾紛的過程、結果及其中的普遍性、規(guī)律性現(xiàn)象的梳理和分析，可以窺探當前醫(yī)療損害責任制度的成功與不足。以吉林省法院系統(tǒng)近幾年審理的醫(yī)療損害責任糾紛案件情況為例進行分析，可以看出，我國現(xiàn)行醫(yī)療損害責任制度及配套的制度設計尚未給醫(yī)療損害責任糾紛的妥善化解提供充分的制度依據(jù)。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

一是醫(yī)療損害責任糾紛的上訴率較高。是否有助于法律關系的穩(wěn)定是評價一項制度實施效果的重要方面。從司法解決糾紛的角度而言，制度依據(jù)越合理、越充分，基于它所作出的司法裁判越容易得到人們的認可。在《中國裁判文書網》上進行檢索，2014年至2016年期間吉林省法院系統(tǒng)以判決結案的一審案件共529件①此數(shù)據(jù)未計入重復上傳的案件。，其中，一審判決后提起上訴的約220件，占一審判決案件的41.6%；二審審理后維持原判的約153件，占全部上訴案件的69.5%；改判及發(fā)回重審的約67件，占全部上訴案件的30.5%。較高的上訴率和改判、發(fā)回重審率足以說明，當前的醫(yī)療損害責任制度為司法提供的糾紛解決依據(jù)作用尚不充分。

二是醫(yī)療損害責任糾紛的患方訴求得到支持的比重不高。對于當事人來說，訴訟是一項高成本的活動。從一個理性經濟人的角度而言，訴與不訴的決定及訴訟請求的確定當以相對較高的勝訴預期或訴訟請求得到司法支持的可能性較大的自我判斷為基本前提。但醫(yī)療損害責任糾紛中，當事人要求醫(yī)院承擔全部責任而不考慮責任比例的情況較為普遍。以《中國裁判文書網》上上傳的案件為素材進行分析，從2014年至2016年，吉林省法院系統(tǒng)就醫(yī)療損害責任糾紛案件作出一審判決的情況看，盡管患方勝訴率高達89.8%，但其實際訴訟請求得到支持的比重不高。判決醫(yī)院承擔全部責任的案件為89件，占判決案件的16.8%；醫(yī)院承擔主要責任的案件為157件，占判決案件的29.7%；醫(yī)院承擔對等及次要（輕微）責任的案件為229件，占判決案件的43.3%；醫(yī)院不承擔責任的案件為54件，占判決案件的10.2%?？梢?，當前的醫(yī)療損害責任制度對當事人的訴訟行為策略未能發(fā)揮有效的指引作用。

三是醫(yī)療損害責任糾紛審理周期普遍較長。過去的三年，吉林省法院系統(tǒng)審理醫(yī)療損害責任糾紛一審案件的時間遠遠高于民事一審案件的平均審理周期，而鑒定時間過長、重復鑒定較多是拖延此類案件訴訟進程的主要原因。雖然，起訴到法院之前，幾乎所有的醫(yī)療損害責任糾紛案件當事人都先行委托鑒定機構進行醫(yī)療鑒定或司法鑒定作為支撐本方觀點的重要證據(jù)，但在訴訟過程中，多數(shù)對方當事人不認可此種訴前單方委托進行的鑒定結論，從而向法院提出申請請求重新鑒定。近三年來吉林省法院系統(tǒng)以判決方式結案的醫(yī)療損害責任糾紛案件中，在審理過程中進行鑒定的案件為346件，占一審判決案件的65.4%。其中，265件案件進行一次鑒定，占經鑒定案件的76.6%；經過兩次及以上的案件為81件，占經鑒定案件的23.4%。鑒定時間普遍超過4個月，嚴重影響了訴訟效率。而且，在經過鑒定的案件中，鑒定人出庭接受咨詢的案件為其少數(shù)，其余多數(shù)都是由審判人員發(fā)函要求鑒定人回復。這不僅給法院對基本事實的認定增加了困難，也耗費了訴訟時間。

三、醫(yī)療損害責任制度的司法適用困境

制度績效可以用制度變量來解釋，前述醫(yī)療損害責任制度的適用效果亦是作為自變量的法律條文在司法場域發(fā)生作用的結果。結合司法實務中的感性認識和不完全統(tǒng)計來看，產生前述制度效果的原因可以歸結為無“法”可用、有“法”不宜用、有“法”不好用三個方面。

第一，無“法”可用，主要是指沒有科學、規(guī)范的醫(yī)療損害責任鑒定制度。從案件審理的角度看，鑒定問題是醫(yī)療損害責任糾紛的核心問題。醫(yī)療損害責任糾紛案件涉及大量的醫(yī)學專業(yè)知識，具有較強的專業(yè)性，因此多數(shù)案件均需進行鑒定。而且，當前法官在審理醫(yī)療損害責任糾紛案件過程中存在較為嚴重的“鑒定依賴”傾向，經常直接將鑒定結論作為裁判依據(jù)。這就導致醫(yī)療損害責任糾紛中，鑒定結論成為了決定訴訟結果的關鍵因素。而當前我國司法實踐中存在兩種鑒定模式，即醫(yī)學會鑒定和法醫(yī)學鑒定，而這容易造成司法適用的混亂，降低糾紛解決的司法效率。但2010年的《侵權責任法》沒有專門規(guī)定醫(yī)療事故技術鑒定，留下了醫(yī)療損害責任鑒定制度這個空白。在鑒定雙軌制下當事人選擇訴訟策略通常是“醫(yī)學鑒定行不通，就走司法鑒定”。這一方面導致了一起糾紛的重復鑒定，同時，也讓對鑒定意見的評價能力和動因不足的法官在諸多鑒定意見上難以抉擇，最終導致“從最后”或“從過錯”的現(xiàn)象。①“從過錯”是指，一份或多份鑒定意見中陳述醫(yī)方存在過錯，或者對醫(yī)方事故等級及責任比例的認定多份鑒定結論意見不同，或者在多個觀點截然不同的鑒定結論中只要有一份鑒定意見提到醫(yī)方存在過錯，法院即判定醫(yī)方承擔賠償責任；“從最后”是指，多份鑒定意見均表述醫(yī)方存在過錯，但對過錯程度的認定不一致時，法院的判決通常采納最后一份鑒定結論。

第二，有“法”不宜用，主要指對醫(yī)療損害歸責原則舉證責任分配的矯枉過正。醫(yī)療損害責任的歸責原則及與之相關的舉證責任分配一直是爭論的熱點?！肚謾嘭熑畏ā犯淖兞碎L期以來實行的過錯推定原則，除了第58條規(guī)定的三種情形和醫(yī)療產品損害責任采用過錯推定之外，由患方舉證證明醫(yī)療機構及醫(yī)務人員存在過錯。這種過錯責任原則大體與各國實行的醫(yī)療損害歸責原則相一致。［2］但是，現(xiàn)實中，醫(yī)患雙方的信息與認知極不對稱，而且醫(yī)療行為的專業(yè)化程度又高，要求患方對醫(yī)方在醫(yī)療行為中是否存在過錯負舉證責任，對患方是極其不利的。［3］而且，在沒有相關配套制度的輔助下，在司法實踐中，第58條的適用效果完全違背于其設立之初的立法目的。首先，在司法實踐中，頻繁出現(xiàn)患者已經舉出證據(jù)證明醫(yī)療機構的行為符合《侵權責任法》第58條第1項規(guī)定的情形，從而主張適用過錯推定認定醫(yī)療機構有過錯，但法院仍然要求進行司法鑒定，并依賴此鑒定結論作出判決。這種做法實際上縮小了第58條的適用空間。其次，即使醫(yī)院有符合第58條規(guī)定的情形而法院認定其有過錯，但對于醫(yī)方的過錯行為與患者的損害后果之間的因果關系問題仍須由患方來承擔證明責任。然而，因果關系證明是醫(yī)療糾紛舉證責任中最為棘手的一環(huán)，而且，在實踐中還存在許多復雜情況如一因多果、多因一果、多因多果等，致使法官還得依靠鑒定結論才能作出最后的判決。［4］可見，患者的舉證責任沒有因《侵權責任法》第58條規(guī)定的存在而有所減輕。另外，第59條的產品責任立法是我國醫(yī)療機構加價銷售醫(yī)療產品，從而充當實質意義上的“銷售者”為現(xiàn)實基礎的。②在對“齊二藥案”的審理中，法院認為，在當前我國“以藥養(yǎng)醫(yī)”、“以藥補醫(yī)”體制下，醫(yī)療機構以醫(yī)生的勞動來實現(xiàn)藥品的高附加值，以對藥品加價出售的方式獲取巨大收益，卻不愿意履行其作為藥品銷售者的義務，不愿意對其所出售的劣藥、假藥等缺陷產品對患者造成的損害承擔法律責任，這顯然于理不合，亦違背權利與義務相統(tǒng)一之法律原則。醫(yī)院加價提供藥品的行為與藥品經營企業(yè)通過銷售藥品獲得利潤的銷售行為，二者雖然表現(xiàn)形式不同，但論行為本質，并無區(qū)別。這一規(guī)定沒有很好地區(qū)分產品責任制度與醫(yī)療損害責任制度，未能充分調和當前我國醫(yī)療體系的“醫(yī)藥分家”改革趨勢下對醫(yī)療機構課以無過錯責任的利弊得失，同時，也給未加價銷售的產品責任的分配造成了司法場域的適用困境。

第三，有“法”不好用，就是醫(yī)療過錯的判定問題。根據(jù)《侵權責任法》的相關規(guī)定，醫(yī)療過錯的認定有：第57條規(guī)定的“當時的醫(yī)療水平”和司法實踐中法官強烈依賴的“診療規(guī)范”或“醫(yī)療常規(guī)”，這兩個判定標準。首先，單從語言表述上看，“當時的醫(yī)療水平”是一個時間維度的概念，但對于何謂某一特定時間階段的醫(yī)療水平，實踐中沒有可援引的規(guī)范性文件或權威論證，而且，單純以時間維度判斷而排除地域、資質的表述是否合理，也是學界熱議的問題。［5］所以，醫(yī)療損害責任糾紛案件的審理多數(shù)將“與當時醫(yī)療水平相應”簡單地作為“符合診療規(guī)范”來處理。此外，這種以時間維度的表述將醫(yī)療機構的地域、資質等現(xiàn)實條件限制因素排除在合理醫(yī)療水平的考慮因素之外。這一規(guī)范的合理性是值得商榷的。其次，“診療規(guī)范”的內涵和外延缺乏共識。在司法實踐中，當事人或律師通常將《臨床診療指南》、《臨床技術操作規(guī)范》中的各種技術性要求等同于“診療規(guī)范”，在醫(yī)療損害責任糾紛的過錯主張中援用。但原衛(wèi)生部卻未明確該內容就是臨床醫(yī)療行為中的醫(yī)療行為規(guī)范。因此，該《臨床診療指南》和《臨床技術操作規(guī)范》并不必然存在法律意義上的約束力。盡管，衛(wèi)計委（含原衛(wèi)生部）陸續(xù)出臺針對各類疾病的診療規(guī)范，但其遠遠不足以覆蓋各類醫(yī)療領域，而且由于現(xiàn)代臨床診療技術突飛猛進，主要針對某類疾病的診療技術規(guī)范已經遠遠不能規(guī)范相關技術的具體臨床應用，因此，在各醫(yī)學領域中出現(xiàn)各種專家意見、專家共識、指導原則等事實上在臨床醫(yī)療實踐中發(fā)揮著重要的規(guī)范性作用的文本。但由于此類技術規(guī)范缺乏合法性外觀，無法直接在司法實踐中加以援用。

四、完善我國醫(yī)療損害責任制度的建議

我國2010年的《侵權責任法》對醫(yī)療損害責任制度的改革，雖然取得了巨大的成功，但對于平衡醫(yī)患利益關系、化解醫(yī)療損害糾紛等方面仍顯得有些力不從心。［6，7］醫(yī)療體制的整體性進步固然是可取的，也是解決醫(yī)患矛盾的根本，但通過立法的技術性調整，為醫(yī)患行為提供明確預期，為雙方糾紛的解決提供合理的標準，亦是醫(yī)療損害責任糾紛研究的主要任務。特別是在《民法典》編纂過程中，關于醫(yī)療損害責任制度應當在以下幾方面加以完善：

第一，完善醫(yī)療損害責任鑒定制度。當前，我國醫(yī)療事故鑒定采取二級鑒定制，當事人對前一鑒定結論不認可，就可以再進行鑒定，而對再次鑒定得出的結論仍然不滿意時，轉變策略進行醫(yī)療過錯鑒定。而且在我國部分地區(qū)法院如陜西、江西、廣東、北京等地高級人民法院頒布的規(guī)范性文件中，明確將醫(yī)療事故鑒定優(yōu)先于醫(yī)療過錯鑒定。①陜西、江西、廣東、北京等地高級人民法院頒布的“關于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的意見”中均規(guī)定，在訴訟過程中，如果當事人一方申請“醫(yī)療過錯鑒定”，而另一方則申請“醫(yī)療事故鑒定”，那么，法院“應委托”或“應先委托”進行醫(yī)療事故鑒定。然而，構成醫(yī)療事故并不是醫(yī)療損害責任成立的前提要件，因此，醫(yī)療事故鑒定實際上并不能為醫(yī)療糾紛的合理化解起到充分的證明作用。所以，改革醫(yī)療損害責任鑒定制度，擯棄醫(yī)療事故鑒定體制而實行單一司法鑒定制，可以有效降低鑒定次數(shù)，提高司法效率。當然，目前市場化的司法鑒定機構確實存在是否會有傾向患者的問題而導致對醫(yī)療機構的不公平、司法鑒定不符合“同行鑒定同行”的原則而其專業(yè)性難以讓人信服等問題。但這些問題更多是如何設計鑒定體制以及如何對鑒定機構進行行政規(guī)制的問題，這些并非是本文民事立法研究所能夠解決的。

第二，完善醫(yī)療損害責任的歸責原則和舉證責任。當前的醫(yī)療損害責任制度讓受害患者一方來承擔侵權行為四個構成要件，即違法行為、損害事實、因果關系和過錯的舉證責任，而只在第58條規(guī)定了三種過錯推定情形，這顯然加重了患者的舉證負擔。因此，在實行《侵權責任法》醫(yī)療損害過錯責任原則的基礎上，援用有條件的過錯推定和舉證責任緩和①在《侵權責任法草案》中，曾經規(guī)定了因果關系舉證責任的緩和規(guī)則?！肚謾嘭熑畏ú莅浮罚ǖ诙螌徸h稿）第59條規(guī)定，患者的損害有可能是由醫(yī)務人員的診療行為造成的，除醫(yī)務人員提供相反證據(jù)外，推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關系。，是非常必要的。這是矯正當前醫(yī)患訴訟武器不平等的有效途徑。例如，患方無法以充分的證據(jù)舉證證明醫(yī)方存在過錯的情況下，或者出現(xiàn)法律規(guī)定的特定情形，患方所為證明已達到證據(jù)規(guī)則所要求的標準，或者患方已證明醫(yī)方存在法律規(guī)定可以適用過錯推定原則的情形時，可以將舉證責任轉由醫(yī)方承擔。［7］這樣的歸責原則和舉證責任分配能夠適度調和當前醫(yī)療損害糾紛中醫(yī)患雙方訴訟武器的極端不平衡，更重要的是讓《侵權責任法》第58條規(guī)定在實踐中能夠發(fā)揮應有的功能。另外，醫(yī)療產品損害的無過錯責任是否有利于醫(yī)療行業(yè)的健康發(fā)展，在“醫(yī)藥分家”的改革趨勢下將醫(yī)療機構作為銷售者對待是否合理，這些問題在新一輪立法過程中需要更多法理層面的探討。

第三，加強立法表述的確定性和可操作性。一是完善醫(yī)療水平的構成要素。醫(yī)療水平是由地域、時間、資質等要素構成的。當前，醫(yī)療損害責任制度規(guī)定的“當時的醫(yī)療水平”，在文本表述上忽略了醫(yī)務人員所在的醫(yī)療機構及當?shù)蒯t(yī)療衛(wèi)生條件等方面的差異，與我國當前醫(yī)療資源不平衡的現(xiàn)狀不符。故應從立法表述上將地域和機構資質特定化。二是在立法表述上適當擴大醫(yī)療技術操作的合法標準。前文述及，我國診療規(guī)范不足以涵蓋所有醫(yī)療領域，因此，以診療規(guī)范作為判斷醫(yī)療行為過錯的標準，就可能將多數(shù)合理的醫(yī)療行為推定為醫(yī)方過錯。因此，應在立法表述上增加“醫(yī)療常規(guī)”一詞并通過司法解釋加以明確其范圍，將同行公認的專家意見、專家共識、指導原則等技術操作標準作為判斷醫(yī)療行為有無過錯的標準。

《侵權責任法》在更高的法律位階上確立了醫(yī)療損害責任制度，科學分類醫(yī)療損害責任、統(tǒng)一將醫(yī)療損害責任作為醫(yī)療糾紛的訴訟案由、確立“以過錯責任原則為主、輔之以過錯推定原則和無過錯責任原則”的醫(yī)療損害責任歸責原則體系、確定統(tǒng)一的損害賠償標準，是一次成功的立法改革。同時，我們還應注意到，《侵權責任法》對醫(yī)療損害責任制度的改革尚存在一些不足，如未規(guī)定科學的醫(yī)療損害責任鑒定制度、未規(guī)定舉證責任緩和規(guī)則等，今后應以立法修改或者司法解釋等方法進一步完善。

［1］衛(wèi)計委：嚴重傷醫(yī)和醫(yī)鬧事件總體呈現(xiàn)減少趨勢［EB/OL］.（2016-02-25）［2017-01-15］.http：//news. xinhuanet.com/yuqing/2016-02/25/c_128749708.htm.

［2］全國人大常委會法制工作委員會民法室.〈中華人民共和國侵權責任法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定［M］.北京大學出版社，2010：225.

［3］艾爾肯.醫(yī)療損害舉證責任之緩和規(guī)則［J］.北方法學，2014（5）：29.

［4］范文進.醫(yī)療侵權因果關系舉證責任緩和制度的設計構想——以〈侵權責任法〉第58條為例［J］.河北法學，2015（1）：175.

［5］艾爾肯，張榆.論醫(yī)療損害責任的完善——以〈侵權責任法〉第七章的規(guī)定為視角［J］.法學雜志，2010（12）：51.

［6］王利明.侵權責任法的中國特色［J］.法學家，2010（2）：85-94.

［7］楊立新.〈侵權責任法〉改革醫(yī)療損害責任制度的成功與不足［J］.中國人民大學學報，2010（4）：12.

D923

A

金錦花（1979-），女，博士，副教授，碩士生導師，吉林大學政治學博士后流動站研究員，研究方向為民商法學。