大學(xué)章程的軟法及對應(yīng)策略

周子倫　韋曉曙

[摘 要]大學(xué)章程條款由于法律結(jié)構(gòu)缺陷、約略表達(dá)和概括詞的語用模糊、行為主體模糊或缺失，導(dǎo)致其出現(xiàn)軟法泛化現(xiàn)象，這會導(dǎo)致大學(xué)章程的效力和執(zhí)行的可能性下降。章程軟法的產(chǎn)生是人為因素所致，亦是章程制定體制和程序使然。

[關(guān)鍵詞]章程結(jié)構(gòu)；語用模糊；軟法

[中圖分類號] G64 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 2095-3437（2017）03-0001-03

英國學(xué)者弗朗西斯·施尼德（Francis Snyder）認(rèn)為軟法（Soft Law）是沒有法律拘束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則。[1] Linch Senden認(rèn)為軟法不具有法律拘束力，但卻可能具有直接或間接的法律效果。[2]作為社會團(tuán)體的內(nèi)部規(guī)章，大學(xué)章程屬于軟法范疇。英國新分析實(shí)證主義法學(xué)流派的創(chuàng)始人哈特（H.L.A.Hart）認(rèn)為，法律與語言的關(guān)系體現(xiàn)在四個方面：語境原則、多樣性原則、語言的模糊性和語言的施事效用。[3]在制定程序上，除了其制定的主體和程序缺少國家意志（語境原則）而歸屬于軟法范疇之外，在法理上，大學(xué)章程的法律結(jié)構(gòu)缺陷和語用模糊也使章程淪為“模糊軟法”，模糊軟法難以執(zhí)行，也就是言后效果（Per？鄄locutionary Effect）不產(chǎn)生或不存在。牛津?qū)W派的重要代表人物約翰·朗肖·奧斯?。↗ohn Lang？鄄shaw Austin）在《如何用語言做事》（《How to Do Things with Words》）一書所言： “我們正是通過加深對語詞的認(rèn)識與理解，來加深對社會現(xiàn)象的理解?！笨v觀南京中醫(yī)藥大學(xué)章程和廣州中醫(yī)藥大學(xué)章程，其條款法律結(jié)構(gòu)有缺陷，而且章程表述存在語用模糊和缺失的軟法現(xiàn)象，軟法有淪為空文之虞。

一、條款結(jié)構(gòu)要素缺失的軟法

法律結(jié)構(gòu)缺陷既包括原生性的缺陷，也包括人為的缺陷。[4] 南京中醫(yī)藥大學(xué)章程和廣州中醫(yī)藥大學(xué)章程義務(wù)規(guī)范條款沒有設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)或否定性后果。這一缺失，導(dǎo)致章程法律構(gòu)成要件如假定條件、行為模式和法律后果的缺失，沒有法律規(guī)則的必備構(gòu)成要素[5] ，這種法律后果缺失的大學(xué)章程的“軟法”難以實(shí)施。大學(xué)章程都規(guī)定了教職工和學(xué)生的權(quán)利、義務(wù)，但多是導(dǎo)向性、宣誓性和鼓動性條款，兩校的授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范都存在法理邏輯結(jié)構(gòu)缺陷，教職工和學(xué)生以及其他主體違反大學(xué)章程所應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任不完整，缺乏對法律后果的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，追究責(zé)任的期限、程序、實(shí)施機(jī)關(guān)的邏輯結(jié)構(gòu)缺失。從大學(xué)章程法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)角度看，其行為模式（遵守、珍惜、愛護(hù)、維護(hù)、自覺、勤奮、恪盡職守、尊重、愛護(hù)、保護(hù)、促進(jìn)）沒有提供標(biāo)準(zhǔn)的范式，法律后果如積極的法律后果（激勵機(jī)制）和消極的法律后果模糊甚至缺失，必然會導(dǎo)致哈特的“空缺性結(jié)構(gòu)”所引起的法律虛無主義和極端主義。[6]“空缺性結(jié)構(gòu)”會導(dǎo)致寬泛的解釋空間，內(nèi)容具有模糊性及易變性，這就人為地造成了規(guī)范的法律后果的缺失。

大學(xué)章程之“軟”體現(xiàn)在其法律結(jié)構(gòu)中沒有科學(xué)完整的邏輯性，即沒有相應(yīng)的司法救濟(jì)機(jī)制，或者是救濟(jì)條款和措施模糊。“救濟(jì)使實(shí)體權(quán)利的合法實(shí)現(xiàn)或義務(wù)的普遍履行成為可能?！盵7] 盡管兩所大學(xué)章程都有學(xué)生和教職工申訴權(quán)利的規(guī)定（廣州中醫(yī)藥大學(xué)章程第七十二條、南京中醫(yī)藥大學(xué)章程第四十六條等），但是沒有完全賦予教職工和學(xué)生完善和可操作性的事后救濟(jì)制度，相關(guān)規(guī)定模糊缺失。章程沒有規(guī)定申訴的時效、申訴處理委員會的日常辦事處、救濟(jì)措施表達(dá)模糊，更不用說司法救濟(jì)措施了。如果沒有具體化和明確化的救濟(jì)措施，教職工和學(xué)生的權(quán)利就無法保障。

二、模糊語言的軟法

“語言就是法律權(quán)力，權(quán)力因此既由法律實(shí)踐的語言細(xì)節(jié)所決定，也決定著法律實(shí)踐的語言細(xì)節(jié)?！盵8] 大學(xué)章程規(guī)范難以盡數(shù)對應(yīng)或規(guī)范所有的社會成員或行為主體的行為，也不可能十分準(zhǔn)確地對大學(xué)章程的法律關(guān)系進(jìn)行明確界定，所以必須運(yùn)用模糊性的表達(dá)手段，旨在對應(yīng)或包容無法準(zhǔn)確界定的事物，使章程規(guī)范具有廣泛的適用性。大學(xué)章程規(guī)范通過確立原則和立場，如廣州中醫(yī)藥大學(xué)章程序言中“崇德遠(yuǎn)志、和衷有容、汲古求新、篤學(xué)精業(yè)”的大學(xué)精神，校訓(xùn)“厚德博學(xué)、精誠濟(jì)世”以及育人理念“以人為本、德業(yè)雙修、全面發(fā)展”；南京中醫(yī)藥大學(xué)的“自信、敬業(yè)”的校訓(xùn)精神，“仁德、仁術(shù)、仁人”的教育理念。這些寬泛的原則和立場要求相關(guān)主體為或不為某種行為，通過為其提供導(dǎo)向性的方式來施加影響，促使其做出有利于大學(xué)正常運(yùn)作的行為，這種原則性和導(dǎo)向性的規(guī)范往往是語義模糊的詞語。但是由于章程措辭不規(guī)范而產(chǎn)生模糊的大學(xué)章程規(guī)范，會導(dǎo)致章程含義不明確，同時也會造成權(quán)利義務(wù)的模糊。皮爾斯（Peirce）認(rèn)為模糊詞語包括模糊（Fuzzi？鄄ness）、含糊（Vagueness）、概括（Generality）。法治精神要求立法語言的準(zhǔn)確性，“用清楚、具體、明白無誤的立法語言文字來確定人們的行為模式和法的后果，表述其他法的內(nèi)容”。[9]但是在兩所大學(xué)章程中，出現(xiàn)了很多模糊詞語。詞的模糊性存在于同一級別的種概念之間。模糊詞的內(nèi)涵是明晰的，但其外延是模糊的。[10]南京中醫(yī)藥大學(xué)章程第十七、十八、十九和二十一條 中的“重大”、“重要”等這些措辭如何定性，標(biāo)準(zhǔn)如何，語焉不詳，外延很模糊，操作的彈性或許會加大操作的難度。因?yàn)檎鲁淘捳Z無法表達(dá)“重大”和“重要”之間的界限。詞的模糊性對大學(xué)章程有消極影響，會降低章程的操作性。哈特的“空缺結(jié)構(gòu)”理論認(rèn)為“意思中心”（ Core of Meaning） 的延伸會引起“陰影地帶”（ Penumbra Area）。[11]大學(xué)章程話語的模糊性緣于章程所調(diào)整的社會關(guān)系并非看得見摸得著的有形的物體，章程中的形容詞都是表示事物的性質(zhì)或者狀態(tài)的。大學(xué)的狀態(tài)是一個不斷運(yùn)動變化的動態(tài)過程，兩校的“國內(nèi)一流”動態(tài)和新動態(tài)“國際著名”之間存在著“陰影地帶”，不知道以什么為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，國際、國內(nèi)一流大學(xué)是難以衡量的。

另外，章程中“依法”、“其他”等模糊話語分別出現(xiàn)了57次和53 次，這樣的模糊話語出現(xiàn)在具有法律地位的章程里面，會造成模糊的法律規(guī)范，會在一定程度上給大學(xué)章程的實(shí)施增加操作難度。

三、詞語概括性和歸納性的軟法

根據(jù)《21世紀(jì)大英漢詞典》，詞語的概括性是指在進(jìn)行概括時，把主要的、本質(zhì)的屬性抽取出來，再通過概括代表同類事物的全體。語言對紛繁蕪雜的客觀世界進(jìn)行概括和范疇化時， 事物的成員屬性之間在邏輯上并不存在一個真正的準(zhǔn)則，而只存在一個交融的區(qū)域， 在這個區(qū)域內(nèi)漸次變化的各種性質(zhì)在其對立的方向上相遇。[12]具體而言，大學(xué)章程詞語的概括性是指詞語的含義雖然是確定的，但是具有高度的抽象性，從而在實(shí)際操作中沒有操作的實(shí)際可能。兩所大學(xué)章程中具有高度概括和模糊的詞語出現(xiàn)頻率如表1。

中這些詞要么是概括性很高的詞語，要么是模糊詞語。概括性詞語在大學(xué)章程的實(shí)際適用中很大程度上取決于章程的相關(guān)人的自由裁量。動詞中有一部分動詞所表示的動作行為與別的動作行為之間具有模糊性，如“支持”、“參與”和“指導(dǎo)”以及表示評價性的形容詞“合理”、“積極”、“相應(yīng)”、“重大”和“有關(guān)”。評價性詞語涉及主觀心理或價值評判標(biāo)準(zhǔn)差異，很難有絕對的標(biāo)準(zhǔn)，只是描述事物性質(zhì)的程度，其往往沒有嚴(yán)格的表述。同時，“等（等）”是一個典型的模糊語代詞，表示列舉未盡和列舉后煞尾，用在名詞前或句尾以示概括和省略的部分。如果籠統(tǒng)地應(yīng)用這類語詞，就會導(dǎo)致模糊，極易造成操作標(biāo)準(zhǔn)多元、章程的法律效果不統(tǒng)一。這些話語需要客觀的標(biāo)準(zhǔn)或參照系，從法律的角度看，只有給出經(jīng)過專業(yè)機(jī)構(gòu)認(rèn)證的參照標(biāo)準(zhǔn)，或者依據(jù)已經(jīng)形成的約定俗成的看法，才能具有明確的含義，使言后效果明確化。

四、約略的軟法

按照《高等學(xué)校學(xué)術(shù)委員會規(guī)程》第六條 “學(xué)術(shù)委員會組成人員為不低于15人的單數(shù)”。廣州中醫(yī)藥大學(xué)章程第二十八條和南京中醫(yī)藥大學(xué)章程第二十六條都沒有規(guī)定學(xué)術(shù)委員會的總?cè)藬?shù)，這種規(guī)則特點(diǎn)符合哈特所言的“規(guī)則都伴有模糊或‘空缺結(jié)構(gòu)的陰影”。[13] 大學(xué)章程為了規(guī)范行為主體及其行為方式，旨在確定行為主體和行為方式。所有的模糊或“空缺結(jié)構(gòu)”的規(guī)則也成了分配權(quán)力的工具，但是通過模糊語言分配的權(quán)力也是模糊的，很難確定當(dāng)事人，遑論其權(quán)責(zé)。模糊軟法的表述會引起操作上的困難。

約略釋義為粗略、不詳盡、大致、大體上和大概。大學(xué)章程的制定就是通過語言來確認(rèn)大學(xué)行為主體權(quán)利和義務(wù)的分配。數(shù)量詞精確的刻度，是保證大學(xué)章程規(guī)范行為主體權(quán)利和義務(wù)的準(zhǔn)確性的重要因素。模糊數(shù)量詞表達(dá)概數(shù)，其端點(diǎn)的語義刻度就是模糊的量的多少，這直接決定著行為主體行為的準(zhǔn)則。南京中醫(yī)藥大學(xué)章程第二十三條“應(yīng)通過教職工代表大會或其他方式”和廣州中醫(yī)藥大學(xué)章程第三十七條“學(xué)院實(shí)行教職工大會或教職工代表大會制度”中的“或”的邏輯語義包括兩個方面，即既可以表示相容析取，也可以表示不相容析取。在現(xiàn)代邏輯中，“或”是一個模糊兩可的連接詞[14]，會造成權(quán)利義務(wù)和職責(zé)不明確。表示范圍的介詞“以上”、“以下”、“以內(nèi)”等詞就像大于或小于的集合一樣，起始點(diǎn)是明確的，但適用集合的元素往往不止一個，有時甚至是無窮的，這種約略和概數(shù)存在很大的靈活性和隨機(jī)性，會產(chǎn)生模糊的軟法。

五、行為主體缺失的軟法

語言在反映社會價值、權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)關(guān)系時，有時是一種模糊關(guān)系。如果章程話語不能準(zhǔn)確地將所要反映的法律行為主體，即所指再現(xiàn)出來，它所能表達(dá)出來的意義能指往往與“所指”不一致、有裂縫，甚至是模糊的，從而構(gòu)成模糊或哈特所言的“空缺結(jié)構(gòu)”。例如，關(guān)于校長辦公會議，兩所大學(xué)章程規(guī)定的行為主體都有疏漏。如表2所示，南京中醫(yī)藥大學(xué)關(guān)于校長辦公會議的規(guī)定籠統(tǒng)模糊，這樣的規(guī)定無疑增加了章程的軟法性。

大學(xué)依法招收錄取全日制學(xué)歷教育學(xué)生、非學(xué)歷教育的學(xué)員、學(xué)歷和非學(xué)歷教育的國際學(xué)生、交流學(xué)生。廣州中醫(yī)藥大學(xué)章程第七十三條和南京中醫(yī)藥大學(xué)章程第五十三條規(guī)定：“在學(xué)校接受教育的無學(xué)籍受教育者，其權(quán)利義務(wù)由受教育者與學(xué)校按照平等自愿的原則依法另行約定（其權(quán)利義務(wù)由學(xué)校依法另行規(guī)定或者約定）?！边@個條款顯然把留學(xué)生排在學(xué)生和學(xué)員之外了（空缺結(jié)構(gòu)），學(xué)生主體沒有完全囊括在內(nèi)。而事實(shí)是，這兩所大學(xué)的留學(xué)生數(shù)量不少，這種條款顯然存在軟法漏洞。

總之，針對章程的軟法現(xiàn)象，章程制定者應(yīng)從以下幾方面避免其法律效力的下降。其一，應(yīng)當(dāng)剔除那些空洞的宣示性話語，細(xì)化大學(xué)章程中軟法規(guī)范的主體權(quán)利和義務(wù)表述，特別是要明確有關(guān)學(xué)校、教職員工和學(xué)生的權(quán)利義務(wù)，力戒空洞表述。其二，創(chuàng)設(shè)大學(xué)章程中訴訟機(jī)制，明確大學(xué)章程中軟法規(guī)范的救濟(jì)途徑。其三，優(yōu)化條款結(jié)構(gòu)，剔除模糊表述。

六、結(jié)語

兩所中醫(yī)藥大學(xué)章程的制定都是基于《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國高等教育法》和《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》而制定，章程話語的宣示性、口號性和抽象概括性有相當(dāng)比例的趨同性。大學(xué)章程是社會團(tuán)體的內(nèi)部規(guī)章制度，其存在著法律結(jié)構(gòu)缺陷、語用模糊、約略的模糊、行為主體模糊或缺失引起的大學(xué)章程的軟法泛化現(xiàn)象，其中以語用模糊最為明顯。這直接導(dǎo)致大學(xué)章程操作性低，無法保障廣大師生的合法權(quán)益，無法保證大學(xué)自主辦學(xué)，最終導(dǎo)致章程沒有實(shí)效， 大學(xué)章程淪為空文。優(yōu)化或硬化大學(xué)章程軟法，應(yīng)該通過優(yōu)化大學(xué)章程規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化救濟(jì)措施，力戒空洞和模糊話語，厘清各行為主體之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，這樣才能使大學(xué)章程真正成為大學(xué)的行動指南。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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[責(zé)任編輯：陳 明]