摘 要 遷徙自由是一項(xiàng)廣為世界各國(guó)憲法、法律和國(guó)際條約所承認(rèn)的基本人權(quán)，是人類趨利避害、促進(jìn)自身發(fā)展的基本需要。雖然我國(guó)1982年憲法條文中并不見(jiàn)“遷徙自由”的明文規(guī)定，似乎呈現(xiàn)一種公民權(quán)利保護(hù)的成文法缺位狀態(tài)。但本文認(rèn)為，遷徙自由實(shí)則是以一種默示形式存在于憲法之中，無(wú)需明文規(guī)定而當(dāng)然地成為我國(guó)憲法文本的題中之義，并能夠?yàn)槲覈?guó)戶籍制度改革等重要社會(huì)政策提供憲法性依據(jù)。

關(guān)鍵詞 遷徙自由 默示性 公民 基本權(quán)利 戶籍制度

作者簡(jiǎn)介：劉夢(mèng)，武漢大學(xué)中國(guó)邊界與海洋研究院國(guó)際法學(xué)碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D921 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.067

自1958年出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)戶口登記條例》開(kāi)始，我國(guó)實(shí)行嚴(yán)格的戶籍制度來(lái)實(shí)現(xiàn)人口基本信息管理、人口統(tǒng)計(jì)、社會(huì)福利保障和分配等社會(huì)效益。然而這項(xiàng)產(chǎn)生于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的戶籍制度在漫長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程中越來(lái)越成為禁錮人們自由遷徙的緊箍咒。隨著2014年國(guó)務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)戶籍制度改革的意見(jiàn)》的公布，戶籍制度改革試點(diǎn)也在各個(gè)地區(qū)如火如荼的展開(kāi)。戶籍制度改革的背后，是公民遷徙自由基本權(quán)利的呼喚。

長(zhǎng)期以來(lái)，不乏相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，戶籍制度改革的前提是“遷徙自由”的入憲，仿佛只有這樣才能為戶籍改革的具體制度的制定和實(shí)施提供合憲性依據(jù)。然而，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)擺脫“入憲”路徑依賴，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到縱使我國(guó)1982年憲法對(duì)遷徙自由沒(méi)有明文規(guī)定，遷徙自由作為一項(xiàng)公民基本人權(quán)，當(dāng)然地存在于我國(guó)的憲法之中，并能夠?yàn)槲覈?guó)戶籍改革提供憲法依據(jù)。

一、我國(guó)憲法對(duì)遷徙自由規(guī)定的歷史和現(xiàn)狀

新中國(guó)成立后，我國(guó)歷部憲法對(duì)遷徙自由的規(guī)定呈現(xiàn)了由肯定到否定，再到一定程度默認(rèn)的過(guò)程，我國(guó)公民的遷徙自由權(quán)利也經(jīng)歷了完全自由遷徙，嚴(yán)格控制遷徙，相對(duì)限制遷徙到有限自由遷徙的幾個(gè)形態(tài)的演變。

（一）憲法肯定階段（1949年至1957年）

這一階段表現(xiàn)為憲法明確承認(rèn)公民的遷徙自由。1949年新中國(guó)建立前夕，新政協(xié)會(huì)議通過(guò)了我國(guó)第一部憲法性文件《共同綱領(lǐng)》，其中第5條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)人民有思想、言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、通訊、人身、遷徙、宗教信仰及示威游行的自由權(quán)”。隨后，1954年《中國(guó)人民共和國(guó)憲法》第90條第2款中也規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有居住和遷徙的自由”。這成為我國(guó)建國(guó)以來(lái)首次正式寫(xiě)入公民的遷徙自由權(quán)的憲法文本。這一時(shí)期，國(guó)務(wù)院通過(guò)了《關(guān)于建立經(jīng)常戶籍登記制度的指示》，開(kāi)始對(duì)我國(guó)公民的戶口進(jìn)行登記和數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，但并未限制公民的遷徙自由。

（二）憲法否定階段（1958年到1978年）

這一階段表現(xiàn)為國(guó)家政策和法律制度開(kāi)始了對(duì)遷徙自由逐步遞進(jìn)的嚴(yán)格限制。1956年國(guó)務(wù)院發(fā)出了《關(guān)于防止農(nóng)村人口盲目外流的指示》，對(duì)“盲流”的控制成為行政機(jī)關(guān)控制農(nóng)村人口流入城市的主要手段；1958年，國(guó)務(wù)院頒布了《戶口登記條例》，代表著我國(guó)確立起了嚴(yán)格審批的戶籍管理制度，戶籍由統(tǒng)計(jì)功能轉(zhuǎn)變成了人口控制功能；隨著文化大革命的到來(lái)，國(guó)家對(duì)公民遷徙的政策更加收緊，直至1975年憲法最終將遷徙自由從憲法文本中刪除；1977年國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)的《公安部關(guān)于處理戶口遷移的規(guī)定》第一次提出了“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的概念和具體的限制措施，城鄉(xiāng)之間開(kāi)始形成巨大的壁壘；1978年憲法仍然沒(méi)能對(duì)遷徙自由予以恢復(fù)。

（三） 憲法相對(duì)限制階段（1979年到21世紀(jì)初）

進(jìn)入20世紀(jì)之后，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)日漸退出歷史舞臺(tái)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)開(kāi)始得到普遍的接受，人員的流動(dòng)性要求更加熱切。1982年憲法在經(jīng)過(guò)1988年、1993年和1999年三次修正之后，逐步確認(rèn)了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度，樹(shù)立建設(shè)“法治國(guó)家”的目標(biāo)。國(guó)務(wù)院隨即推出一系列改革政策，嚴(yán)格的戶籍制度從此有所松動(dòng)。

（四）憲法默示肯定階段（21世紀(jì)初至今）

2004年第四次修憲將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫(xiě)入了憲法，在這種人權(quán)保障價(jià)值的回歸下，一種默示性的公民遷徙自由理論得到越來(lái)越多學(xué)者的認(rèn)可。在默示性遷徙自由的理論下，憲法對(duì)遷徙自由的規(guī)定與否已經(jīng)不應(yīng)是實(shí)現(xiàn)遷徙自由的焦點(diǎn)，而應(yīng)轉(zhuǎn)向具體戶籍制度的改革。2001年國(guó)務(wù)院《關(guān)于推進(jìn)小城鎮(zhèn)戶籍管理制度改革的意見(jiàn)》使公民在小城市范圍內(nèi)的遷徙自由得到實(shí)現(xiàn)；2013年，前國(guó)務(wù)院總理溫家寶將“為自由遷徙創(chuàng)造公平制度環(huán)境”寫(xiě)入政府工作報(bào)告；2014年國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)戶籍制度改革的意見(jiàn)》。此后，以廣東、上海、北京為首的核心城市開(kāi)始陸續(xù)實(shí)行了城鄉(xiāng)戶口一體化、積分落戶等戶籍改革措施。如今，在全面建設(shè)小康社會(huì)的時(shí)代背景下，戶籍制度對(duì)人們的桎梏終將隨著戶籍制度的進(jìn)一步深化改革而逐漸被打破。

二、遷徙自由在我國(guó)現(xiàn)行憲法中模式存在的論證

（一）憲法學(xué)基本理論論證

默示性的憲法權(quán)利，或稱“憲法的剩余權(quán)利”、“潛在權(quán)利”、“漏列權(quán)利”，是指憲法文本中沒(méi)有明文規(guī)定，但是基于憲法基本精神而隱含在憲法文本中的公民基本權(quán)利。著名學(xué)者郭道輝認(rèn)為，憲法和法律保障的人權(quán)包括兩類：一類是已被憲法確認(rèn)的人權(quán)，即轉(zhuǎn)化為公民基本權(quán)利；一類為尚未憲法化或法定化的法外人權(quán)。 憲法學(xué)者韓大元認(rèn)為，人權(quán)是以人的尊嚴(yán)和自由為核心的價(jià)值體系，只要是為人的尊嚴(yán)的維護(hù)所必要的權(quán)利和自由都應(yīng)該納入國(guó)家保護(hù)的范圍。

第一，從憲法的內(nèi)容看，憲法是關(guān)于國(guó)家權(quán)力的正確行使和公民權(quán)利的有效保障的法律文件。就二者的關(guān)系而言，公民權(quán)利的有效保障居于支配地位。 傳統(tǒng)憲法學(xué)認(rèn)為，國(guó)家權(quán)力是個(gè)體權(quán)利讓渡而來(lái)的，因而公民權(quán)利支配和限制著國(guó)家權(quán)力的實(shí)施，國(guó)家權(quán)力的正確實(shí)施也正是為了保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此，遷徙自由作為現(xiàn)代法治國(guó)家公民的基本權(quán)利，理應(yīng)包含在憲法之中，成為國(guó)家保護(hù)的對(duì)象。

第二，從憲法的價(jià)值目標(biāo)上看，憲法是人權(quán)的產(chǎn)物，并以人權(quán)保障為終級(jí)的價(jià)值目標(biāo)。這意味著：只要是以人權(quán)保障為目的的基本權(quán)利，都應(yīng)當(dāng)是憲法的內(nèi)容。因此，不論憲法有無(wú)明文規(guī)定遷徙自由，公民都理所當(dāng)然地享有這項(xiàng)基本人權(quán)。

第三，從法理上看，“法無(wú)明文禁止即自由”。憲法是人權(quán)理論發(fā)展的結(jié)果，其主要功能是言明人民的主體地位，聲明公民的基本權(quán)利，而非有限地授予公民權(quán)利。因此，憲法沒(méi)有必要也不可能事無(wú)巨細(xì)地對(duì)公民權(quán)利作出列舉，因?yàn)橹灰獞椃](méi)有明文禁止，某項(xiàng)權(quán)利就順理成章地由公民享有。因此，憲法沒(méi)有明確遷徙自由并不妨礙公民享有遷徙自由。

（二）中國(guó)現(xiàn)行憲法相關(guān)條款論證

在我國(guó)憲法具體條文中，我們可以找到能夠引申出公民遷徙自由的相關(guān)條款：

第一，《憲法》第5條關(guān)于法治原則的規(guī)定。法治原則要求依法治國(guó)，要求國(guó)家依照法律規(guī)定治理國(guó)家。法治的深層含義是政府守法，即法治原則是用以約束政府行為的原則。政府在法治原則的鞭策下，必須按照法的基本精神和法的價(jià)值取向保障公民的基本權(quán)利，約束自身、防止權(quán)力的濫用。遷徙自由是法治的基本內(nèi)容之一，是政府有責(zé)任應(yīng)當(dāng)予以保障的基本人權(quán)。這是引申出遷徙自由的法治基礎(chǔ)。

第二，《憲法》第4條確立了我國(guó)是統(tǒng)一的多民族的國(guó)家。這是對(duì)我國(guó)單一制國(guó)家形式的確立，也是公民享有遷徙自由的重要依據(jù)。因?yàn)椋霸谝粋€(gè)政治與法律統(tǒng)一的國(guó)家里，公民的一項(xiàng)基本自由就是有權(quán)在他向往的地方生活或工作，對(duì)這項(xiàng)權(quán)利的阻礙，必然意味著國(guó)家在社會(huì)經(jīng)濟(jì)乃至法律上的割裂?！?因此，統(tǒng)一的多民族國(guó)家是遷徙自由權(quán)的政治依據(jù)。

第三，《憲法》第15條關(guān)于國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)定。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求勞動(dòng)力和資源能夠在全國(guó)自由流動(dòng)，即要求人們能夠自由支配自己的人身，實(shí)現(xiàn)遷徙行為，形成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。這是遷徙自由的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

第四，《憲法》第33條關(guān)于國(guó)家尊重和保障人權(quán)的規(guī)定。遷徙自由自古以來(lái)便是人權(quán)的基本要義之一，是促進(jìn)人們實(shí)現(xiàn)獨(dú)立人格、有尊嚴(yán)的生活的基本條件。人權(quán)保障條款的規(guī)定為保障遷徙自由提供了最根本的價(jià)值依據(jù)。

第五，《憲法》第33條關(guān)于公民在法律面前一律平等的規(guī)定。平等權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，也是憲法的一項(xiàng)基本原則，是實(shí)現(xiàn)其他基本權(quán)利的基礎(chǔ)和手段。它要求國(guó)家對(duì)每一位公民提供平等的法律保護(hù)，公民在法律面前平等地享有權(quán)利、履行義務(wù)。人天生具有歸類的傾向，目的是為了提高自身行為的效率，但是在法治國(guó)家中，國(guó)家對(duì)公民設(shè)定的分類標(biāo)準(zhǔn)必須符合憲法平等原則，即國(guó)家不能設(shè)定非法的歧視性區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)來(lái)限制公民行使權(quán)利。譬如，中國(guó)當(dāng)下的戶籍制度是根據(jù)公民天然的出身來(lái)區(qū)分戶口及其相應(yīng)的社會(huì)福利分配，限制人們的遷徙自由，這顯然不符合平等原則的要求。平等權(quán)要求每一位公民都能在自己的國(guó)土上被平等的對(duì)待，而不因出身和戶籍有所差別。因而，憲法平等原則是對(duì)戶籍制度限制遷徙自由最尖銳的批判，也是遷徙自由最有力的呼喚。

第六，《憲法》第37條關(guān)于人身自由的規(guī)定。遷徙自由是人身自由權(quán)的延伸，可以說(shuō)，如果公民沒(méi)有遷徙自由，就沒(méi)有真正的人身自由。因此，人身自由規(guī)定是遷徙自由存在的最明確的依據(jù)。

三、建立默示性遷徙自由認(rèn)知對(duì)我國(guó)公民權(quán)利保障的價(jià)值

默示性憲法權(quán)利是相對(duì)于明示的憲法權(quán)利而言的。在我國(guó)，默示性基本權(quán)利實(shí)際上具有比明示性憲法權(quán)利更重要的價(jià)值。默示性憲法基本權(quán)利的概念能夠完善我國(guó)憲法公民權(quán)利體系，維護(hù)憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

雖然，我國(guó)對(duì)公民基本權(quán)利的列舉規(guī)定趨于完善，但仍有部分世界共識(shí)的公民基本權(quán)利未被納入，例如公民的遷徙自由權(quán)?，F(xiàn)實(shí)中，人們往往過(guò)多關(guān)注明示性的憲法權(quán)利，導(dǎo)致學(xué)者每逢憲法沒(méi)有規(guī)定的權(quán)利就動(dòng)輒提出修改憲法的建議。我們要認(rèn)識(shí)到，頻繁修改憲法勢(shì)必會(huì)影響憲法的權(quán)威性和穩(wěn)定性，而引用默示性憲法權(quán)利，可以在保障憲法權(quán)威性和穩(wěn)定性的狀態(tài)下彌補(bǔ)我國(guó)憲法缺漏，完善我國(guó)的人權(quán)保障體系。對(duì)憲法權(quán)利的完善勢(shì)必會(huì)增加憲法的權(quán)威性和穩(wěn)定性，從而形成良性循環(huán)。

回歸到默示性遷徙自由的保障中，建立遷徙自由權(quán)利“默示性存在”的認(rèn)知，有利于我國(guó)現(xiàn)實(shí)的制度改革提供憲法依據(jù)?，F(xiàn)今，我國(guó)戶籍制度改革還存在許多難以撼動(dòng)的頑疾之處，原因之一就是憲法未能為改革提供權(quán)威的憲法依據(jù)，使得不合理得制度得以延長(zhǎng)存續(xù)時(shí)間。如果能夠援引默示性遷徙自由理論，并將其付諸于政府行政和司法實(shí)踐，促進(jìn)戶籍制度靈活改革，不斷適應(yīng)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的需要，戶籍制度壁壘的打破也將指日可待，社會(huì)公平正義也將在自由遷徙的領(lǐng)域得以彰顯。

注釋：

俞德鵬.新中國(guó)公民遷徙權(quán)利嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶?shí)證考察//憲法研究（第十卷）——中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)2008年年會(huì)論文集.成都：四川大學(xué)出版社.2008.188-195.

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