王家駿 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院

欺詐性告知中保險人解除權(quán)與撤銷權(quán)適用關(guān)系問題研究
——基于典型司法判例的分析

王家駿 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院

對于投保人欺詐性告知的問題，我國《保險法》中并未明確第16條對解除權(quán)作出限制的不可抗辯條款與《合同法》第54條第2款關(guān)于欺詐行為之撤銷權(quán)的適用關(guān)系，法院在判決和解釋上也持有不同的觀點。本文從立法的角度進行分析可以發(fā)現(xiàn)：對于欺詐性告知，不論是在法律體系上還是不可抗辯條款的設(shè)置目的上，均不能以《保險法》第16條不可抗辯條款的規(guī)定排除對《合同法》第54條第2款的適用，應(yīng)當(dāng)允許保險人行使撤銷權(quán)的行使以保護保險共同體的利益。但《保險法》中的不實告知行為仍然不同于《合同法》中所認(rèn)定的欺詐行為，對后者應(yīng)當(dāng)從四要件對其進行認(rèn)定。

一、問題的提出

欺詐性告知是我國保險業(yè)經(jīng)營中面臨的最大問題之一。對此，《保險法》第16條規(guī)定，對于因故意或重大過失而違反告知義務(wù)之情形，保險人有權(quán)解除合同。但在保險合同成立兩年后，保險人不得解除合同。此在學(xué)理上稱為不可抗辯條款。但我國《合同法》第54條第2款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！蹦敲矗诒ｋU合同中，若存在欺詐性告知之情形，保險人可否以《合同法》之規(guī)定來請求撤銷保險合同而不受不可抗辯條款之限制？其理論依據(jù)為何？此問題直接關(guān)系到保險合同的效力，對各方利益影響甚大，因而一直是保險法理論和實務(wù)當(dāng)中的爭議焦點。在最高人民法院2012年3月發(fā)布的《〈保險法〉司法解釋(二)征求意見稿》第9條和2014年10月發(fā)布的《〈保險法〉司法解釋（三）征求意見稿》第10條中，該問題兩次被列于司法解釋的建議稿當(dāng)中,但在最終公布的《〈保險法〉司法解釋二》和《〈保險法〉司法解釋三》中又均被剔除，問題的爭議程度可見一斑。隨著國務(wù)院法制辦《關(guān)于修改〈中華人民共和國保險法〉的決定（征求意見稿）》的公布，該問題重新引起了相關(guān)討論。對此，本文擬通過對目前法院典型判例進行梳理，分析不同判決背后之理論依據(jù)，以厘清《保險法》解除權(quán)與《合同法》撤銷權(quán)之間的適用關(guān)系，以期為司法裁判的適用和立法改革提供些許參考。

二、司法判例中的典型觀點與論證依據(jù)

（一）“排除適用”之判例與解釋

1.舉輕明重說

在某保險公司訴張某案中，張某投保時隱瞞牌照號碼、住所、續(xù)保前該機動車發(fā)生事故的情況，保險人認(rèn)為張某未盡到如實告知的義務(wù)，其欺詐行為導(dǎo)致某保險公司做出不真實的意思表示,請求依據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，撤銷原先的保險合同。二審法院認(rèn)為：關(guān)于某保險公司能否根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定行使撤銷權(quán)的問題，從行使解除權(quán)和撤銷權(quán)的法律后果看，被撤銷的合同自始沒有法律約束力，而合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。顯然，撤銷權(quán)更能徹底消除合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。故在某保險公司依法尚且不享有強制保險合同解除權(quán)的情況下，該公司依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定主張撤銷涉案合同，當(dāng)然也不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，所以在該案中，法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第54條之規(guī)定。法院的基本立場在于：撤銷權(quán)相對于解除權(quán)更加嚴(yán)格，也有著更嚴(yán)重的法律后果，既然法律已經(jīng)否決了保險人的解除權(quán)，“舉輕以明重”，其撤銷權(quán)自然也難以得到支持。

2.特別法優(yōu)先適用說

在某保險公司與朱某某保險合同糾紛案中，則出現(xiàn)了不同的論證依據(jù)。朱某某隱瞞因白血病住院之事實而投保，后保險公司因此以欺詐為由拒絕理賠。在一審當(dāng)中，法院認(rèn)為因為《保險法》第16條第3款不可抗辯條款的規(guī)定，當(dāng)投保人因故意或重大過失未履行如實告知義務(wù)，同時構(gòu)成合同法和保險法上的欺詐，保險人只能行使保險法上的解除權(quán)，而不得行使合同法或民法上的撤銷權(quán)。即在同時符合的情況下，保險人必須適用《保險法》之規(guī)定。二審法院更加明確地指出：“《保險法》系特別法，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用?！惫首罱K判決保險公司給付保險金。

3.督促權(quán)利說

在某保險公司訴徐某、張某等案中，張某父親隱瞞患慢性乙肝多年和曾因肝硬化住院治療的事實，以自身為被保險人向其投保終身壽險，保險人認(rèn)為張某父親隱瞞事實投保的行為已構(gòu)成欺詐，故要求撤銷雙方簽訂的保險合同。二審法院則認(rèn)為本案系保險合同引發(fā)的糾紛，首先應(yīng)適用《保險法》。因為對于張某父親（投保人）的行為，《保險法》已賦予保險公司相應(yīng)的法律救濟途徑，保險合同的解除或撤銷均能引起免除保險人保險責(zé)任的法律后果，保險公司怠于行使解除合同的權(quán)利后再行選擇適用《合同法》不符合法律規(guī)定。在該案件中，二審法院卻摒棄了一審法院關(guān)于特別法優(yōu)于一般法之理論，轉(zhuǎn)而認(rèn)為《保險法》已經(jīng)賦予了保險人之救濟權(quán)利，而保險人怠于行使，便沒有理由再選擇《合同法》之規(guī)定。

如果特別法優(yōu)于一般法之理論是以體系解釋為基礎(chǔ)，那么本案二審法院實際上否定了這種解釋方法，轉(zhuǎn)而采取的是更加直接的目的解釋之方式，認(rèn)為《保險法》所賦予保險人之權(quán)利，已經(jīng)足以保護保險人之利益，而在保險人怠于行使權(quán)利時，其請求權(quán)自然受到訴訟時效之限制。

（二）“并行適用”之判例與解釋

與上述判決不同的是，某些法院的判決承認(rèn)了《合同法》第54條第2款對投保人欺詐性告知情形的適用。雖然最終的判決仍有要求保險人承擔(dān)給付保險金責(zé)任的情況，但卻出現(xiàn)了通過《合同法》來解釋為何保險人不能免責(zé)，這實際上也承認(rèn)了《合同法》撤銷權(quán)的“并行適用”。

1.實質(zhì)性損害說

在某保險公司訴單某某案中，投保人在投保時提供的暫住證及機動車的合格證與實際情況不符，據(jù)此保險人認(rèn)為投保人有欺詐之行為，但在判決中法院則認(rèn)為：法律并未禁止投保人異地投?；蛞耘f車投保該險種，而且機動車交通事故責(zé)任強制保險主要采取定額收取保險費的收費方法，對于保險人是否同意承保及保險費的收取并無實質(zhì)影響，亦未增加保險人的承保風(fēng)險。即便被告在投保過程中作了不實陳述，亦未給原告造成任何實質(zhì)損害，即保險人并不能被認(rèn)定為《合同法》第54條第2款中規(guī)定的民事欺詐受損害方。因此，本案保險合同不足以據(jù)此撤銷。在該案件中，雖然在最后依然判決保險人需要支付保險金，但是在說理依據(jù)上并沒有排斥《合同法》第54條第2款之適用，只是認(rèn)為行為沒有給對方造成實質(zhì)性的傷害，因此并不認(rèn)為是《合同法》中所規(guī)定之欺詐。換而言之，在該案件當(dāng)中，法院實際上是承認(rèn)了《合同法》相關(guān)條款之適用，但是對于欺詐行為的解釋，其本身所采取的對欺詐行為的認(rèn)定更為嚴(yán)格。

2.不實告知不同于欺詐說

在某保險分公司與駱某甲等案中，被告駱某甲的妻子在確診出癌細胞后向保險公司投保，后駱妻死亡，保險公司發(fā)現(xiàn)投保人不實告知之后已逾兩年，故請求以《合同法》第54條之規(guī)定撤銷保險合同。一審法院以特別法優(yōu)于普通法之理由排除了合同法中第54條之適用，但二審法院認(rèn)為：從《保險法》第16條的規(guī)定看，保險法并沒有將“投保人未履行如實告知義務(wù)”界定為《合同法》第54條規(guī)定的“欺詐的手段”。僅以特別法優(yōu)于普通法的原則排除《合同法》的適用不當(dāng)。在該案件上，二審法院明確地認(rèn)為，《保險法》第16條與《合同法》第54條之間不是特別法與一般法之間的關(guān)系，以保險法上的不實告知與合同法上的欺詐并不完全等同為理由而未確定投保方欺詐行為之存在。但并沒有明確“欺詐”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。

可見在目前法院的典型判決中，不僅對于《保險法》第16條與《合同法》第54條之間的適用關(guān)系存在不同的觀點，并且在這些觀點的內(nèi)部也存在不同的說理依據(jù)。盡管不同的觀點證成可能產(chǎn)生相同的結(jié)果，但是其中仍然存在著對于不可抗辯條款的規(guī)范解釋與立法目的的不同理解，因此必須就上述證成的觀點進行辨析。

在對現(xiàn)有的案例進行整理歸納的基礎(chǔ)上，可以發(fā)現(xiàn)，目前對于《合同法》第54條第2款之規(guī)定在適用上并不一致，有些法院“排除適用”有關(guān)撤銷權(quán)之規(guī)定，而有些法院則反而根據(jù)《合同法》之規(guī)定作出判決。并且，即使在觀點相同的判決中，其背后的說理論證依據(jù)也存在不同的觀點。

三、“排除適用”理論之辨析

上述“排除適用”的三個典型案例在對其理論依據(jù)之解釋方式上，基本涵蓋了目前對于該問題的“排除適用”的解釋方式。此種情況可以在一定層面上反映出法院對排除適用的理論依據(jù)的不同認(rèn)識。那么，令人疑問的是：排除適用的觀點其本身是否有完全充分的理論依據(jù)？是對該問題的認(rèn)識不清還是該觀點本身就存在著問題？因此，仍需要對排除適用之理由進行逐一分析。

（一）舉輕明重說之缺陷

沒有充分的理論可以說明解除權(quán)之效果輕于撤銷權(quán)。實際上，在行使合同撤銷權(quán)的情況下，保險合同自始無效，合同雙方當(dāng)事人需要將已經(jīng)獲得的財產(chǎn)還予對方，權(quán)利義務(wù)就此消除。對于因欺詐而給對方造成的損害，造成損害的一方仍然需要承擔(dān)賠償責(zé)任。與此相對，合同解除后，在合同已經(jīng)履行的情況下，確實可以根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，采取恢復(fù)原狀或其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。但是這種區(qū)別并不能說明解除權(quán)保留了部分合同權(quán)利義務(wù)，因而效果輕于撤銷權(quán)，而是為了給予合同當(dāng)事人一方以更為有利的條件。合同解除是違約的一種補救措施,目的是為了保護非違約方的利益。與撤銷不同的是，合同的解除在某些情況下對合同已經(jīng)履行的部分不采取恢復(fù)原狀的方式。但在大部分情況下，解除確實包含了對實際履行恢復(fù)原狀的嘗試。在這種情況，解除權(quán)與撤銷權(quán)之間的區(qū)別是很模糊的，兩者并無當(dāng)然的輕重之分。且保險合同屬于繼續(xù)性合同，在解除問題上，在雙方互為相應(yīng)支付時，強調(diào)溯及力，要求全面恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，除了增加不必要的迂回曲折外，對當(dāng)事人沒有任何好處，因此不如規(guī)定這些合同解除無溯及力。我國《保險法》中保險人得保留保險費的規(guī)定，也在于解決保險人已經(jīng)履行的風(fēng)險分散義務(wù)無法獲得恢復(fù)原狀之問題，并非保留合同權(quán)利義務(wù)而產(chǎn)生所謂較輕的效果。

從權(quán)利設(shè)置的功能分析，在最終的效果上，撤銷權(quán)的效果有不基于合同而產(chǎn)生的損害賠償之效果，其目的在于保證意思自由，而解除權(quán)有基于合同而產(chǎn)生之違約效果，目的在于維護當(dāng)事人之利益，兩者并無明顯孰輕孰重之區(qū)別。況且，在我國保險法中，投保人在因故意違反告知義務(wù)之情形下，保險人有權(quán)解除保險合同并保留保險費。而在行使撤銷權(quán)的情況下，則保險人需要返還保險費并另行訴求因欺詐而造成的損害。至于損害與保險費兩種額度何種為重，尚未可知。所以，以撤銷權(quán)之效果更能保護保險人之利益，難說有堅實依據(jù)。

（二）特別法優(yōu)先適用說之缺陷

《合同法》與《保險法》同為全國人大常委會制定的法律，并沒有上位法與下位法之問題，僅能采特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則。而其中所指的特別，通常指：在適用對象方面，對特定主體和特定事項有效的法優(yōu)先于對一般主體和一般事項有效?！八^特別與一般，需是特別之主體與事項均包含在一般的主體與事項中，此時才能有特別法優(yōu)先于一般法之應(yīng)用?！?/p>

基于上述理論，保險法上的解除權(quán)與合同法上的撤銷權(quán)在對應(yīng)的事項上并不是這種包含與被包含的關(guān)系，其立法要件、目的及法律效果均不相同，兩者在邏輯的結(jié)構(gòu)上系交集之狀態(tài)。而從法律競合理論上來看，“兩個法律之要件若呈現(xiàn)交集之狀態(tài)，因為互有對方所不具備之要件，故無謂何者為何者之特別法的關(guān)系”。在主觀上，保險法中解除權(quán)所對應(yīng)的主觀狀態(tài)包括故意與重大過失，在我國《保險法》中，包括重大過失也可能構(gòu)成違反告知義務(wù)。但是在合同法中，撤銷權(quán)僅在惡意欺詐的情況下才得以行使。在立法目的上，告知義務(wù)立法之目的可以分為兩點：第一，發(fā)現(xiàn)投保人風(fēng)險是否屬于可保范圍之內(nèi)，即是否可以與投保人訂立保險合同；第二，對投保人的具體危險狀況進行評估，從而正確地厘定保險費率，保證保險共同體資金之安全。即設(shè)置解除權(quán)之目的，既有保護保險人決策自由之功能，也有保護保險人或者保險共同體資金安全之功能。而《合同法》中設(shè)置撤銷權(quán)之目的，（基于欺詐而產(chǎn)生的撤銷權(quán)）并不是為了保護財產(chǎn)，而是為了保護當(dāng)事人的決策自由。所以，在范圍上，保險法中告知義務(wù)上解除權(quán)之設(shè)定與《合同法》中欺詐之設(shè)定并不能謂之特別法與一般法之關(guān)系。或者說，整個《保險法》與《合同法》都不能謂之特別法與一般法的關(guān)系，而是呈現(xiàn)一種交叉狀態(tài)。因此，保險人在投保人或被保險人違反如實告知義務(wù)時，依保險法的規(guī)定有解除合同權(quán)，除此之外也可能依民法關(guān)于有欺詐行為的規(guī)定行使撤銷權(quán)，兩者并行不悖。

（三）督促權(quán)利說之偏失

采用特別法排除一般法之理由乃是從體系解釋上對欺詐問題進行處理。而督促權(quán)利說則以目的解釋之方法，指出《保險法》中不可抗辯條款之目的在于督促保險人盡力調(diào)查以行使權(quán)利，在規(guī)定可以行使解除權(quán)的情況下，保險人未盡力查明事實而怠于主張解除權(quán)的，則難以再主張撤銷權(quán)之應(yīng)用。此觀點在理論基礎(chǔ)上可謂是上述排斥適用案例中最為有力的解釋。該理論認(rèn)為，不可抗辯條款之意旨在督促保險人及時履行核保調(diào)查義務(wù)。保險人是經(jīng)營風(fēng)險事業(yè)的專業(yè)機構(gòu)，具有相應(yīng)的專業(yè)能力。在與投保方締結(jié)合同時，保險人應(yīng)有能力對擬承保的風(fēng)險進行負(fù)責(zé)的評估，保險公司兩年期間內(nèi)不作為，是一種疏于管理和漠視自己權(quán)利的放任行為，保險公司理應(yīng)對這種行為所產(chǎn)生的不利后果承擔(dān)責(zé)任。尤其是在壽險合同中，之所以設(shè)立不可抗辯條款是因為壽險合同具有長期性，在保險人有足夠的時間去求證合同的真實性之后，應(yīng)收回其爭辯權(quán)。畢竟不實告知的情況較少，且壽險合同不穩(wěn)定的狀態(tài)難以獲得社會大眾的歡迎，而維持壽險合同所帶來的社會利益顯然更應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先地位。不可抗辯條款不僅保護被保險人的期待利益，而且還督促了保險人在規(guī)定時間內(nèi)完成盡職調(diào)查，如果保險人沒有這樣做，那他受到懲罰是應(yīng)該的。

但保險公司在保險事故出現(xiàn)后才積極調(diào)查投保人是否存在不實告知之問題，是否真是由于懶惰所致？實際上，在保險經(jīng)營當(dāng)中，保險事故發(fā)生后對于投保人告知之事實進行調(diào)查，實乃行業(yè)經(jīng)營之慣例。否則對于保險人而言，必須要對每一個合同進行詳盡的調(diào)查，其任務(wù)之繁重難以想象。保險人之所以使用投保問卷，目的就是為了使用事后調(diào)查來取代事前調(diào)查，以便降低經(jīng)營成本，而要求保險人在保險合同訂立前竭盡全力進行調(diào)查將會完全抵消保險人的努力。如果在每個合同成立后都要盡力調(diào)查會無形中增加保險人的經(jīng)營成本，這種成本最終仍然會體現(xiàn)在向所有投保人收取的保費上，這樣的負(fù)擔(dān)也是誠實保險人所不愿意看到的。

并且，一味地要求保險人盡力去調(diào)查事實，對保險人過于嚴(yán)苛。若保險人之調(diào)查已經(jīng)達到能夠辨析出投保方所有信息是否正確的水平，那么告知義務(wù)的存在意義究竟為何？若實行撤銷權(quán)，保險人必須證明投保方有欺詐行為，在舉證之難度上要明顯大于解除權(quán)，并且需要返還保險費，故即使適用《合同法》第54條之規(guī)定，也不會使得保險人過于懶惰而怠于行使解除權(quán)。

四、解除權(quán)與撤銷權(quán)適用關(guān)系辨析——以目的解釋為中心

從上述分析來看，目前法院所采取之“排除適用”的理由都不足以解釋《合同法》與《保險法》中撤銷權(quán)與解除權(quán)的適用關(guān)系。換而言之，從法律的內(nèi)部體系或邏輯關(guān)系是無法分辨出兩者適用關(guān)系的。對此，就需重新回到不可抗辯條款設(shè)置的立法的真正目的，從而明確欺詐性告知是否侵犯了不可抗辯條款的本質(zhì)功能。

（一）不可抗辯條款立法目的之全貌

1.不可抗辯條款立法目的的反面解釋

不可抗辯條款限制了在投保方不實告知情況下保險人所享有的解除權(quán)。那么，對不可抗辯條款立法目的的解釋顯然要從這種限制的原因進行分析。從反面進行解釋，在允許保險人不受時間限制而任意解除合同的情況下，投保方可能陷于三個方面的不利地位，而不可抗辯條款的立法目的恰恰在于防止投保方陷入這些不利地位當(dāng)中。

第一，投保方在辯解上的不利地位。如果保險事故尤其是人身保險事故是在投保后的較長時間后發(fā)生，由于數(shù)據(jù)的消逝和記憶的模糊，投保方將很難為當(dāng)初自己可能出現(xiàn)的漏告或過失誤告行為辯解。并且，保險人如果否定保單的有效性，直接受到傷害的實際上是保單受益人，而受益人并沒有機會在投保時了解和檢驗保單的有效性，在發(fā)生保險事故后，要受益人來證明保單的效力，顯然是不公平的。而且在被保險人死后，受益人通常不能了解投保時的告知情況。其結(jié)果不僅使被保險人失去了應(yīng)有的保障，也影響了保險業(yè)的聲譽。所以，設(shè)置不可抗辯條款來改善保險人與公眾的關(guān)系的努力是必要的，“因為一些信譽不好的壽險保險人，過去一直利用微不足道的原因使合同無效”。

第二，生活負(fù)擔(dān)上的不利地位。一般而言，超過兩年期間的保險合同多為長期甚而終身的人壽保險合同。人們購買人壽保險，目的正在于防范經(jīng)濟生活風(fēng)險，對于以死亡為給付條件并以后代或配偶為受益人的人壽保險，保險金意味著已死亡的被保險人后代或配偶的生活保障。尤其是在經(jīng)歷了多年以后，投保方之家屬年老體弱，缺少經(jīng)濟來源，可能更處困境，此時解除保險合同必然造成社會之負(fù)擔(dān)。

第三，保險機會上的不利地位。根據(jù)保險學(xué)的經(jīng)典理論，由于人身保險的特性，當(dāng)被保險人處于青壯年時期，身體健康且工作穩(wěn)定，保險事故的發(fā)生概率較小，其訂立保險合同的機會較大，較可能符合承保條件，所付出的保險費也較少。但如果被保險人在訂立合同多年后才主張解除合同，這時被保險人可能由于健康狀況的變化而成為不可保體，喪失獲得保險保障的機會，或者因年齡較大，重新投保需要繳付較多的保險費。這顯然相當(dāng)于剝奪了投保人投保的機會，最應(yīng)當(dāng)和最希望受到保險合同保障的人反而無法獲得相應(yīng)的保護。

2.不可抗辯條款立法目的的正面解釋

可見，如果在保險法上允許保險人在訂立的保險合同經(jīng)歷多年以后隨意解除合同，不僅使得投保方在抗辯上無能為力，并且在投保機會和對親屬的保護上也將陷于極為不利的處境。在早期，保險人往往根據(jù)那些遙遠而不清晰的理由隨意解除合同，使被保險人的家屬無法獲得人壽保險的保障，使得保險人的社會評價極為惡化。更重要的是，由于人壽保險的長期性，人們購買人壽保險的目的往往在于防范遠期的經(jīng)濟生活風(fēng)險，避免因被保險人的年老體衰而導(dǎo)致其家庭遭受經(jīng)濟生活上的困難?！耙粋€人生命的經(jīng)濟價值體現(xiàn)在他與其他生命關(guān)系當(dāng)中。正如古語所言：人不可能獨立存在，相反，他是為別人的利益活著，在任何時刻，生命的延續(xù)都應(yīng)該有利于他人、家庭后代、商業(yè)團體或教育慈善機構(gòu)。人壽和健康保險的必要性也在于此?！惫识?，維護人壽保險合同的穩(wěn)定性就變得十分重要。

因此，不可抗辯條款的立法緣起，一方面在于顧及法律關(guān)系之安定性，“從公共政策的角度看，社會不希望讓受養(yǎng)者在許多年中一直無法確定是否因重大不實告知而喪失權(quán)利，以及使受養(yǎng)者在被保險人死亡后變得無依無靠”。另一方面，如果保險公司平時勤于收取保費，每待保險事故發(fā)生時，才主張投保方違反如實告知義務(wù)，進而解除契約而免責(zé)，使社會大眾對于保險制度及保險公司產(chǎn)生極度的不信任感。不可抗辯條款的出現(xiàn)，顯然能使保險公司的人壽保險業(yè)務(wù)更贏得公眾信任，促進人壽保險的發(fā)展與社會大眾生活的穩(wěn)定，也因此成為立法上的選擇。

（二）欺詐性告知對不可抗辯條款立法目的的侵犯

雖然不可抗辯條款確實以維護合同的穩(wěn)定性、保護投保方為立法目的，但是在欺詐性告知的情形下，表意人決定其意思的自由已不復(fù)存在，而自由地決定意思是私法自治的條件。欺詐性告知之問題在于控制了保險人自由決定意思的權(quán)利，使保險人基于錯誤的認(rèn)識訂立保險合同，而這種情況已經(jīng)明顯地背離了不可抗辯條款的立法目的。

第一，欺詐性告知中投保方辯解上的不利地位不值得維護。欺詐性告知所隱瞞的事實通常為保險人的拒保情況。最典型的例子為上述案例中出現(xiàn)的已經(jīng)患有某種疾病而故意隱瞞以獲得保險金之情形。一般的不實告知的問題主要影響了保險人對于保險事故發(fā)生概率的估計，從而對保險費的厘定造成了影響。但若投保方正確告知，保險人并不會絕對拒絕訂立保險合同，其可能會采取增加保險費、增加除外責(zé)任等方式訂立保險合同。所以非欺詐性不實告知導(dǎo)致了風(fēng)險的估計上的偏差，但投保方還是繳納了一定的保費，所承保的風(fēng)險雖可能發(fā)生幾率較大但并不是必然會發(fā)生的。而根據(jù)上述分析，欺詐之危害性明顯大于一般的不實告知，其本身對于保險合同的對價性和保險共同體的安全性具有一般不實告知不可相比之嚴(yán)重性。

第二，欺詐性告知中保險合同的穩(wěn)定性不值得維護。雖不可抗辯條款之法理依據(jù)乃是對生命的人道主義關(guān)懷，但是這種人道主義關(guān)懷必須建立在一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)上。保險之存在固然存在著相當(dāng)?shù)纳鐣r值和人道主義倫理在其中，但是保險是團體性事業(yè)，秉持人人為我、我為人人之理念，以大數(shù)法則為經(jīng)營基礎(chǔ)。一般的不實告知雖存在過錯而損害保險經(jīng)營之基礎(chǔ)，但本身仍在為保險共同體貢獻一份心思，然在欺詐情形下投保人本身已經(jīng)完全忽視了社會秩序和他人利益，嚴(yán)重破壞了保險經(jīng)營的基礎(chǔ)和人道關(guān)懷實施的條件。以獲取保險金為根本目的，只識人人為我，不識我為人人，其是否值得保護，孰值懷疑。

并且，雖然辯解和生活負(fù)擔(dān)上的不利地位在時間較長的情況下確實可能存在，但是，從上述案例卻可以發(fā)現(xiàn)：在欺詐性告知中，被保險人往往在身患醫(yī)學(xué)上難以治愈的疾病的情況下隱瞞真實情況而投保，在兩年之后很快要求保險人支付保險金。此類投保方并不期望保險合同長期存在，一旦經(jīng)過兩年之期便立即請求賠償。所以對此類保險合同的穩(wěn)定性完全沒有理由進行維護。

第三，欺詐性告知中投保方的保險機會不值得維護。不可抗辯條款之所以能夠為保險經(jīng)營所接受，是因為保險合同訂立經(jīng)過一定時間后，若未發(fā)生保險事故，則說明未如實告知之事實在保險人危險估計上并不存在嚴(yán)重影響，從而不影響保險人對風(fēng)險之綜合估計。如日本學(xué)者小町谷操三所言：“唯契約訂立后經(jīng)過2年，未發(fā)生保險事故，則顯然可見，該事實對于保險人的危險估計并無重要影響，從而不承認(rèn)保險人之解除權(quán)，并無不妥之處，故有訂定不可爭條款之必要?！奔赐侗Ｈ宋慈鐚嵏嬷膬?nèi)容，如果保險事故確實持續(xù)一段時間沒有發(fā)生，足以表明這種未告知的危險已經(jīng)不會對保險人對事故發(fā)生的估計產(chǎn)生影響。但反觀欺詐性告知之情況，惡意投保本身就是帶有已經(jīng)發(fā)生之事件進行投保，或者在保險合同訂立后制造保險事故，在對風(fēng)險之影響上，以達必然發(fā)生之程度，已經(jīng)嚴(yán)重影響保險人之估計。雖然投保地位上之不利確實可能造成投保方喪失獲得保險的機會，但在那些惡意欺詐的情況下，被保險人最初可能本身便不是可保體，例如在上述案件中身患嚴(yán)重疾病的被保險人到任何保險公司可能都是被拒保的，所以其本身所遭遇之狀況不會隨著時間的推移而發(fā)生變化。因本無投保地位上有利于不利之區(qū)別，也不會損害投保方之利益。即使經(jīng)過了兩年的時間，這種風(fēng)險的概率也不可能隨著時間的流逝而淡化，因此與不可抗辯條款本身對危險估計的假定不存在嚴(yán)重影響之理論斷不可兼容，欺詐之行為斷難受到不可抗辯條款的保護。

（三）比例原則上的解釋

除立法目的上的分析之外，不可抗辯條款的應(yīng)用所帶來的法效果上的考察也極為重要。以刑法和民商法的立法平衡為分析，我國《刑法》第189條將保險合同上的嚴(yán)重詐騙行為列為保險詐騙罪。但是如果在欺詐性告知中排除《合同法》中關(guān)于欺詐問題規(guī)定的適用，則有可能造成：投保人在惡意欺詐的情況下，數(shù)額如果達到刑事處罰的標(biāo)準(zhǔn)，則投保人將會面臨刑法的處罰；假設(shè)投保人欺詐之金額稍微少于刑法規(guī)定之?dāng)?shù)額，在兩年之后投保人不會受到刑法懲處的同時，還能得到相應(yīng)的保險金。僅僅是因為欺詐數(shù)額上的些許差別，就導(dǎo)致投保人與保險人命運的天壤之別，實在有違法律本身之比例原則。若出現(xiàn)投保方十分精通刑法之懲處標(biāo)準(zhǔn)，故意維持欺詐之保險金額度，則有可能順利獲得保險金而不受任何懲罰。雖然刑法與民商法并不屬于同一體系之內(nèi)，但是兩者都具有維護社會秩序之作用。而一種行為在刑法已經(jīng)明確否定的情況下，若仍然為民商法所承認(rèn)，在效果上將造成兩種立法的沖突。

五、我國《保險法》上欺詐性告知的認(rèn)定

從上述分析可知，以《保險法》上不可抗辯條款來排除《合同法》上欺詐條款之適用，已經(jīng)完全背離了不可抗辯條款的立法目的，保險合同中的欺詐行為對于保險共同體之損害使其不能被不可抗辯條款所化解。所以,以《合同法》第54條之規(guī)定訴求撤銷保險合同應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。但最令人?dān)心的問題便是采取撤銷權(quán)之規(guī)定可能就是架空解除權(quán)之規(guī)定。并且，從上述支持“并行適用說”的判例中可以看出，對何為欺詐性告知法院目前也并未形成明確統(tǒng)一的意見。從對特別法與一般法的分析可以看出，欺詐與不實告知并不相同，但要準(zhǔn)確地適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定，就必須明確如何認(rèn)定欺詐性告知。

（一）《合同法》上欺詐之構(gòu)成要件

我國《保險法》尚未對何為欺詐進行明確的定義，對欺詐做出具體規(guī)定的主要為《民法通則》第58條、《合同法》第54條第2款。在國內(nèi)學(xué)者的意見當(dāng)中，目前主流觀點為四要件說，王利明、梁慧星、王澤鑒等學(xué)者均持此觀點，雖各有不同表述，但大致可總結(jié)為：（1）需有欺詐之故意；（2）需有欺詐之行為；（3）需使對方當(dāng)事人產(chǎn)生錯誤；（4）對方當(dāng)事人錯誤意思表示與欺詐人之故意存在因果關(guān)系。除此之外，李友根教授在討論欺詐消費者的問題上認(rèn)為，欺詐行為的構(gòu)成要件僅為“欺詐故意和欺詐行為”兩個要件即可，不需要合同當(dāng)事人產(chǎn)生錯誤并做出錯誤的意思表示。孫玉榮教授則認(rèn)為，欺詐的要件應(yīng)采三要件說，而排除因果關(guān)系的要件。

本文認(rèn)為，在保險法中欺詐性告知的認(rèn)定上，仍需以四要件說為準(zhǔn)：（1）從法律的規(guī)范解釋上，我國《民法通則》第58條、《合同法》第54條之規(guī)定均明確采取四要件來認(rèn)定《合同法》上的欺詐行為。在承認(rèn)《合同法》第54條對欺詐性告知得以適用的前提下，如果不存在特殊的規(guī)定，顯然仍應(yīng)當(dāng)采取《合同法》之規(guī)定；（2）即使回到理論爭議中，上述學(xué)者提出的二要件說、三要件說，更多是針對特別之問題（消費者權(quán)益保護）提出，其理論基礎(chǔ)在于保護消費者等特殊主體，擴大對欺詐的認(rèn)定范圍，防止占有優(yōu)勢的一方肆意作出虛假宣傳。但在欺詐性告知當(dāng)中，作出欺詐性告知的主體為投保方而非保險人，其情形與消費者權(quán)益保護問題所涉及的情形蓋不相同。雖然最高人民法院在司法解釋上并未提出對因果關(guān)系要件的要求，但學(xué)術(shù)解釋上多要求錯誤判斷與意思表示之間需有因果關(guān)系。因此，在欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，保險合同中欺詐性告知情形并不存在進行特殊考量的必要，所以仍然應(yīng)當(dāng)以《合同法》之法定要件為準(zhǔn)。

值得注意的是，2012年中國保監(jiān)會頒布了《關(guān)于加強反保險欺詐工作的指導(dǎo)意見的通知》（保監(jiān)發(fā)〔2012〕69號），其中規(guī)定：“保險欺詐，是指利用或假借保險合同謀取不法利益的行為，主要包括涉嫌保險金詐騙類、非法經(jīng)營類和保險合同詐騙類等。”并將保險金詐騙行為列舉為：“故意虛構(gòu)保險標(biāo)的，騙取保險金；編造未曾發(fā)生的保險事故，或者編造虛假的事故原因或者夸大損失程度，騙取保險金；故意造成保險事故，騙取保險金的行為等?！睆纳鲜霰１O(jiān)會所定義的欺詐來看，其在主觀方面、行為上已經(jīng)作出了規(guī)定。但是在保險人是否產(chǎn)生錯誤意思，并且根據(jù)錯誤之意思做出表示上卻沒有進行限定，并且其將投保方進行欺詐行為進行了類型化。那么，如上述案件中之情況，投保方隱瞞已經(jīng)發(fā)生之病情而惡意投?；蛘唠[瞞機動車發(fā)動機更換的行為，是否當(dāng)然屬于欺詐性告知？除類型化的行為之外，其他情形是否不屬于保險欺詐？顯然，故意夸大損失之程度本屬于保險事故發(fā)生后出現(xiàn)之問題，雖確屬保險欺詐，但并不屬于此處討論的欺詐性告知。所以，保監(jiān)會的規(guī)定只能是用來進行警示說明，以在廣義上說明通常意義上保險欺詐的情形，但并不能完全用來確定告知義務(wù)上的欺詐行為。在欺詐性告知的情形下，要確定適用《合同法》第54條之規(guī)定，仍需要以四要件為準(zhǔn)。

（二）欺詐性告知的具體認(rèn)定

1.欺詐之故意

保險欺詐必須以造成保險人的意思表示錯誤為目的。在不實告知的情形中同時存在故意違反告知義務(wù)和重大過失違反告知義務(wù)之情形，這就需要在適用法條的過程中排除不實告知中的重大過失行為。同時認(rèn)定故意之意圖仍然需限縮：在某些情況下，投保方故意隱瞞或歪曲某些事實，亦有可能是為了避開保險人可能收取的高昂的保費或其他類似的條款（如共保條款、自付額條款等）。但這種情況下若進行如實告知，保險人仍然會承保，從實際情況來看保險事故并不是已經(jīng)發(fā)生的，也不會如上文所言嚴(yán)重地侵害保險經(jīng)營的基本原則。所以并不是所有的故意都是欺詐行為。

真正被認(rèn)定為欺詐要件的故意應(yīng)該是投保方故意不實告知是為了回避保險人可能存在的拒保。這種情況下，保險人實際上對于投保方的風(fēng)險本來是不會承保的。但是投保方所進行的欺詐性告知的目的是為了讓保險人對風(fēng)險判斷產(chǎn)生錯誤，從而使自身之風(fēng)險獲得承保，并最終獲得保險金，只有這樣才足以影響到保險人根本的意思表示。如上文案例中，在投保方已經(jīng)身患某些拒保病癥的情況下故意隱瞞事實，而在兩年之后請求保險金，屬于欺詐之情形。

2.欺詐之行為

投保方必須做出欺詐之行為，否則便不可能使得保險人陷入錯誤認(rèn)識。這種行為必須誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示。一般而言欺詐性告知有兩種情形：一是故意隱瞞某種事實，即消極地不作為，最為顯著者為上述案例中投保方隱瞞被保險人已經(jīng)身患保險合同所承保風(fēng)險之疾病。這種情況下，保險人并不知投保方之真實情況，認(rèn)為投保方并不具備拒保之事項。因此，隱瞞也可以被認(rèn)定為欺詐行為。二是故意編造虛假的事實，即積極地作為，從而讓保險人認(rèn)為被保險人可保。此種情況在實務(wù)中也經(jīng)常遇到，但是若這種對于某一事實的陳述是一種主觀上的意見，譬如認(rèn)為自己身體良好而并沒有患某種疾病，則仍然應(yīng)當(dāng)歸于對不實告知的認(rèn)定當(dāng)中。

需要指出的問題是，在人身保險合同中，若被保險人與投保人非同一人，因為被保險人之欺詐性陳述而致使保險人做出錯誤意思表示，保險人是否可以要求撤銷保險合同？這實際上是我國保險法告知義務(wù)上本身存在的問題：將被保險人遺漏在告知義務(wù)主體之外，仍將保險合同僅僅視為投保人與保險人之間的合同。2015年最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(三)》第5條規(guī)定：“保險合同訂立時，被保險人根據(jù)保險人的要求在指定醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)進行體檢，當(dāng)事人主張投保人如實告知義務(wù)免除的，人民法院不予支持?！睆膫?cè)面確定了保險人要求被保險人進行體檢的權(quán)利，但對被保險人的告知義務(wù)仍未明確。在各國立法例上，《德國民法典》第123條第2款、《日本民法典》第96條第2項，均規(guī)定欺詐系由第三人所為的，對于另一方所做的意思表示，只有當(dāng)另一方明知或應(yīng)知事實的時候，才可撤銷。此可作為未來完善法律之參照。就當(dāng)前而言，在對該問題進行裁判中，應(yīng)當(dāng)對投保人與被保險人之關(guān)系進行判斷，若其屬于近親屬或撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系而對被保險人最初身患嚴(yán)重疾病聲稱不知情者，則可納入投保人之欺詐行為。

3.保險人的意思錯誤之判斷

欺詐的構(gòu)成需要造成保險人意思的錯誤，那么這種錯誤應(yīng)當(dāng)如何確定則成為關(guān)鍵。目前保險公司對于社會上存在的大部分風(fēng)險都是可以承保的。某人身體狀況或財產(chǎn)狀況之優(yōu)劣的不實告知，會影響保險合同厘定保費之高低，但大部分情況下保險人都會與之訂立保險合同，故不能稱之為造成保險人意思表示錯誤。所以保險合同中的欺詐之認(rèn)定必須是關(guān)于承?；蚓鼙５囊馑急硎?。如上所述，撤銷權(quán)是為了維護當(dāng)事人的意思表示自由，而解除權(quán)則是為了保護當(dāng)事人的利益。在《保險法》第16條第2款中規(guī)定了兩種情形可以解除保險合同：一是影響保險人決定是否承保，二是影響保險人厘定保險費率。在第一種情況中，所導(dǎo)致的是保險人錯誤意思表示，而第二種情況中，影響的是保險人或者是保險共同體的利益。所以，在判斷欺詐行為的情況下，只有在故意影響了保險人決定是否承保的行為才能適用《合同法》第54條第2款之規(guī)定。在保險事故發(fā)生后，“解除權(quán)之行使，必須以相對人之未告知或不實說明事項和保險事故之發(fā)生有直接影響之關(guān)系；若保險人撤銷權(quán)之行使，則以相對人故意隱匿事實或故意為不實之說明，致使保險人限于錯誤而為訂立保險契約之意思表示”。

4.因果關(guān)系之判斷

我國《保險法》第16條第5款規(guī)定：“投保人因重大過失未履行如實告知義務(wù)，對保險事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)退還保險費。”這事實上確定了在重大過失問題上采取因果關(guān)系的方式來限定保險人的解除權(quán)。但此處所指的因果關(guān)系與欺詐上的因果關(guān)系并不是相同含義。

在某些情況下，損害的事實認(rèn)定很有可能影響保險人最終所承擔(dān)的效果。例如被保險人知道并故意隱瞞自己患有胃癌之事實，兩年之后因為車禍喪生，而保險人不能證明該事件與最終的保險事故之間存在什么樣的關(guān)系，但根據(jù)保險經(jīng)驗與營業(yè)技術(shù)，這種情況可能正是保險人的拒保風(fēng)險。就此可知民法上的因果關(guān)系系指行為人之欺詐對象因行為人之欺詐行為導(dǎo)致發(fā)生錯誤，進而為意思表示。而保險法上之因果關(guān)系是指危險之發(fā)生基于未說明或不實說明之事實。就認(rèn)定上而言，保險法上之因果關(guān)系較民法上之因果關(guān)系更為嚴(yán)格。就范圍上而言，我國《保險法》僅在重大過失情況下規(guī)定了保險事故發(fā)生后的因果關(guān)系認(rèn)定，并沒有對故意和事故發(fā)生前的因果關(guān)系認(rèn)定做出規(guī)定。故兩者不屬于相同概念。

所以，在欺詐上的因果關(guān)系認(rèn)定，必須著眼于欺詐之行為與保險人意思表示上的關(guān)系，在保險人因為投保方的欺詐而產(chǎn)生了錯誤承保的情況下才能作為要件認(rèn)定，而最終保險事故與未如實告知之事項之間是否有必然關(guān)系則并非認(rèn)定之要件。

（三）適用《合同法》第5454條需要考慮的問題

1.是否應(yīng)當(dāng)存在實質(zhì)損害

在上述判決中，有法院認(rèn)為，在欺詐性告知并未影響保險人意思表示和造成損害的情況下，保險人不能主張撤銷，其中理由值得商榷。從我國《合同法》的規(guī)定上來看，并沒有任何條款表明欺詐必須要造成實質(zhì)損害。同時，惡意欺詐的構(gòu)成并不以被欺詐人因該行為而遭受財產(chǎn)損害為條件，這一點不同于刑法中的詐騙罪。卡爾·拉倫次《德國民法通論（下）》中寫道，“欺詐條款并不是為了保護財產(chǎn)，而是為了保護當(dāng)事人的決策自由。因此，欺詐人也不需具備損害他人或獲取他無權(quán)享有的財產(chǎn)利益的意圖。”所以，保險法中的欺詐并不以造成損害為要件，只要造成了保險人在意思表示上的錯誤便足以構(gòu)成保險欺詐。不過從現(xiàn)實案例來看，投保人意欲使保險人在意思上產(chǎn)生錯誤，大多為獲得保險金，故真正討論投保人是否意欲使保險人造成實質(zhì)損害意義不大。

2.主觀狀態(tài)之判斷標(biāo)準(zhǔn)

在告知義務(wù)的問題上，對于如何判斷投保方的主觀狀態(tài)引發(fā)曠日持久的爭論，并經(jīng)歷了從“謹(jǐn)慎保險人”到“理性被保險人”的主觀狀態(tài)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在欺詐問題的判斷上，也可能出現(xiàn)類似的問題：如果投保方出于故意而隱瞞編造事實，造成保險人在意思表示上的錯誤，但是投保方主觀意圖上認(rèn)為這僅僅影響到保險人如何厘定保險費率，又當(dāng)如何處理？

這種問題的解釋仍然要回到《合同法》中對于欺詐的判斷因素。欺詐行為人的惡意，是導(dǎo)致保險人直接的意思表示錯誤的原因。但是保險人究竟會如何做出意思表示，并不一定能為投保方所熟知，尤其是在保險合同設(shè)計日趨復(fù)雜的今天，這樣的情況更加常見。故以保險人之判斷來要求投保人之判斷并不合適，這也是為什么在主觀判斷上出現(xiàn)了“理性被保險人”理論。并且，投保方對于保險人并不是為了導(dǎo)致對方意思表示上根本的錯誤，這種狀態(tài)所面臨的苛責(zé)性就相對于直接意圖導(dǎo)致保險人意思表示錯誤要小。所以在上述問題的判斷上仍然要堅持通說認(rèn)為的“理性被保險人”之標(biāo)準(zhǔn)，通過判斷投保方主觀狀態(tài)和其本身所處之環(huán)境來認(rèn)定其是否應(yīng)當(dāng)受到《合同法》之規(guī)制。當(dāng)然，在采取書面詢問的形式下，如果保險人能夠詳細合理的設(shè)計保險合同，投保人主張自己并無欺詐之意思的機會也就小得多。這也反過來促進保險人對自身經(jīng)營的改進。

六、結(jié)語

之所以會出現(xiàn)《保險法》不可抗辯條款與《合同法》中第54條規(guī)定適用沖突的問題，主要在于《保險法》關(guān)于不可抗辯條款本身規(guī)定的不完善，未考慮到欺詐這一特殊問題。保險合同中的欺詐行為給保險人、保險共同體造成更為嚴(yán)重的損害，在目前的法律規(guī)定之下，通過《合同法》中第54條之規(guī)定來撤銷此類合同，以保護保險人、保險共同體，是合理的。在具體方案上，可以通過法院判例逐漸對欺詐性陳述的行為進行認(rèn)定并撤銷合同。在未來的立法改革中，應(yīng)對欺詐性不實告知進行單獨規(guī)定，允許對欺詐性保險合同進行撤銷或在欺詐性不實陳述的情況下延長不可抗辯條款的期間，從而平衡投保方與保險人的利益。