□劉歡逸，杜生一

(1.華東政法大學 法律學院，上海 200042；2.華東政法大學 研究生教育院，上海 200042 )

論不動產善意取得中善意標準的確定
——兼評《物權法解釋(一)》中關于善意的規(guī)定

□劉歡逸1，杜生一2

(1.華東政法大學 法律學院，上海 200042；2.華東政法大學 研究生教育院，上海 200042 )

《物權法解釋(一)》將不動產善意取得的“善意”界定為“不知道轉讓人無處分權，且無重大過失”，此雖在一定程度上解決了現有的分歧，但對于“重大過失”究竟如何判斷，該解釋卻僅以“不動產受讓人應當知道轉讓人無處分權的，應當認定受讓人具有重大過失”一筆帶過。如此規(guī)定顯無操作性可言。實則，盡管“重大過失”之概念具有不確定性，但其外延并非完全不可捉摸，一個可行的思路便是從司法實踐中考察其具體化之形態(tài)，抽象出其共性予以檢討，再從“重大過失”之反面去認定何謂“重大過失”。

善意；善意取得；重大過失；登記公信力；《物權法解釋(一)》

《最高人民法院關于適用《中華人民共和國物權法》若干問題的解釋(一)》第15條明確了善意取得“不知情且無重大過失”的善意認定標準。這雖然解決了素有爭論的對“善意”界定的“不知情說”和“不知情且無重大過失說”的分歧，[1]卻語義模糊，給實踐增添了新的問題。比如：“重大過失”到底應該如何界定？我國登記公信力的強弱現在究竟如何，以后又該向何處發(fā)展？動產和不動產的善意標準是否有必要區(qū)別對待？上述問題都是現行法律語焉不詳卻關乎善意取得和不動產登記制度發(fā)展完善的關鍵問題。本文對此予以研究。

一、不動產善意取得中“重大過失”應該如何界定

《物權法解釋(一)》第16條第2款明確：“真實權利人有證據證明不動產受讓人應當知道轉讓人無處分權的，應當認定受讓人具有重大過失?！币坏┥埔馀袛鄶U及至受讓人是否具有重大過失，受讓人就不能夠單純信賴登記簿記載，而負有探求登記背后事實的義務。[2]然而，對于探知的范圍到底有多大，司法解釋卻仍然留了很大的空間。因此，以下將以案例研究(定性)的方法，通過分析《最高人民法院公報》刊載的(2014)滬一中民二終字第433號案(“連成賢案”)，最高院民一庭編著理解與適用中所引(2015)鄭民三終字第877號[3](“施國鳳案”)，以及從“中國裁判文書網”收集到的(2014)黔高民終字第12號案(“小河支行案”)和(2014)黑監(jiān)民再字第89號(“許某某案”)這四個代表性案例，以期具體明確實踐中法院對于不動產善意取得“重大過失”的認定標準的裁判立場。另以“北大法寶”中關于《物權法》第106條的相關案例在下文注釋中作為佐證，不做詳述。

(一)不動產善意取得“重大過失”認定標準的案例考察

1.“占有”成為不動產受讓人“重大過失”的重要考量因素。經考察，例如“施國鳳案”、“小河支行案”及“連成賢案”中，法官都通過考察房屋買賣時的占有情況來判斷受讓人的善意，同樣以查看房屋占有作為善意所要求的注意義務范疇的案例還有(2015)民申字第419號、(2015)大東民二初字第00925號案。

在“施國鳳案”中，河南省高院以“施國鳳在交易時不到其買賣的房屋中查看，而是到鄰居家查看，其行為不符合正常的交易習慣”，以及“在買賣合同簽訂的同時又與李玉琴簽訂租賃合同從而不去實際占有、使用買賣的房屋”的行為“不符合常理”為由，判定施國鳳不是善意的。該案中，購買商品房是否查看占有，購買房屋后是否實際占有、使用成為認定“善意”的重要因素。

在“小河支行案”中，貴州省高院以“本案案涉房產早在2000年就已經交由振華公司占有使用，農商行小河支行在取得抵押登記過程中也并未進行任何現場核實工作”作為認定小河支行“沒有盡到合理的注意義務”的理由。由此可見，甚至在根本不涉及不動產的占有、使用功能的抵押權的善意取得中，法官仍然會以是否查看占有來判斷受讓人是否符合善意標準。

而在公報案例“連成賢案”中，上海市一中院在連成賢滿足善意取得的構成要件下，對該事實只字未提，僅以是否實際占有、控制房屋作為其能否取得所有權并主張物權請求權的唯一依據。其具體表述為：“連成賢雖然已取得系爭房屋的產權證，但在其從未從出售方謝偉忠處獲得系爭房屋實際控制權的情況下，其徑行要求系爭房屋實際占用人臧樹林遷出，本院不予支持?！?/p>

在為數不多的此類案例中，上述三個案例共同反映了一個規(guī)律，即“占有”已成為不動產受讓人重大過失的重要考量因素，繼而直接決定了受讓人能否善意取得案涉不動產。

2.婚姻財產處理情況也成為“重大過失”的考量因素之一。在“許某某案”中，“在孫某某將訴爭房屋出賣給李強時該房屋的所有權仍登記在孫某某名下，但孫某某已向李強出示了離婚證，離婚證中財產處理一欄載明‘詳見協議’”。據此，黑龍江省高院認為，“李強在未要求孫某某出示離婚協議以確認訴爭房屋所有權的情況下，即與孫某某簽訂訴爭房屋買賣協議，未盡到必要的注意義務，存在重大過失”。以上，受讓人除了要查看登記簿明確房屋權屬之外，還被要求以查看作為房屋權利取得原因的離婚協議。

除之該典型案例，也有學者通過對2008到2014年間，北京市法院6件共同財產爭議案件的善意判斷標準的分析，得出了相同的結論：即，“法官通常從分析夫妻或家庭共同財產的協議入手，同時關注第三人對出讓人家庭關系是否了解以及了解的程度”，來判斷第三人是否存在重大過失。[4]可見，在涉及離婚的特殊情況下，婚姻財產處理情況也成為“重大過失”的考量因素之一。

(二)實踐中“重大過失”認定標準的合理性分析

現分別討論如下：

1.受讓前對房屋占有的查看已成為交易習慣?，F實情況是，民眾在房屋的交易上持有相當程度的謹慎。一旦發(fā)現登記權利人與占有人不同，受讓人一般都會通過向占有人進一步詢問及索取相關租賃合同來查知事實。這種善意判斷的標準也曾為學者馬新彥所主張。[5]

將占有劃入不動產買賣時查知義務的范圍，并非是我國特立獨行的做法。觀之美國不動產法，大多數州，買受人負有注意占有人權利的義務。如果某人占有著某一不動產，即使購買人沒有檢查該不動產，也推定其知道該人的權益。[6]也就是說，買受人應對不動產上非出讓人的占有人進行詢問。此即財產外觀的推定知情。[7]

2.受讓后房屋的占有情況不應成為判斷依據。與登記前的情況不同，房屋受讓人在受讓之后根本沒有必要去真正地控制和占有房屋。因為物之所有權包含占有、使用、收益、處分四項權能，如何利用物之權能是權利人的自由。并且，善意的判斷時點，不論是德國法在物權合意滿足情況下以登記申請?zhí)岢龅臅r間為準，還是我國法以完成登記時為準的情形，都不存在在受讓房屋并完成登記后來考量受讓人的善意的情況。實踐中的此種做法沒有合理性。

3.與時俱進的婚姻財產處理狀況。再看“許某某案”，在離婚的情形下，受讓人需要根據離婚證上的提示繼續(xù)追查離婚協議的記載狀況。這一注意義務的要求看似給受讓人增添了過度的負擔，實則合理。第一，是存在于上個世紀的婚前一方所有的個人財產經一定時間轉化為共同財產的規(guī)則，使得婚前登記在一方名下的房屋，隨著時間的推移變?yōu)楣餐灿兄?，大多未經過變更登記，繼而造成登記名義人與實際權利人不符的情況。而這一狀況直到2001年《婚姻法》的修改才得以扭轉。第二，是司法解釋間的矛盾帶來的問題。例如婚后父母對子女的房屋贈與的權屬，《婚姻法解釋(二)》和《婚姻法解釋(三)》之間存在反復，就導致事實上的權利人與登記簿上顯示的權利人很可能不同。第三，由于婚姻家庭關系的復雜性，夫妻及親屬間大量存在贈與等情形，會導致房屋的登記人與實際權利人不一致。日本學者不建議日本學習德國的登記簿公信力制度的原因之一就是，“以身份關系變動為前提的不動產物權變動，是極不確實的”。[8]以上三點都弱化了房屋登記對于權屬的表征效果。因此從目前我國房屋買賣的交易習慣來看，受讓人對出讓人的婚姻財產處理狀況進行了解和查看是非常普遍的現象。不過，隨著《婚姻法》及司法解釋對于婚內個人財產意識的強化，登記權利人與實際權利人不一致的情況將會減少，受讓人的這種注意義務又將會逐漸消減。因此，受讓人對出讓人婚姻財產處理情況的了解對善意的影響是在不斷變化的，是與時俱進的。

二、善意標準的理論基礎與比較法研究

(一)確定善意標準的理論基礎

追本溯源，就不得不談起登記公信力的這一不動產善意取得的理論基礎。這一概念源于德國民法?！兜聡穹ǖ洹返?92條第一款第一句：“為以法律行為取得土地上的某項權利或此種權利上的某項權利的人的利益，土地登記簿的內容視為正確，但對正確性的異議已被登記或不正確性為取得人所知的除外?！庇袑W者指出：“公示公信原則是不動產善意取得的理論依據，從登記的角度說，是公示公信；從第三人的角度說，是善意取得?！盵9]那么登記的公信力又是從何而來的呢？有學者形象地闡明：“‘可知’與‘可信’二者在邏輯上的緊密結合，方能為登記公信力理論鋪就可靠的‘地基’”。[10]此處的“可知”即為權利外觀的法理，而“可信”則屬國家公信力的范疇。

(二)“善意”標準的比較法研究

1.“德國模式”與“瑞士模式”。所謂“德國模式”的善意標準，上文已述，僅在異議登記存在，或者登記簿的不正確性為取得人明知的情況下，排除受讓人的善意。此處的明知，由于在德國實踐中存在舉證困難的情況，法官常常以取得人對導致登記簿錯誤的事實的明知來認定其為非善意，[11]而非僅如法條文義表述的那般。畢竟，若要求取得人不但需要明知產生登記簿錯誤的事實，還需要就此事實推導出登記簿不正確的情況，未免有些強人所難。

因為土地登記與權利歸屬相一致的準確率遠高于動產的占有與權屬之間的，德國民法賦予登記簿的公信力遠高于占有的公信力，公信力幾近絕對。[12]但這一做法也受到德國國內學者的質疑，對此，德國學者鮑爾談到：“這種差別處理是否有其內在合理性，頗值懷疑?！盵11]事實上，德國民法通過賦予登記簿這一權利外觀公信力以降低交易成本，促進權利流通。從制度設計的角度講，德國的土地(不動產)流轉制度較我國而言普遍要更傾向于保護交易。這一點從土地債務、流通性抵押權等制度也可見一斑。

而“瑞士模式”之不同在于，瑞士民法中賦予善意受讓人更高的注意義務，除明知登記不正當外，還有“應知”的情況也不是善意。此處，從《瑞士民法典》第974條第一款：“第三人，明知或應知物權登記為不正當者，不得援引該登記?！盵13]即可看出。相應地，瑞士登記的公信力也就低于德國。因此瑞士民法也未提及異議登記對善意的排除功能。此為“德國模式”和“瑞士模式”的善意的不同之處。

2.美國法上的“善意”標準。美國各個州的登記法律制度略有分歧。不過，除之“登記在先權利優(yōu)先法”，只有不知情的產權購買人才能優(yōu)先于在先未登記文件持有人受保護。而此處的不知情并非是德國和瑞士模式的不知情，而是包含了對調查知悉義務的要求，未盡到調查義務的，視為知悉。調查知悉義務具體包含登記知悉(登記文件所涉文件)、占有知悉、社區(qū)知悉(社區(qū)統一開發(fā)情況)、無害知悉(傳統的明知)。[6]其中對占有的考量與我國的司法實踐存在共性，可資借鑒。

三、司法解釋對“善意”規(guī)定的解釋之失

(一)在登記簿公信力的解釋上舉棋不定

多數學者認為，我國物權法承認了登記的公信力。[14][15]結合立法機關對《物權法》第16條第1句：“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據”的說明[16]及《物權法》第106條對善意取得的規(guī)定可以得出這一結論。而最高院對善意的解釋，根據《物權法解釋(一)》的規(guī)定，更接近于“瑞士模式”的善意標準。

然而，解釋第16條列舉的推定受讓人明知的五種情形，除了(四)、(五)有些重復地從不同角度規(guī)定的明知的情形以外，還包括：“(一)登記簿上存在有效的異議登記；(二)預告登記有效期內，未經預告登記的權利人同意；(三)登記簿上已經記載司法機關或者行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產權利的有關事項?！币布催@三種反映在登記簿上的情形也能夠排除善意。至此，解釋的邏輯矛盾便很清晰了。既然允許通過其他證據去推翻對登記簿的信賴，為什么不能以其他證據去推翻異議登記等其他同為在登記簿記載之內的事項呢？

相關的例子比如，甲乙就房屋進行過訴訟，判決房屋歸甲所有，乙通過一定手段進行了異議登記。甲將房屋賣給丙并出示判決書使其確信自己就是權利人，異議登記人乙并非權利人，丙遂以合理價格受讓了房屋，并完成了過戶登記。后乙通過再審改判房屋歸自己所有，此時丙能否善意取得？該例子在《物權法解釋(一)》的規(guī)定下，丙因異議登記之存在推翻了善意，從而不得善意取得。然而既然登記簿之公信力可因如房屋占有，離婚協議等被削弱，異議登記等記載的公信力也應能夠同樣被削弱。也即不能為了保護原權利人，登記公信力就弱一點，而為了對抗受讓人，登記公信力就強一點。所以理論上，若受讓人能提供其他證據證明異議登記等記載的情況不實，自己仍然出于“不知情且無重大過失”的主觀狀態(tài)受讓了房屋，在我國登記公信力的解釋定位下，也應允許對異議登記的推翻，從而允許受讓人在異議登記存在的前提下，實現善意取得。反觀瑞士民法，未提及異議登記對“善意”的排除功能也是這個道理。因此司法解釋的規(guī)定存在內在的邏輯矛盾，是解釋者對登記公信力強弱舉棋不定的產物。

(二)“應當知道”與“重大過失”

《物權法解釋(一)》第16條第2款將“應當知道”與“重大過失”相等同，存在對兩個概念的理解誤區(qū)。重大過失，一般被定義為違反普通人的注意義務的情形?！叭绻袨槿藘H用一般人的注意，即可預見之，而竟怠于注意，不為相當之準備，就存在重大過失?！盵16]而“應當知道”作為我國民法中最經常出現卻并無明確定義的一個概念，從文義解釋的角度出發(fā)，結合《合同法》對于“應當知道”的規(guī)定，應指的是包含所有過失的情況。因此，最高院將此處的重大過失僅僅以一個較為寬泛的“應當知道”來解釋，容易引發(fā)適用上的問題。

四、結論

行文至此，筆者基本可以得出在文章開頭提出的幾個關鍵問題的結論。

第一，盡管我國的登記制度正隨著《不動產登記暫行條例》、《不動產登記暫行條例實施細則》的出臺開始從混亂走向統一，登記的準確性逐漸提升。但鑒于登記公信力狀況仍處在過渡階段的現實，貿然采取“德國模式”的制度是不現實的。而且《物權法解釋(一)》進一步肯定了“瑞士模式”的做法，以“重大過失”來衡量受讓人的善意。而關于“重大過失”的界定，筆者對我國實踐中對“重大過失”的認定標準進行了分析，總結出了一些較為科學的判斷標準，如考量占有和離婚時的婚姻財產處理情況。應用至此，應是恰到好處的。

第二，剛剛生效的《物權法解釋(一)》對不動產善意取得中“善意”的認定標準含混不清。其中，對“重大過失”不應簡單以“應當知道”這種泛化的概念一言以蔽之，對登記公信力持的立場也應一以貫之，不能舉棋不定。否則，實踐中善意標準將向原權利人傾斜，給受讓人增加過度的注意義務，甚至會使得交易當事人漠視登記簿的存在。[17]而完善的登記簿設立的目標，不僅不會實現，還會被引發(fā)倒退。[18]

第三，從證明責任分配的角度來講，也要求真實權利人對受讓人“非善意”承擔舉證責任，而非受讓人自證其為“善意”?，F行《物權法解釋(一)》第15條第2款也明確了這一點。既然如此，何不從反面給出一些具體而恰當的“非善意”的判斷標準？綜上，建議在民法典的物權編中增加對動產和不動產的善意取得中善意的統一規(guī)定，內容如下：

有證據證明有下列情形之一的，可認定受讓人不為善意：

(一)明知或因重大過失而不知物權登記為不正當或轉讓人無處分權者；

(二)不動產登記簿上已經存在有效的異議登記、預告登記、司法或行政機關依法限制不動產權利的有關事項，除非受讓人有推翻上述記載的合理依據；受讓人應注意交易的對象、場所或者時機。受讓不動產時，還應注意不動產的占有情況及出讓人的婚姻財產處理情況。未能盡到符合一般交易習慣的注意義務的，應當認定受讓人具有重大過失。

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本文責編：趙鳳媛

On the Determination of Standard of Good Faith Acquisition in Real Estate Bona-fide Acquisition ——By Analyzing the Regulation of the Goodwill in the “Interpretation of Real Right Law (1)”

Liu Huanyi1, Du Shengyi2

(1. School of Law, East China University of Political Science and Law, Shanghai, 200042; 2. College of Graduate Education, East China University of Political Science and Law, Shanghai, 200042)

In “Interpretation of Real Right Law (1), “goodwill” of bona-fide acquisition of real estate is defined as which the transferee doesn’t know the transferor has no right of disposition with no gross negligence. Although this interpretation can, to some extent, resolve the existing problems. However, for how to judge the “gross negligence”, it generically interprets by saying that it should be identified as gross negligence when the immovable property transferee should have known that the transferor has no right of disposition. The provisions show no feasibility at all. Actually, although the concept of gross negligence is uncertain, its extension is not completely elusive. A feasible idea is to examine its concrete form from the judicial practice and to abstract its commonness. Then we can identify what is the gross negligence by listing its counter side.

goodwill; bona-fide acquisition; gross negligence; public credit of registration; “Interpretation of Real Right Law (1)”

2017—05—20

劉歡逸(1994—)，女，遼寧沈陽人，華東政法大學法律學院，在讀碩士； 杜生一(1986—)，男，山東臨沂人，華東政法大學研究生教育院，在讀博士。

D923.2

A

1008—8350(2017)03—0064—05