［日］橋爪隆著 王昭武*譯

域外譯文

論包括的一罪*

［日］橋爪隆**著 王昭武***譯

包括的一罪，是指盡管存在數(shù)個(gè)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，但不是進(jìn)行數(shù)罪并罰，而是通過適用一個(gè)法條作為一個(gè)犯罪進(jìn)行包括性評(píng)價(jià)的情形。在包括的一罪中，既存在接近于實(shí)質(zhì)的一罪的類型，也存在接近于科刑上的一罪的類型，應(yīng)就各個(gè)類型分別探討將其認(rèn)定為包括的一罪的根據(jù)及其要件。意思決定的一體性、法益侵害的一體性是重要的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

罪數(shù)；連續(xù)犯；包括的一罪；單純的一罪；數(shù)罪并罰

一、引言

包括的一罪，是指盡管存在數(shù)個(gè)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，但不是將其作為并合罪（實(shí)行數(shù)罪并罰），而是通過適用一個(gè)法條作為一個(gè)犯罪進(jìn)行包括性評(píng)價(jià)的情形。雖然不存在有關(guān)包括的一罪的明文規(guī)定，但判例以及學(xué)說均普遍承認(rèn)，司法實(shí)踐中確實(shí)存在能將數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)作為包括的一罪予以評(píng)價(jià)的情形。不過，正因?yàn)闆]有明文規(guī)定，對(duì)于何為包括的一罪，其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)尚難言足夠明確。

最近，最高裁判所對(duì)于詐騙罪的包括的一罪（最決平成22年〔2010年〕3月17日刑集64卷2號(hào)111頁(yè)）、傷害罪的包括的一罪（最決平成26年〔2014年〕3月17日刑集68卷3號(hào)368頁(yè)），分別作出了重要的判斷。本文力圖在概述包括的一罪的含義的基礎(chǔ)上，對(duì)上述兩個(gè)判例的意義做些探討。

二、對(duì)包括的一罪的基本理解

（一）概述

對(duì)于包括的一罪，主要是從下面的視角而就其本質(zhì)展開論爭(zhēng)：是將其理解為類似于像單純一罪、法條競(jìng)合那樣的實(shí)質(zhì)的一罪①持這種理解者，參見小林充：《包括的一罪について》，載《判例時(shí)報(bào)》第1724號(hào)（2000年），第4頁(yè)以下；等等。另外，蟲明満也立足于將包括的一罪理解為本來的一罪的角度，嘗試進(jìn)行類型化整理（參見蟲明満：《包括一罪の研究》，成文堂1992年版，第227頁(yè)以下）。，還是認(rèn)為其具有接近于想象競(jìng)合、牽連犯那樣的科刑上的一罪的性質(zhì)？①持這種理解者，參見平野龍一：《刑法 総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第413頁(yè)以下；等等。山口厚也認(rèn)為，包括的一罪“具有接近于科刑上的一罪的性質(zhì)”（參見山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第371頁(yè)以下）。不過，包括的一罪這一概念，歸納的是那種“雖不能作為單純的一罪來處理，但也沒有必要勉強(qiáng)作為并合罪（數(shù)罪并罰）來處理”的類型，因而其包含諸多種類。例如，每隔一個(gè)小時(shí)就毆打被害人，共計(jì)毆打三次的行為，就被理解為是暴行罪的包括的一罪，但這種情形本質(zhì)上與暴行罪的單純一罪幾乎沒有什么區(qū)別（如果連續(xù)毆打三次，則屬于單純的一罪）。反之，騙取他人財(cái)物之后，通過暴力、脅迫手段使得被害人不再要求返還的，如后所述，這種情形是作為第1款詐騙罪與第2款搶劫罪的包括的一罪，僅處以重罪即第2款搶劫罪之刑。在該情形下，顯然同時(shí)存在兩個(gè)（不同的）構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，對(duì)此應(yīng)否評(píng)價(jià)為，前罪（第1款詐騙罪）為后罪（第2款搶劫罪）所吸收，就會(huì)成為問題。對(duì)于此類案件，即便試圖找出某種共性，也只能是得出極其抽象的結(jié)論，沒有多大實(shí)際意義。毋寧說，我們應(yīng)該采取這樣的做法：承認(rèn)在包括的一罪中，同時(shí)存在接近于實(shí)質(zhì)的一罪的類型、接近于科刑上的一罪的類型等數(shù)個(gè)類型，我們應(yīng)就各個(gè)類型分別探討將其認(rèn)定為包括的一罪的根據(jù)及其要件。②例如，有學(xué)者就明示了這種類型化。參見今井猛嘉等：《刑法総論》，有斐閣2012年第2版，第431頁(yè)以下〔島田聡一郎執(zhí)筆〕。下面具體就那些容易引起爭(zhēng)議的類型做些簡(jiǎn)單探討。

（二）包括的一罪的類型

1.接續(xù)犯

在同一機(jī)會(huì)之下連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)行為，由此實(shí)質(zhì)上侵害了同一法益的場(chǎng)合，屬于包括的一罪（稱之為接續(xù)犯）。這種類型之所以被認(rèn)定具有包括的一罪的性質(zhì)，一般認(rèn)為，其根據(jù)就在于，能夠?qū)嵸|(zhì)上將其與單純的一罪等同視之。例如，從被害人的保險(xiǎn)箱一次集中盜取100萬(wàn)日元的行為（當(dāng)然屬于盜竊罪的單純的一罪），與連續(xù)十次每次從被害人的保險(xiǎn)箱竊取10萬(wàn)日元的行為，實(shí)質(zhì)上完全沒有什么不同。③關(guān)于這一點(diǎn)，參見松原芳博：《刑法総論》，日本評(píng)論社2013年版，第449頁(yè)。這樣，由于連續(xù)犯的類型與單純的一罪這一類型之間并無實(shí)質(zhì)性不同，在數(shù)個(gè)行為之間的間隔很短的場(chǎng)合，毋寧說更多地應(yīng)作為單純的一罪予以評(píng)價(jià)（本文正文中的盜竊的例子，也有可能被評(píng)價(jià)為單純的一罪）。因此，這種情形下的單純的一罪與包括的一罪的區(qū)別就只是相對(duì)的。亦即，即便是后一種情形，除了自然意義上、形式上數(shù)次實(shí)施了實(shí)行行為這一點(diǎn)，①是基于同一個(gè)意思決定實(shí)施了（連續(xù)的）行為，并且，②對(duì)整個(gè)法益侵害進(jìn)行集中評(píng)價(jià)是有可能的，因而能認(rèn)定該類型具有與單純的一罪相通的性質(zhì)。這樣，①意思決定的一體性、②法益侵害的一體性，就屬于認(rèn)定包括的一罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。相反，在本文看來，所謂行為樣態(tài)的同一性、連續(xù)性，就未必有那么重要。例如，在連續(xù)實(shí)施暴力的情形下，即便同時(shí)實(shí)施了使用兇器的暴力與徒手暴力，但不會(huì)根據(jù)行為樣態(tài)的不同而成立數(shù)罪。毋寧說，應(yīng)該將行為樣態(tài)的同一性、連續(xù)性定位于，認(rèn)定行為整體上屬于基于同一個(gè)意思決定的行為的判斷材料之一。④指出這一點(diǎn)的，參見香城敏麿：《罪數(shù)概論》，載香城敏麿：《刑法と行政刑法》，信山社2005年版，第144頁(yè)以下；林幹人：《罪數(shù)論》，載林幹人：《刑法の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)1995年版，第222頁(yè)；等等。

按照這種理解，在不能評(píng)價(jià)為“整體為一個(gè)意思決定所包容”的場(chǎng)合，就否定成立包括的一罪。⑤例如，因業(yè)務(wù)過失致被害人重傷之后，又出于殺人犯意殺害該人的，雖然屬于同一機(jī)會(huì)之下的犯罪行為，但由于不能為一個(gè)意思決定所包容，因此被認(rèn)定成立業(yè)務(wù)過失致傷罪與殺人罪的并合罪（數(shù)罪并罰）（最決昭和53年〔1978年〕3月22日刑集32卷2號(hào)381頁(yè)）。進(jìn)而言之，即便屬于同一個(gè)意思決定，在具體被害人、被害法益不同的場(chǎng)合，一般也認(rèn)為，應(yīng)否定存在一罪性。例如，連續(xù)毆打兩名被害人并分別致其傷害的場(chǎng)合，就成立兩個(gè)傷害罪，兩罪處于并合罪（數(shù)罪并罰）的關(guān)系。

2.連續(xù)的包括的一罪

盡管時(shí)間上、地點(diǎn)上的連續(xù)性要弱于接續(xù)犯，但仍應(yīng)認(rèn)定為包括的一罪的情形，被稱之為連續(xù)的包括的一罪（連續(xù)犯）。二戰(zhàn)之前的舊《刑法》第55條規(guī)定，“連續(xù)的數(shù)個(gè)行為觸犯同一罪名的，以一罪處斷之”。一直以來，通過擴(kuò)大適用該規(guī)定，對(duì)于那些屬于同一罪名的情形，廣泛地認(rèn)定具有一罪性。①有關(guān)連續(xù)犯，參見佐伯仁志：《連続的包括一罪について》，載《植村立郎判事退官記念論文集·現(xiàn)代刑事法の諸問題（1）》，立花書房2011年版，第24頁(yè)以下。二戰(zhàn)后廢止了有關(guān)連續(xù)犯的規(guī)定，②廢止的理由在于，一旦對(duì)于可構(gòu)成連續(xù)犯的犯罪之一部分作出了確定的判決，一事不再理的效力就及于犯罪之整體，按照二戰(zhàn)之后的刑事訴訟法，就無法長(zhǎng)時(shí)間地羈押被告人以調(diào)查其余罪，為此，就存在不當(dāng)?shù)赜欣诒桓嫒酥?。參見中野次雄：《逐條改正刑法の研究》，良書普及會(huì)1948年版，第76頁(yè)以下。但對(duì)于那些適于認(rèn)定為連續(xù)犯的案件，（盡管有所限制）判例仍認(rèn)定具有包括的一罪性。例如，醫(yī)師出于緩解吸毒者的中毒癥狀的目的，對(duì)于同一吸毒者注射鹽酸嗎啡，在大約三個(gè)月的時(shí)間內(nèi)陸續(xù)注射了54次，后來又在大約兩個(gè)月的時(shí)間內(nèi)注射了35次。對(duì)于該行為，最高裁判所認(rèn)為，“能認(rèn)定各個(gè)行為之間存在時(shí)間上的連續(xù)”，并且，各行為“均該當(dāng)于同一犯罪構(gòu)成要件，所指向的被害法益也是相同的，因此，能認(rèn)定屬于基于單一犯意的行為”，最終判定各個(gè)行為整體屬于包括的一罪。

連續(xù)的包括的一罪設(shè)想的類型是，正如上述判例所涉及的案件那樣，實(shí)行行為歷經(jīng)數(shù)月斷斷續(xù)續(xù)地實(shí)施的情形，時(shí)間上、地點(diǎn)上并不具有充分的連續(xù)性。為此，我們很難將其與接續(xù)犯包攝在同一類型之內(nèi)。不過，如果我們認(rèn)為，在接續(xù)犯中，判定一罪性的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于，①屬于同一個(gè)意思決定、②實(shí)質(zhì)上屬于同一被害人或者被害法益，那么，對(duì)于那些時(shí)間上、地點(diǎn)上的連續(xù)性并不充分的案件，如果滿足了上述①與②這兩個(gè)要件，將其評(píng)價(jià)為包括的一罪，也是完全有可能的。最終的結(jié)果就是，所謂“時(shí)間上、地點(diǎn)上的連續(xù)性”，其本身并不具有決定性意義，其作用不過是用作判斷是否屬于“同一個(gè)意思決定”的材料。

3.法益侵害的包括性評(píng)價(jià)、吸收評(píng)價(jià)

例如，盡管沒有支付餐費(fèi)的意思與能力，卻在餐廳點(diǎn)餐，并且在支付餐費(fèi)的階段，通過欺騙餐廳工作人員而逃避支付餐費(fèi)的（【案例1】），其行為分別構(gòu)成針對(duì)飲食本身的第1款詐騙罪、針對(duì)餐費(fèi)請(qǐng)求權(quán)的第2款詐騙罪，但一般認(rèn)為，這兩個(gè)行為包括地構(gòu)成詐騙罪一罪。③參見大塚仁：《刑法概説（各論）》，有斐閣2005年第3版增補(bǔ)版，第266頁(yè)；高橋則夫：《刑法各論》，成文堂2014年第2版，第312頁(yè)；等等。另外，東京高判昭和31年（1956年）11月28日高刑裁特3卷23號(hào)1138頁(yè)持這種旨趣。在該案中，行為人的行為屬于同一機(jī)會(huì)之下實(shí)施的犯罪行為，也能認(rèn)定屬于“同一個(gè)意思決定”，并且，飲食本身屬于財(cái)物，餐費(fèi)請(qǐng)求權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)性利益，飲食與餐費(fèi)正屬于表里一體的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上侵害的是同一法益，因此，才有可能將行為整體評(píng)價(jià)為包括的一罪。

那么，盜竊犯竊取了財(cái)物，數(shù)年之后又損毀該財(cái)物的，應(yīng)如何處理呢（【案例2】）？竊取財(cái)物之后，雖已歷經(jīng)數(shù)年，但仍屬于“他人之物”，這一點(diǎn)不會(huì)有什么改變，因此，我們無法否認(rèn)，損壞行為是符合損壞器物罪的構(gòu)成要件的。但是，既然盜竊罪完全是為了保護(hù)財(cái)物之利用可能性的犯罪，設(shè)置其構(gòu)成要件以及法定刑之時(shí)，就已經(jīng)考慮到諸如損壞所竊取的財(cái)物等而使得原本的占有者或者所有權(quán)人無法再利用該財(cái)物的情形。因此，我們可以這樣理解：通過適用盜竊罪處罰行為人，事后毀壞所竊取的財(cái)物的行為的法益侵害性，也一并受到了處罰。④參見平野龍一：《包括一罪についての若干のコメント》，載平野龍一：《刑事法研究 最終巻》，有斐閣2005年版，第20頁(yè)；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第416頁(yè)；山口厚：《不可罰的事後行為と共罰的事後行為》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線Ⅱ》，巖波書店2006年版，第231頁(yè)以下；等等。在該場(chǎng)合下，盜竊罪與損壞器物罪的法益侵害性就完全重合在一起；但如果我們將盜竊罪與損壞器物罪作為并合罪（數(shù)罪并罰）予以處罰，這實(shí)質(zhì)上就是對(duì)一個(gè)所有權(quán)侵害行為進(jìn)行重復(fù)處罰。⑤參見井田良：《コメント①》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線Ⅱ》，巖波書店2006年版，第253頁(yè)。也有學(xué)者以防止重復(fù)評(píng)價(jià)作為（這種類型的）包括的一罪的認(rèn)定根據(jù)（參見小林憲太郎：《刑法総論》，新世社2014年版，第181頁(yè)）。正是出于這種考慮，損壞器物罪就被評(píng)價(jià)為，被先行行為所構(gòu)成的盜竊罪所吸收。

【案例1】與【案例2】基本上屬于相同問題。對(duì)于【案例1】而言，也是通過以第1款詐騙罪處罰騙取飲食的行為，而處罰了妨害財(cái)物之利用可能性的行為，而餐費(fèi)請(qǐng)求權(quán)也是基于交付財(cái)物而得到的利益，因此，通過處罰前一行為，實(shí)質(zhì)上也完全能評(píng)價(jià)后一行為的法益侵害性。之所以將【案例1】作為包括的一罪來處理，是因?yàn)檫@屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)部的問題，而且，第一行為與第二行為之間不存在法定刑上的不同，不會(huì)因包括的一罪或者吸收的一罪這種不同的命名而造成實(shí)質(zhì)性的不同。①對(duì)于【案例2】那樣的案件，佐伯仁志就曾暗示，存在作為盜竊罪與損壞器物罪之（混合的）包括的一罪予以處罰的可能性（參見佐伯仁志：《コメント②》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線Ⅱ》，巖波書店2006年版，第263頁(yè)）。相反，城下裕二則立足于否定混合的包括的一罪的立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)包括的一罪與吸收的一罪之間的差異（參見城下裕二：《混合的包括一罪の再検討》，載巖瀬徹等編：《町野朔先生古稀記念 刑事法·醫(yī)事法の新たな展開（上）》，信山社2014年版，第352頁(yè)以下）。

按照這種理解，騙取財(cái)物之后，又通過暴力、脅迫手段得以避免支付價(jià)款或者返還財(cái)物的，成立第1款詐騙罪與第2款搶劫罪，前者為后者所吸收，二罪處于一罪的關(guān)系（【案例3】）。眾所周知，對(duì)于竊取或者騙取興奮劑之后，出于避免返還或者支付價(jià)款的目的而試圖殺害被害人的案件，最決昭和61年（1986年）11月18日刑集40卷7號(hào)523頁(yè)判定，“無論先行的興奮劑竊取行為本身究竟是符合盜竊罪還是詐騙罪，鑒于前述案件事實(shí)，認(rèn)為本案應(yīng)該作為該罪與（第2款）搶劫殺人罪未遂的所謂包括的一罪，以重罪即后罪之刑予以處斷，這樣理解是妥當(dāng)?shù)??！弊罡卟门兴谋緵Q定是以本案的案件事實(shí)為前提而作出的（僅針對(duì)本案事實(shí)的）“個(gè)案判斷”，其中，下面幾點(diǎn)被認(rèn)為是本案的重要的“案件事實(shí)”：①取得興奮劑與避免返還之間存在實(shí)質(zhì)上的一體性；②兩個(gè)行為在時(shí)間上與地點(diǎn)上接近；③自始就計(jì)劃了殺害行為。②參見安廣文夫：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和61年度），法曹會(huì)，第310頁(yè)。不過，在本案中，興奮劑的買賣合同屬于無效合同，并且，交付興奮劑的行為也構(gòu)成不法原因給付，因此，就有這樣理解的余地：被害人原本就不存在值得民法保護(hù)的返還請(qǐng)求權(quán)與價(jià)款請(qǐng)求權(quán)（因而原本就不成立第2款搶劫罪）。本文對(duì)此問題不予展開。

那么，在最高裁判所昭和61年（1986年）決定所涉及的案件中，如果不存在上述②與③這兩種情況，又應(yīng)該如何處理呢？例如，騙取了興奮劑，且過了幾周之后，由于被害人強(qiáng)烈要求返還，行為人始產(chǎn)生搶劫殺人的故意，試圖殺害被害人。如果認(rèn)為包括的一罪的要件是，兩個(gè)行為是在同一機(jī)會(huì)之下所實(shí)施，且行為之間密切關(guān)聯(lián)，那么，在不滿足這一要件的場(chǎng)合，就將兩罪評(píng)價(jià)為并合罪（數(shù)罪并罰），這想必是一般的做法。③例如，山口厚在認(rèn)同本決定的結(jié)論的基礎(chǔ)上，更重視“兩個(gè)行為之間的密切關(guān)聯(lián)性”（參見山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第371頁(yè)以下）。高橋則夫亦持同樣旨趣（參見高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第500頁(yè)）。然而，如果兩罪的法益侵害內(nèi)容實(shí)質(zhì)性重合，以兩罪來進(jìn)行處罰，就屬于重復(fù)處罰，為此，在本文看來，即便兩罪的行為之間沒有密切關(guān)聯(lián)，也不允許作為并合罪（數(shù)罪并罰）來處罰。④另外，對(duì)于第1款詐騙罪達(dá)到既遂之后，始產(chǎn)生第2款搶劫罪之故意的案件，大阪地判平成18年（2006年）4月10日判タ1221號(hào)317頁(yè)判定，即便不存在自始就有的犯罪計(jì)劃，仍應(yīng)成立包括的一罪。但即便按照本判決，仍然是以兩者是在同一機(jī)會(huì)之下所實(shí)施為前提。例如，對(duì)【案例2】而言，顯而易見，盜竊行為與損毀器物的行為是在完全不同的機(jī)會(huì)之下所實(shí)施，并非是自盜竊的階段就具有損壞盜贓的意思。但是，即便是數(shù)年之后的損壞行為，但由于法益侵害的內(nèi)容是完全重合的，因而被認(rèn)定為吸收的一罪。當(dāng)然，在【案例3】的場(chǎng)合，侵害法益的內(nèi)容分別是財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，并非是完全等同，但如果認(rèn)為兩者實(shí)質(zhì)上侵害的是同一內(nèi)容的法益，就鮮有對(duì)【案例2】與【案例3】做不同理解之必要。亦即，對(duì)于那些侵害法益的內(nèi)容完全一致的案件，僅憑“侵害法益的內(nèi)容完全一致”這一點(diǎn)，就有認(rèn)定為包括的一罪（或者吸收的一罪）的余地。

如果采取這種理解，就有必要區(qū)分下述兩種情形：僅給同一被害人造成法益侵害的情形、具體的法益侵害內(nèi)容完全重合的情形。⑤有學(xué)者指出了這兩種情形之間的區(qū)別。參見青木陽(yáng)介：《包括一罪に関する議論の新動(dòng)向（1）》，載《上智法學(xué)論集》第54卷第2號(hào)（2010年），第134頁(yè)。例如，反復(fù)對(duì)同一被害人實(shí)施盜竊的場(chǎng)合，盡管被害人是相同的，但顯而易見，由各個(gè)行為所具體侵害的財(cái)物的內(nèi)容本身是不同的。⑥反復(fù)實(shí)施數(shù)個(gè)暴力行為的情形也是如此。進(jìn)一步而言，對(duì)于數(shù)次反復(fù)實(shí)施殺人未遂行為的情形，也可以認(rèn)為，由各個(gè)行為所引起的侵害生命的危險(xiǎn)性的內(nèi)容也會(huì)不同。在這種場(chǎng)合下，要對(duì)數(shù)個(gè)（內(nèi)容不同的）法益侵害進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)，就會(huì)另外還要求存在意思決定的單一性等其他事實(shí)情況。反之，在法益侵害的具體內(nèi)容實(shí)質(zhì)性一致的場(chǎng)合，僅以該事實(shí)為根據(jù)就能認(rèn)定成立包括的一罪。這就是本文之主張。

另外，對(duì)于【案例2】與【案例3】那樣的案件，會(huì)用到共罰的事前行為、共罰的事后行為這種表述，這是指那些可以被評(píng)價(jià)為，先行行為被后行行為所吸收，通過處罰后行行為就能一同受到處罰的情形（共罰的事前行為），或者與此相反的情形（共罰的事后行為）。例如，【案例2】中的損壞器物行為就被評(píng)價(jià)為共罰的事后行為，為先行的盜竊行為所吸收；【案例3】中的第1款詐騙罪就作為共罰的事前行為，被后行的第2款搶劫罪所吸收。不過，所謂共罰的事前行為、共罰的事后行為這種解釋，僅僅只是一種著眼于數(shù)個(gè)犯罪行為在時(shí)間上的先后關(guān)系的分類，因此，并不限于像【案例2】與【案例3】那樣法益侵害的內(nèi)容相互重合的情形。①關(guān)于這一點(diǎn)，參見今井猛嘉等：《刑法総論》，有斐閣2012年第2版，第435頁(yè)〔島田聡一郎執(zhí)筆〕。對(duì)于那些應(yīng)該評(píng)價(jià)為接續(xù)犯、連續(xù)的包括的一罪的案件，也可能存在共罰的事前行為、共罰的事后行為。例如，在同一機(jī)會(huì)之下從殺人預(yù)備發(fā)展至殺人未遂、殺人既遂的場(chǎng)合、殺人罪預(yù)備與殺人罪未遂就作為共罰的事前行為被殺人罪既遂所吸收，但毋寧說，更應(yīng)該將這種情形理解為接續(xù)犯的類型。

4.伴隨行為

由一個(gè)行為引起了數(shù)個(gè)法益侵害，其中，輕微的法益侵害（A）通常會(huì)伴隨于重大的法益侵害（B）而出現(xiàn)，對(duì)于此類情形，一般認(rèn)為，沒必要勉強(qiáng)將A也作為獨(dú)立的處罰對(duì)象，只要由B吸收A，對(duì)B予以處罰即可。最典型的例子就是，實(shí)施殺人行為之際所造成的被害人衣物的損壞。（如果不是在游泳池或者溫泉等場(chǎng)所）人總是穿著衣服活動(dòng)的，因而殺害行為通常會(huì)伴有衣物等的損壞。因此，一般認(rèn)為，殺人罪的法定刑之中，包括地評(píng)價(jià)著通常會(huì)伴隨于殺害行為的衣物等的損壞結(jié)果，為此，在該場(chǎng)合下，殺人罪與損壞器物罪就不屬于想象競(jìng)合的關(guān)系，而是后者為前者所吸收，被評(píng)價(jià)為一罪。不過，這種理解遭到了下述批判：也可能存在被害人的衣物極其昂貴，而傷害結(jié)果本身極其輕微的情形，因而殺人罪或者傷害罪的構(gòu)成要件并非總能包括地評(píng)價(jià)衣物等財(cái)產(chǎn)性價(jià)值。②參見只木誠(chéng)：《罪數(shù)論》，載《法學(xué)教室》第371號(hào)（2011年），第24頁(yè)；佐伯仁志：《連続的包括一罪について》，載《植村立郎判事退官記念論文集·現(xiàn)代刑事法の諸問題（1）》，立花書房2011年版，第49頁(yè)以下；等等。

該問題最終歸結(jié)于：作為通常會(huì)伴隨發(fā)生的事態(tài)，殺人罪、傷害罪等犯罪的構(gòu)成要件能夠?qū)⒍啻蟪潭鹊呢?cái)產(chǎn)性損失納入到構(gòu)成要件性評(píng)價(jià)之中？不過，那些能被評(píng)價(jià)為“通常伴隨”于針對(duì)身體等的侵害行為而發(fā)生的財(cái)產(chǎn)性法益侵害，完全限于那些典型的情形，因此，即便我們承認(rèn)作為伴隨行為的吸收的一罪，其射程也是相當(dāng)有限的。③由于被害人并非總是帶著眼鏡，因而對(duì)于將眼鏡的損壞包括地評(píng)價(jià)在傷害罪之中的判決（東京地判平成7年〔1995年〕1月31日判時(shí)1559號(hào)152頁(yè)），是存在疑問的。試圖連人帶車一起撞翻以殺害被害人的情形等，想必也不應(yīng)該承認(rèn)包括性評(píng)價(jià)。

5.混合的包括的一罪

所謂混合的包括的一罪，是指對(duì)該當(dāng)于不同構(gòu)成要件的數(shù)個(gè)行為應(yīng)進(jìn)行包括性評(píng)價(jià)的情形。過去一般認(rèn)為，包括的一罪是對(duì)同一構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的包括性評(píng)價(jià)，為此，出于對(duì)不同罪名能否也認(rèn)定為包括的一罪這一問題意識(shí)，學(xué)界開始使用混合的包括的一罪這一概念。不過，對(duì)于那些雖然屬于不同罪名的行為但仍然應(yīng)進(jìn)行包括性評(píng)價(jià)的情形，現(xiàn)在的刑法理論是普遍承認(rèn)的；而且，類型不同，對(duì)涉及不同罪名的行為進(jìn)行包括性評(píng)價(jià)的根據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)也可能不同，因此，鮮有將這些類型作為混合的包括的一罪進(jìn)行集中研究的實(shí)際意義。

另外，對(duì)于接續(xù)犯類型的案件，也存在應(yīng)該對(duì)涉及罪名不同的行為進(jìn)行包括性評(píng)價(jià)的情形。例如，盜竊行為達(dá)到既遂之后，由于被被害人家人發(fā)現(xiàn)，遂對(duì)該人實(shí)施暴力、脅迫強(qiáng)取了其他財(cái)物的，判例判定盜竊罪與搶劫罪屬于包括的一罪，前者為后者所吸收（高松高判昭和28年〔1963年〕7月27日高刑集6卷11號(hào)1442頁(yè)）。對(duì)該情形而言，由于實(shí)質(zhì)上是基于同一意思決定的犯罪行為，而且，也有對(duì)法益侵害的內(nèi)容作為一個(gè)整體進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)的可能，因此，基于與接續(xù)犯相同的根據(jù)而將其認(rèn)定為包括的一罪，也是完全有可能的。

三、最高裁判所平成22年判例的意義

（一）判例概要

1.案件事實(shí)

本案是一起街頭募捐詐騙的案件：被告人謊稱是為了援助罹患疑難病癥的患兒，企圖以街頭募捐的形式騙取路人錢財(cái)，在2004年10月21日至同年12月22日期間，以打零工的形式雇傭數(shù)名不知情者，將他們分別安排在大阪市、堺市、京都市、神戶市、奈良市的街頭，每天從上午10點(diǎn)左右到晚上9點(diǎn)左右，讓他們豎起寫有“救救年幼的生命！”等內(nèi)容的標(biāo)語(yǔ)牌，并分別隨身攜帶一個(gè)募捐箱，口中連聲訴說“為了挽救身患疑難病癥的孩子，請(qǐng)獻(xiàn)上您的一份愛心！”通過這種形式，針對(duì)不特定多數(shù)的路人，偽裝成NPO組織的援助罹患疑難病癥的患兒的募捐活動(dòng)，讓不少信以為真的路人現(xiàn)金捐款1日元至1萬(wàn)日元不等，共計(jì)騙取2480萬(wàn)日元。

檢察官針對(duì)本案的公訴事實(shí)的要旨為：“針對(duì)不特定多數(shù)的路人進(jìn)行募捐，除了從9名路人處接受了總額為21120日元的捐款之外，還在募捐的名義之下另外接受了數(shù)人的現(xiàn)金捐款，騙取了共計(jì)2493萬(wàn)多日元的現(xiàn)金?！雹倨鹪V書另外附有清單，具體落實(shí)了針對(duì)9名路人的詐騙事實(shí)。參見家令和典：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成22年度），法曹會(huì)2013年版，第29頁(yè)、第30頁(yè)注1。對(duì)于該案，一審判決不是針對(duì)各個(gè)被害人的受害情況作出具體判斷，而是以“騙取了不特定多數(shù)的路人總額2493萬(wàn)9999日元的現(xiàn)金”的形式，判定成立詐騙罪的包括的一罪（大阪地判平成19年〔2007年〕11月30日刑集64卷2號(hào)167頁(yè)）；控訴審（二審）也認(rèn)可了整體屬于包括的一罪這一罪數(shù)判斷（大阪高判平成20年〔2008年〕12月11日刑集64卷2號(hào)208頁(yè)）。②另外，控訴審（二審）判決以受害金額中有可能混入了被告人本人此前就持有的錢款為由，將受害總額修改為約2480萬(wàn)日元。對(duì)此，被告人向最高裁判所提起了上告。

2.決定要旨

最高裁判所駁回被告人的上告，依職權(quán)作出了如下判斷：

“本案是這樣一種犯罪行為：掌握該虛假的募捐活動(dòng)的被告人在長(zhǎng)約2個(gè)月的時(shí)間內(nèi)，以打零工的形式雇傭數(shù)名不知情者從事募捐活動(dòng)，并將招募來的募捐者分別安排在關(guān)西城市圈內(nèi)路人往來多的地方，豎起表明募捐意思的廣告牌，并攜帶募捐箱，不停勸誘路人捐款，從響應(yīng)其號(hào)召的路人處騙取現(xiàn)金。這種行為不是針對(duì)各個(gè)被害人實(shí)施欺騙行為，而是針對(duì)不特定多數(shù)的一般路人概括性地在適當(dāng)?shù)娜掌?、地點(diǎn)，連日就同一內(nèi)容實(shí)施定型性的捐款勸誘活動(dòng)，以此方式進(jìn)行募捐；并且，能夠認(rèn)定是基于被告人的同一個(gè)意思、企圖而連續(xù)展開的活動(dòng)。另外，在這種街頭募捐中，響應(yīng)募捐號(hào)召的被害人一旦將相對(duì)小額的現(xiàn)金投入募捐箱之后，通常情況下都會(huì)就此離開而不告知姓名；投入募捐箱的現(xiàn)金馬上就會(huì)和其他被害人投入的現(xiàn)金混合在一起而喪失其特定性，因而并非是區(qū)別開來個(gè)別地接受捐款。鑒于本案街頭募捐詐騙的上述特征，對(duì)于將本案作為一個(gè)整體予以評(píng)價(jià)而將其理解為包括的一罪的原審判斷，是可以予以肯定的。并且，是在將響應(yīng)募捐號(hào)召的多數(shù)人作為被害人的基礎(chǔ)上，通過揭示被告人所采取的募捐方法、通過該方法實(shí)施募捐的時(shí)間、地點(diǎn)以及由此所獲得總金額來確定應(yīng)罪事實(shí)，應(yīng)該說，對(duì)于應(yīng)罪事實(shí)的確定，沒有什么欠缺?！?/p>

本決定還同時(shí)附錄了須藤正彥裁判官與千葉勝美裁判官的補(bǔ)充意見。須藤正彥裁判官的補(bǔ)充意見雖提出，“在詐騙罪中，存在數(shù)名被害人的場(chǎng)合……一般來說，要對(duì)其進(jìn)行包括的評(píng)價(jià)是很難的”，但同時(shí)認(rèn)為，“在能夠認(rèn)定犯意與欺騙行為的單一性、連續(xù)性、組織上的整合性，時(shí)間與地點(diǎn)上的接續(xù)性，以及被害人的集團(tuán)性、無個(gè)性性、匿名性等顯著特征的本案街頭募捐詐騙中，進(jìn)行包括的評(píng)價(jià)是可能的，并且，是妥當(dāng)?shù)摹！?/p>

千葉勝美裁判官的補(bǔ)充意見，雖認(rèn)為原則上應(yīng)該堅(jiān)持這樣的原則：“一般來說，要作為包括的一罪來處理，以犯意是單一且持續(xù)的、被害法益是一個(gè)或者是相同的、犯罪行為樣態(tài)是類似的、實(shí)施行為的時(shí)間、地點(diǎn)接近等為必要”，但并非所有這些都是不可或缺的要件，因此，對(duì)于像本案那樣“被害人以及被害法益的特定性不明顯”的案件，即便是不同被害人的場(chǎng)合，仍有可能進(jìn)行包括性評(píng)價(jià)。在此基礎(chǔ)上，補(bǔ)充意見進(jìn)一步指出，對(duì)于有可能確定被害人的集資詐騙等，即便屬于針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施欺詐行為的情形，“一一確定被害人分別加以把握，一個(gè)一個(gè)地認(rèn)定成立犯罪，然后將整個(gè)犯罪作為并合罪（數(shù)罪并罰）來處理，這是有可能的，也是應(yīng)該這樣做的?！?/p>

（二）探討

1.問題之所在

本案的爭(zhēng)點(diǎn)在于：通過數(shù)個(gè)行為，針對(duì)數(shù)名被害人實(shí)施詐騙行為的，能否認(rèn)定成立詐騙罪的包括的一罪？①本案屬于利用不知情的第三者的間接正犯的案件，為此，對(duì)于實(shí)行行為的個(gè)數(shù)，是以利用第三者的行為作為標(biāo)準(zhǔn)來判斷的。參見佐久間修：《第三者を利用した詐欺》，載《研修》第750號(hào)（2010年）。從實(shí)體法的角度來看，包括的一罪是將整體作為一個(gè)犯罪來處罰，而在數(shù)個(gè)行為按照并合罪（數(shù)罪并罰）予以處罰的場(chǎng)合，則會(huì)加重其刑，因而認(rèn)定為包括的一罪看上去更有利于被告人。然而，在按照并合罪（數(shù)罪并罰）予以處罰的場(chǎng)合，有必要就各個(gè)行為分別舉證確定，而對(duì)包括的一罪而言，則被認(rèn)為是，即便沒有將那些構(gòu)成犯罪的各個(gè)行為充分確定下來，但只要能夠確定作為整體的行為即可。②參見家令和典：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成22年度），法曹會(huì)2013年版，第48頁(yè)。就正如在本案中，能夠具體確定的被害人、受害金額僅有9名被害人、21120日元，但作為整體犯罪，卻針對(duì)從不特定多數(shù)的被害人處騙取的大約2480萬(wàn)日元的總額認(rèn)定成立詐騙罪。反之，若按照并合罪（數(shù)罪并罰）予以處罰，即便作為并合罪（數(shù)罪并罰）加重了刑罰，但最終來說，由于只能針對(duì)9名被害人認(rèn)定成立詐騙罪，量刑自然也會(huì)限制在該范圍之內(nèi)。③反之，亀井源太郎則暗示了這樣處理的可能性：在僅以能夠確定的被害人個(gè)別作為訴因的基礎(chǔ)之上，將針對(duì)不特定多數(shù)人的侵害作為訴因之外的余罪，在量刑上予以考慮。參見亀井源太郎：《判批》，載《法學(xué)教室》第365號(hào)（另冊(cè)附錄《セレクト2010［Ⅰ］》）（2011年），第33頁(yè)。

這樣一來，認(rèn)定成立包括的一罪，（在得以避免作為并合罪〔數(shù)罪并罰〕加重刑罰這一意義上）雖然在實(shí)體法上是有利于被告人的，但在實(shí)際的程序處理中，在有可能將沒有得到具體證明的行為也包括性地作為處罰對(duì)象這一意義上，又會(huì)不利于被告人。由此可見，實(shí)體法、程序法上的這種利益與不利益有可能交替出現(xiàn)，尤其是在本案中，由于僅能確定極少部分行為，因而程序法上的不利益就體現(xiàn)得更為明顯。④關(guān)于這一點(diǎn)，參見丸山雅夫：《連続的包括一罪》，載丸山雅夫：《刑法の論點(diǎn)と解釈》，成文堂2014年版，第131頁(yè)以下；松原芳博：《刑法総論》，日本評(píng)論社2013年版，第449頁(yè)。對(duì)于二者之間的關(guān)系，盡管有觀點(diǎn)提出，在存在檢察官無法對(duì)并合罪（數(shù)罪并罰）加重進(jìn)行舉證的情況之時(shí)，就應(yīng)作為所謂縮小認(rèn)定而被認(rèn)定為包括的一罪⑤參見香城敏麿：《罪數(shù)概論》，載香城敏麿：《刑法と行政刑法》，信山社2005年版，第141頁(yè)。小林憲太郎可能也持相同觀點(diǎn)（參見小林憲太郎：《刑法総論》，新世社2014年版，第179頁(yè)）。，但本文以為，既然認(rèn)定為包括的一罪也有可能出現(xiàn)不利于被告人的情形，那么，作為實(shí)體法上的研究，就要求我們能夠提出將此種情形認(rèn)定為包括的一罪的積極根據(jù)。

2.法益侵害的包括性評(píng)價(jià)的界限

要認(rèn)定本案成立包括的一罪，就有必要將其定位于連續(xù)的包括的一罪的類型。并且，對(duì)于連續(xù)犯要認(rèn)定成立包括的一罪，如前所述，一般認(rèn)為，以存在時(shí)間上、地點(diǎn)上的一定連續(xù)性為前提，要求存在意思決定的單一性與法益侵害的一體性。

對(duì)于本案欺騙行為，完全是被告人利用不知情的第三者，讓其反復(fù)實(shí)施定型性的行為，因此，能夠認(rèn)定屬于“基于被告人的一個(gè)意思、企圖而持續(xù)實(shí)施的活動(dòng)”，因而有認(rèn)定“意思決定的單一性”的可能。①有學(xué)者雖重視本案屬于間接正犯的案件，但同時(shí)認(rèn)為，即便屬于與招聘而來的募捐者之間存在共謀的案件，也完全有可能認(rèn)定是出于同一個(gè)意思決定。參見小野晃正：《判批》，載《阪大法學(xué)》第60卷第2號(hào)（2010年），第195頁(yè)。但問題在于，能否對(duì)于法益侵害進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)呢？亦即，如果認(rèn)為，要對(duì)數(shù)個(gè)法益侵害進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)，以這些法益侵害發(fā)生在同一法益主體（被害人）身上為必要，那么，在本案中，由于財(cái)產(chǎn)性法益侵害發(fā)生在不特定多數(shù)的被害人身上，在將全部的法益侵害進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)這一點(diǎn)上，就存在障礙。

要對(duì)數(shù)個(gè)法益侵害進(jìn)行整體性的、包括性的評(píng)價(jià)，就有必要舍棄具體法益侵害之間的“質(zhì)”的不同，將全部法益侵害作為“量”而進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)。②關(guān)于這一點(diǎn)，參見只木誠(chéng)：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅰ総論》，有斐閣2014年第7版，第205頁(yè)。例如，如果是同一被害人的財(cái)物，就可無視手提包、錢包等具體對(duì)象之間在性質(zhì)上的差異，而將所有財(cái)物作為“那個(gè)人的財(cái)物”而進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)。反之，在屬于不同被害人的場(chǎng)合，例如，對(duì)A造成的法益侵害與對(duì)B造成的法益侵害，在法律上，就被評(píng)價(jià)為構(gòu)成要件意義上完全不同的事實(shí)，因而要將兩者的法益侵害進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)是很困難的。由此可見，要認(rèn)定成立包括的一罪，原則上以具體被害人的同一性為必要，這一點(diǎn)是難以否定的。③維持這種原則，對(duì)本決定持批判性觀點(diǎn)的，參見松宮孝明：《詐欺罪の罪數(shù)について》，載《立命館法學(xué)》第329號(hào)（2010年），第23頁(yè)以下；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第501頁(yè)注10；松原芳博：《刑法総論》，日本評(píng)論社2013年版，第449頁(yè)；等等。

不過，如果徹底貫徹這種原則論，又會(huì)出現(xiàn)另外一種情況：明明是行為人通過詐騙行為所獲取的財(cái)物，但由于無法對(duì)各個(gè)具體的詐騙行為進(jìn)行具體舉證，就只能是處罰全體行為中的極少部分行為。本決定被認(rèn)為是，為了避免出現(xiàn)這種問題，通過重視本案的特殊性，而例外地肯定了包括的一罪。作為本案的特殊性，可以舉出以下幾點(diǎn)：①欺騙行為不是個(gè)別地實(shí)施的，而屬于同一內(nèi)容的定型性的活動(dòng)；②被害人金錢上的損失（受害金額）屬于比較小額的現(xiàn)金；③被害人的匿名性，以及眾多受害人的現(xiàn)金被混在一起喪失了特定性。其中，與其說第③點(diǎn)是為包括的一罪的認(rèn)定的正當(dāng)性提供積極的根據(jù)，毋寧說，為了確定被害人、受害金額，而對(duì)各個(gè)行為一一進(jìn)行舉證，這幾近于不可能，因而顯示出實(shí)務(wù)中將本案作為包括的一罪予以處理的必要性。而且，就第①點(diǎn)而言，其意義也僅在于確認(rèn)：本案行為是指向不特定多數(shù)的被害人，而且，整體犯罪行為能為被告人的一個(gè)意思或者企圖所涵蓋。④關(guān)于這一點(diǎn)，參見佐伯仁志：《連続的包括一罪について》，載《植村立郎判事退官記念論文集·現(xiàn)代刑事法の諸問題（1）》，立花書房2011年版，第47頁(yè)。例如，即便被告人指示募捐者，針對(duì)有興趣捐款而走近的被害人，根據(jù)其年齡、性別等做出更有效的勸誘，也不會(huì)對(duì)本決定的結(jié)論造成什么影響。

這樣看來，在本決定中，最終能積極地為包括的一罪提供根據(jù)的，就是第②點(diǎn)即受害金額較小。并且，如果要將本決定的結(jié)論予以正當(dāng)化，著眼于受害法益的輕微性是妥當(dāng)?shù)?。⑤持這種理解者，參見佐伯仁志：《連続的包括一罪について》，載《植村立郎判事退官記念論文集·現(xiàn)代刑事法の諸問題（1）》，立花書房2011年版，第44頁(yè)；青木陽(yáng)介：《包括一罪に関する議論の新動(dòng)向（2·完）》，載《上智法學(xué)論集》第54卷第3·4合并號(hào)（2011年），第119頁(yè)以下；等等。尤其是在財(cái)產(chǎn)犯罪中，限于法益侵害程度輕微的場(chǎng)合，即便屬于發(fā)生在不同被害人身上的法益侵害，也存在以個(gè)別的法益侵害喪失了其個(gè)性為由⑥島田聰一郎雖然不僅僅是著眼于受害法益的輕微性，但也將各個(gè)行為的個(gè)性很弱這一點(diǎn)定位于包括的一罪的認(rèn)定要件。參見島田聡一郎：《判批》，載《ジュリスト》第1429號(hào)（2011年），第148頁(yè)。，對(duì)全體侵害進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)的余地⑦如果在本案中，幾名被害人完全為募捐的旨趣所打動(dòng)，捐款100萬(wàn)日元左右的現(xiàn)金或者支票的，應(yīng)該如何處理呢？當(dāng)然還需要進(jìn)一步探討，但本文初步認(rèn)為，在這種情形下，至少很難將這些被害人包括地評(píng)價(jià)在作為整體的欺詐行為之中。而且，在訴訟法上，對(duì)于捐款100萬(wàn)日元這樣巨款的被害人，完全不查清其具體的動(dòng)機(jī)與行為樣態(tài)等情況，是很難直接作出有罪判決的。。不過，對(duì)于這種理解，應(yīng)該將其定位于，不是對(duì)原本應(yīng)以法益主體（被害人）的同一性為必要這一原則加以了改變，而是基于本案案件事實(shí)的特殊性的一種例外修正。學(xué)界也有觀點(diǎn)以最高裁判所的本決定為契機(jī)提出，對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪原本就鮮有要求受害主體的同一性之必要。①參見島田聡一郎：《判批》，載《ジュリスト》第1429號(hào)（2011年），第147頁(yè)；等等。但應(yīng)該說，這是對(duì)本決定的過度的一般化。

3.包括的一罪與并合罪（數(shù)罪并罰）的界限

如上所述，作為第③點(diǎn)，本決定重視的是“難以確定被害人以及所涉金額”。為此，正如千葉勝美裁判官的補(bǔ)充意見所明示的那樣，即便同樣是針對(duì)不特定多數(shù)人的詐騙案件，對(duì)于那些有可能確定具體被害人及其受害金額的案件，就應(yīng)該認(rèn)為，本決定的射程不及于此。例如，利用網(wǎng)絡(luò)號(hào)稱募捐，欺騙不特定多數(shù)的被害人，讓其通過網(wǎng)絡(luò)銀行轉(zhuǎn)賬的，當(dāng)然有可能通過轉(zhuǎn)賬記錄等確定各個(gè)被害人及其受害金額。在這種場(chǎng)合，就不應(yīng)該對(duì)全體行為進(jìn)行包括性評(píng)價(jià)，還是應(yīng)該遵循一般原則，作為并合罪（數(shù)罪并罰）來處理。②這里，以欺騙行為是通過數(shù)個(gè)行為而實(shí)施為前提。即便是像本決定所涉及的案件那樣，各個(gè)被害人的受害金額較小的情形，這一結(jié)論也不會(huì)有所不同。不過，這種理解最終（盡管可以說是例外）也會(huì)承認(rèn)，實(shí)體法上的罪數(shù)評(píng)價(jià)，會(huì)受到舉證困難等訴訟法上的情況所左右。

我們還可以進(jìn)一步討論下面這種情況：在最高裁判所平成22年判例那樣的案件中，如果經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)的多方努力，終于確定了100名左右的被害人及所涉金額的，應(yīng)如何處理呢？如果即便如此，但從整體的受害規(guī)模來看仍不過是冰山一角，不過，檢察機(jī)關(guān)考慮到舉證等方面的因素，經(jīng)過權(quán)衡之后最終將案件事實(shí)鎖定在這100名左右的被害人身上，以并合罪（數(shù)罪并罰）提起公訴的，裁判所應(yīng)如何應(yīng)對(duì)呢？在本文看來，按照本決定的邏輯，對(duì)于這100名左右的被害人，由于各自的損失金額很小，且缺乏鮮明個(gè)性，仍必須作為包括的一罪來處理。③也有學(xué)者持這種結(jié)論，參見丸山雅夫：《連続的包括一罪》，載丸山雅夫：《刑法の論點(diǎn)と解釈》，成文堂2014年版，第146頁(yè)。但是，案件的事實(shí)原本是，因數(shù)個(gè)實(shí)行行為而對(duì)不同被害人分別造成了法益侵害，因此，毋寧說，作為并合罪（數(shù)罪并罰）處理才是符合原則的做法。并且，這樣考慮的話，依據(jù)檢察官的訴因構(gòu)成，就有既可構(gòu)成包括的一罪（之一部分）也可構(gòu)成并合罪的情形。④也有學(xué)者承認(rèn)這種可能性，參見島田聡一郎：《判批》，載《ジュリスト》第1429號(hào)（2011年），第145頁(yè)；滝沢誠(chéng)：《判批》，載《専修ロージャーナル》第6號(hào)（2011年），第303頁(yè)；等等。

一直以來，罪數(shù)都被認(rèn)為完全屬于實(shí)體法上的問題，是對(duì)于一定的事實(shí)關(guān)系，推導(dǎo)出一定的罪數(shù)評(píng)價(jià)。當(dāng)然，原則上我們也應(yīng)該這樣考慮。但是，在司法實(shí)踐中，根據(jù)訴訟法上的必要性或者檢察官的訴因構(gòu)成，罪數(shù)判斷也有可能受到一定影響。⑤關(guān)于這一點(diǎn)，參見香城敏麿：《罪數(shù)概論》，載香城敏麿：《刑法と行政刑法》，信山社2005年版，第141頁(yè)；馬場(chǎng)嘉郎：《募金詐欺の包括一罪性》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認(rèn)定重要判例50選（上）》，立花書房2013年第2版，第306頁(yè)；只木誠(chéng)：《罪數(shù)論·競(jìng)合論·明示機(jī)能·量刑規(guī)範(fàn)》，載安廣文夫編著：《裁判員裁判時(shí)代の刑事裁判》，成文堂2015年版，第451頁(yè)；等等。對(duì)于一罪性的判斷，也有觀點(diǎn)提出，“以進(jìn)行一次處罰來處理可謂之為相當(dāng)?shù)那樾巍雹迏⒁姶髩V仁等編：《大コンメンタール刑法（4）》，青林書院2013年第3版，第181、208頁(yè)〔中山善房執(zhí)筆〕；等等。，這種觀點(diǎn)或許重視的是程序法上的問題，并試圖由此判斷罪數(shù)。鑒于罪數(shù)判斷也會(huì)給訴訟法上的判斷造成重大影響，可以說，這種觀點(diǎn)也有相當(dāng)理由，但是，對(duì)于這兩者之間的關(guān)系，仍有必要在理論上做進(jìn)一步的探討。

四、最高裁判所平成26年判例的意義

（一）判例概要

1.案件事實(shí)

本案被告人被起訴犯殺人案件1起、傷害致死以及遺棄尸體案件1起、傷害案件7起，在最高裁判所就該案的判斷中引起爭(zhēng)議的是，被告人針對(duì)A的傷害行為以及針對(duì)E的傷害行為的罪數(shù)評(píng)價(jià)。①該案有關(guān)殺人案件的大致案情為：被害人A因受到持續(xù)的暴力、虐待，身體衰弱而墜入海中，在被害人試圖抓住岸邊巖石爬上岸之時(shí)，被告人予以阻礙，結(jié)果造成被害人因疲勞等原因溺水身亡。

就針對(duì)A的傷害而言，這些傷害是在長(zhǎng)約4個(gè)月的時(shí)間內(nèi)，被告人通過暴力等手段支配A，在從經(jīng)濟(jì)上、居住地等方面進(jìn)行控制的情況下，基于消愁解悶、開玩笑這種相同的動(dòng)機(jī)而實(shí)施的暴力所造成。具體而言，①被告人數(shù)次通過施加主要是將A的雙手摁向燃燒之中的煤氣爐這樣的暴力，造成A的雙手被灼傷這種傷害；②被告人或者其他共犯數(shù)次施加主要是用金屬球棒毆打A的下半身這樣的暴力，造成了A的左臀部創(chuàng)傷等傷害；③盡管難以一一確定傷害結(jié)果與每次的暴力行為之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，但通過反復(fù)實(shí)施這種相同樣態(tài)的暴力，在造成這種傷害的基礎(chǔ)之上，再使得傷害結(jié)果惡化或者擴(kuò)大，最終造成了痊愈時(shí)間不詳?shù)挠沂制つw剝離、左手傷口感染、左臀部創(chuàng)傷等傷害結(jié)果。

就針對(duì)E的傷害而言，這些傷害是在長(zhǎng)約1個(gè)月的時(shí)間內(nèi)，被告人在將E作為駕駛員使用，并通過暴力使其服從的情況下，在所乘坐的車輛往返于被告人當(dāng)時(shí)的住所與與被告人有關(guān)的暴力團(tuán)的辦公室之間的車內(nèi)、該住所附近的停車場(chǎng)停車過程中的車內(nèi)以及附近路邊這種相對(duì)有限的場(chǎng)所，基于炫耀自己的力量、對(duì)屬下的控制、消愁解悶等相同動(dòng)機(jī)而實(shí)施的暴力所造成。具體而言，①被告人數(shù)次通過施加主要是用拳頭或者噴罐等毆打E的頭部、左耳的暴力，造成了E的頭部、左耳創(chuàng)傷等傷害；②被告人在某特定機(jī)會(huì)之下，曾用塑料的角材毆打E的面部，造成E三叉神經(jīng)痛等傷害；③被告人或者其他共犯數(shù)次施加向E的下半身澆燃料然后用打火機(jī)點(diǎn)火、腳踢E的下半身等暴力，造成了E臀部以下兩腿灼傷以及雙膝受傷的傷害結(jié)果；④其中，對(duì)①與③而言，盡管難以一一確定傷害結(jié)果與每次的暴力行為之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，但通過反復(fù)實(shí)施這種相同樣態(tài)的暴力，在造成這種傷害的基礎(chǔ)之上，使得傷害結(jié)果惡化或者擴(kuò)大，包括第②點(diǎn)在內(nèi)，最終造成了大約需要入院治療4個(gè)月的左耳創(chuàng)傷、頭部創(chuàng)傷、三叉神經(jīng)痛、臀部以下兩腿灼傷以及雙膝瘢痕等傷害。

2.決定要旨

最高裁判所駁回辯護(hù)人與被告人的上告，依職權(quán)作出了下述判斷，肯定針對(duì)A的傷害、針對(duì)E的傷害分別屬于包括的一罪：“由檢察官的主張所涉及的一系列的暴力而給各個(gè)被害人造成傷害的事實(shí)，（具體而言，）每個(gè)案件均是在大約4個(gè)月或者大約1個(gè)月這種一定期間之內(nèi)，被告人以自己與被害人的上述人際關(guān)系為背景，在某種有限的場(chǎng)所，出于相同的動(dòng)機(jī)反復(fù)產(chǎn)生犯意，主要是反復(fù)實(shí)施同種樣態(tài)的暴力，其結(jié)果是，盡管無法確定各個(gè)暴力行為與傷害結(jié)果的發(fā)生、擴(kuò)大乃至惡化之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，但最終結(jié)果是，讓一名被害人的身體遭受了一定的傷害，鑒于此種案情，（我們）能夠分別將所有行為作為整體行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，包括地認(rèn)定為一罪。”

（二）探討

1.主觀方面的整體性評(píng)價(jià)

在本案中，連續(xù)的包括的一罪的界限也同樣成為問題。并且，就對(duì)法益侵害的整體性評(píng)價(jià)而言，本案屬于針對(duì)同一被害人反復(fù)實(shí)施暴力的案件，因而基本上不會(huì)有問題。就針對(duì)A的傷害、針對(duì)E的傷害而言，盡管傷害部位的分布范圍非常廣，但原本來說，作為單純一罪的傷害罪也完全有可能存在各種暴力行為一并使用，而且傷害部位各不相同的情形，既然如此，這一點(diǎn)就無礙于對(duì)結(jié)果的整體性評(píng)價(jià)。而且，在時(shí)間上的連續(xù)性未必充分這一點(diǎn)上，如果將其定位于連續(xù)的包括的一罪，想必也不會(huì)有什么問題。②關(guān)于這一點(diǎn)，參見丸山雅夫：《判批》，載《ジュリスト》第1479號(hào)，第162頁(yè)。

本案真正的問題在于，能否認(rèn)定“意思決定的單一性”？作為連續(xù)的包括的一罪的要件，一般都會(huì)重視是否存在意思決定的單一性。如前所述，最高裁判所平成22年判例明示，“能夠認(rèn)定是基于被告人的一個(gè)意思、企圖而連續(xù)展開的活動(dòng)”，因而被認(rèn)為是，該判例也重視這一點(diǎn)。不過，本案中，針對(duì)A以及針對(duì)E的暴力行為，都存在根據(jù)一時(shí)的感情行事的一面，因而難以評(píng)價(jià)為，意思決定是整體性的。①參見西山卓爾：《判批》，載《研修》第800號(hào)（2015年），第82頁(yè)以下。事實(shí)上，在“決定要旨”中，也沒有言及“意思決定的單一性”，取而代之的是，“被告人以自己與被害人的上述人際關(guān)系（支配被害人，并使其服從）為背景，在某種有限的場(chǎng)所，出于相同的動(dòng)機(jī)反復(fù)產(chǎn)生犯意”。由此可見，本決定的特點(diǎn)在于，沒有嚴(yán)格要求存在“意思決定的單一性”，而是以基于一定人際關(guān)系的動(dòng)機(jī)的共同性為根據(jù)，認(rèn)定成立包括的一罪。

原本來說，之所以要重視“意思決定的單一性”，是因?yàn)橐幌盗械姆缸镄袨楸煌粋€(gè)犯意所涵蓋，可以確保與單純的一罪之間的實(shí)質(zhì)上的同質(zhì)性，而且，也能由此肯定責(zé)任評(píng)價(jià)上的整體性。②參見山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第375頁(yè)；等等。不過，即便是單純的一罪，也并未一定嚴(yán)格要求“意思決定的單一性”。例如，在爭(zhēng)吵過程中，無意間向被害人實(shí)施了暴力行為，以此暴力行為為契機(jī)，行為人無法再壓制迄今為止的多種憤懣，繼而持續(xù)實(shí)施暴力的，盡管并非事前做出了針對(duì)全體行為的意思決定，但理所當(dāng)然會(huì)被評(píng)價(jià)為暴力、傷害的單純的一罪。而且，對(duì)于那些包括的一罪成為問題的案件，有力觀點(diǎn)認(rèn)為，不要求起始就存在概括性的犯罪計(jì)劃，即便是那些因剛開始的犯罪得逞，繼而決意實(shí)施其后的犯罪的情形亦可。③例如，小林充：《包括的一罪について》，載《判例時(shí)報(bào)》第1724號(hào)（2000年），第5頁(yè)；佐伯仁志：《連続的包括一罪について》，載《植村立郎判事退官記念論文集·現(xiàn)代刑事法の諸問題（1）》，立花書房2011年版，第43頁(yè)；島田聡一郎：《判批》，載《ジュリスト》第1429號(hào)（2011年），第148頁(yè)；等等。原本就連續(xù)的包括的一罪的類型而言，由于實(shí)行行為的實(shí)施時(shí)間長(zhǎng)達(dá)數(shù)月，因而我們不得不認(rèn)為，實(shí)質(zhì)性的意思決定是分別就單個(gè)行為而做出的。為此，雖說是“意思決定的單一性”，但并非嚴(yán)格要求如此，而只要是“相當(dāng)于一個(gè)意思決定的關(guān)系”即可（山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第375頁(yè)）。例如，起初出于僅此一次的打算，實(shí)施了盜竊，但沒想到出乎意料地順利，于是，以此為契機(jī)，行為人又反復(fù)實(shí)施了盜竊。即便是這樣的場(chǎng)合，由于是因先行的意思決定的影響而進(jìn)行了所謂的連鎖性意思決定，因而有為責(zé)任評(píng)價(jià)的整體性提供根據(jù)的余地。

這樣，基于無需嚴(yán)格要求“意思決定的單一性”的立場(chǎng)，就應(yīng)該認(rèn)為，對(duì)于一系列的行為，只要存在“連續(xù)的相關(guān)意思”即可。④關(guān)于這一點(diǎn)，參見林幹人：《罪數(shù)論》，載林幹人：《刑法の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)1995年版，第221頁(yè)。按照這種理解，諸如本案事實(shí)那樣，即便有關(guān)暴力的意思決定是在實(shí)施該具體行為當(dāng)時(shí)個(gè)別做出，如果以一定的人際關(guān)系、相同的動(dòng)機(jī)等為背景，能夠認(rèn)為各個(gè)意思決定之間相互密切關(guān)聯(lián)，能夠進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)，那么，就有肯定主觀上的整體性，認(rèn)定屬于包括的一罪之可能。⑤也有觀點(diǎn)指出，通過“以人際關(guān)系為背景的動(dòng)機(jī)的相同性”，就有將個(gè)別犯意包攝性地聯(lián)系在一起的余地。參見吉川崇：《判批》，載《警察學(xué)論集》第68卷第3號(hào)（2015年），第187頁(yè)。進(jìn)一步而言，例如，行為人一旦醉酒就有對(duì)配偶實(shí)施暴力的傾向，但每每酒醒之后總是深刻反省，發(fā)誓此后絕不再實(shí)施暴力，但一旦醉酒最終還是會(huì)反復(fù)實(shí)施同樣的暴力行為。在此類發(fā)生在夫妻之間的家庭暴力事件中，雖然難以說屬于同一個(gè)意思決定，但既然發(fā)展至該意思決定的過程具有一定關(guān)聯(lián)性，就有對(duì)全體行為認(rèn)定成立包括的一罪的余地。⑥不過，對(duì)于此類案件，如果能確定各個(gè)暴力行為的時(shí)間、樣態(tài)等情況，作為并合罪（數(shù)罪并罰）予以處罰，也是有可能的。在判斷究竟是包括的一罪還是并合罪（數(shù)罪并罰）之時(shí)，也會(huì)受到舉證上的問題的影響。

2.構(gòu)成要件的符合標(biāo)準(zhǔn)

本決定的另一個(gè)問題是，未能確定各個(gè)暴力行為與傷害結(jié)果之間的因果關(guān)系。如果是單純的一罪的案件，這一點(diǎn)不會(huì)成為問題。這是因?yàn)?，只要?shù)個(gè)暴力行為作為一個(gè)整體符合構(gòu)成要件，即便各個(gè)暴力行為與傷害結(jié)果之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系并不明確，如果能夠評(píng)價(jià)為，由作為整體的暴力行為引起了傷害結(jié)果，就可以認(rèn)定具有傷害罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。反之，一般認(rèn)為，所謂包括的一罪，是指雖存在各自符合犯罪構(gòu)成要件的數(shù)個(gè)行為，但在罪數(shù)判斷的層面，包括性地將其作為一罪予以評(píng)價(jià)的情形。如果以這種理解為前提，那么，要成立傷害罪的包括的一罪，被包括性評(píng)價(jià)的各個(gè)行為就有分別滿足傷害罪成立要件之必要。①有學(xué)者出于這種前提，批判本決定沒有明確各個(gè)暴力行為與傷害結(jié)果之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。參見本田稔：《判批》，載《法學(xué)セミナー》第720號(hào)（2015年），第119頁(yè)。相反，也有學(xué)者認(rèn)為，沒有確定暴力行為與傷害結(jié)果之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，這一點(diǎn)不是問題。參見山本雅昭：《判批》，載《法學(xué)教室》第413號(hào)別冊(cè)附錄（セレクト2014年〔Ⅰ〕）（2015年），第31頁(yè)。

不過，例如，被告人在大約1年半的時(shí)間內(nèi)，對(duì)著鄰居即被害人，連日從早上到深夜甚至到次日黎明，大音量持續(xù)地打開收音機(jī)或者鬧鐘，使得該人遭受傷害，引起了慢性頭痛、睡眠障礙、耳鳴等癥狀。對(duì)于此案，最決平成17年（2005年）3月29日刑集59卷2號(hào)54頁(yè)肯定成立傷害罪。最高裁判所的該決定是將被告人的一系列行為作為一個(gè)整體評(píng)價(jià)為傷害罪的實(shí)行行為。②關(guān)于這一點(diǎn)，參見大野勝則：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成17年度），法曹會(huì)2008年版，第48頁(yè)。在該場(chǎng)合下，犯罪行為的時(shí)間長(zhǎng)達(dá)1年半，要證明其中的某一天的個(gè)別行為與傷害結(jié)果之間的因果關(guān)系，這幾近于不可能，因而只要作為整體的行為與傷害結(jié)果之間存在因果關(guān)系即可。如果以這種理解為前提，對(duì)于最高裁判所平成26年判例所涉及的案件，也當(dāng)然不需要一一明確各個(gè)暴力行為與傷害結(jié)果之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

對(duì)于包括的一罪，原本就沒有必要具體確定各個(gè)行為，因此，也不必具體明確各個(gè)暴力行為與傷害結(jié)果之間的因果關(guān)系，可以說，這也是理所當(dāng)然之結(jié)論。并且，理論上也完全有可能將這種結(jié)論予以正當(dāng)化。一種觀點(diǎn)是，通過實(shí)質(zhì)上將連續(xù)的包括的一罪與單純的一罪等同視之，以被包括地評(píng)價(jià)的一系列的暴力行為作為一個(gè)整體而引起了傷害結(jié)果為理由，認(rèn)定具有傷害罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。③最高裁判所平成17年判例原本就是將一系列的傷害結(jié)果評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，是將本案作為傷害罪的單純的一罪來評(píng)價(jià)的。單純的一罪與包括的一罪之間的界限原本就是極其不確定的、相對(duì)的問題，因而將兩者實(shí)質(zhì)上等同視之，以屬于一個(gè)整體的行為作為構(gòu)成要件評(píng)價(jià)的對(duì)象，這種解釋也是完全有可能成立的。進(jìn)而言之，即便認(rèn)為，由于包括的一罪在時(shí)間上、地點(diǎn)上的整體性不強(qiáng)，因而難以將其與單純的一罪等同視之，有必要就各個(gè)暴力行為一一判斷構(gòu)成要件該當(dāng)性，但只要能夠確定，結(jié)果是由這些暴力行為的部分或者全部行為所引起，那么，由于①數(shù)個(gè)暴力行為之中的幾個(gè)暴力行為顯然滿足了傷害罪的構(gòu)成要件；而且，②能夠認(rèn)為，該傷害罪的構(gòu)成要件吸收了其他暴力行為所構(gòu)成的暴行罪，因此，最終來說，認(rèn)為整體行為構(gòu)成傷害罪的包括的一罪，這種解釋也完全是有可能的（但有些迂回之感）。不管怎樣，在行為構(gòu)成包括的一罪，且這些行為各自該當(dāng)于同一個(gè)構(gòu)成要件的場(chǎng)合，只要就作為整體的行為能認(rèn)定存在因果關(guān)系即可。

（責(zé)任編輯：錢葉六）

On Inclusive Offence

［Japan］Hashizume Takashi（Author） Wang Zhao-wu（Translator）

The inclusive offence refers to the condition that the acts，although according with multiple constitutive elements of crime，is not sentenced to cumulative sentences for several crimes，but judged inclusively as a crime through the application of an article of law. There is the type close to one crime in nature and the type close to one crime in sentence in the inclusive offence. Therefore，each type whose constitutive elements of crime and reasons identified as the inclusive offence should be discussed separately. The integration of intention decision and the integration of legal interest infringement are the important identification criteria.

Quantity of Crime；Continuing Offence；Inclusive Offence；Simple Crime；Cumulative Sentence for Several Offenses

D924

A

2095-7076(2017)02-0116-12

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.02.011

*本文原載于日本《法學(xué)教室》2015年第8號(hào)（總第419號(hào)）。

** 日本東京大學(xué)大學(xué)院法學(xué)政治學(xué)研究科教授。

*** 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授。