鐘衛(wèi)紅，王靜霞

（汕頭大學法學院，廣東 汕頭 515063）

環(huán)境侵權違法性要件的再探討
——以《最高人民法院關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》為背景

鐘衛(wèi)紅，王靜霞

（汕頭大學法學院，廣東 汕頭 515063）

我國理論界對環(huán)境民事侵權違法性要件持肯定論和否定論的兩派之爭，其根本原因為對“法”的理解不同。2015年《最高人民法院關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的文本解讀，反映了立法不要求違法性要件的趨勢。但司法實踐中可能出現(xiàn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的不確定性、環(huán)境民事侵權之訴呈井噴狀甚至出現(xiàn)濫訴問題。公法私法區(qū)分說的引入有利于解決由對“法”理解不同而產(chǎn)生的矛盾；以忍受限度論的一般人忍受限度為環(huán)境民事侵權的違法與否的衡量標準有利于解決司法實踐中的問題。同時，以最高法院頒布指導案例的方式引導下級法院對忍受限度論的適用，有利于解決其司法實踐中忍受限度標準模糊、結果不確定的問題。

環(huán)境侵權；違法性；司法解釋；達標排污；利益衡量；忍受限度論

隨著環(huán)境污染的加劇以及人們環(huán)保意識的提高，我國的環(huán)境民事侵權糾紛日益增多。采用無過錯歸責原則的環(huán)境侵權責任是否要求具備“違法性”要件，長期以來是困擾理論界與實務界的一大爭議。由于相關立法對違法性要件的規(guī)定不統(tǒng)一，造成了司法審判的混亂，甚至出現(xiàn)了同一侵權案件一審二審再審法官對違法性要件存廢理解不一①如（2010）新中民再字第91號“王世恩與新鄉(xiāng)鴻達紙業(yè)有限公司水污染案”一審判決書認為，根據(jù)環(huán)境污染民事責任所采用的“無過錯責任”原則，即使鴻達公司沒有違反環(huán)境保護的禁止性規(guī)定，只要因其排污給他人造成了一定的損害后果，就應承擔賠償責任。一審判決不以違法性行為作為侵權責任的構成要件，而二審判決則以鴻達公司達標排污污染行為違法性不成立，且王世恩對損害結果舉證不能、承擔不利后果，撤銷一審判決。再審在判決書中清楚列明水污染侵權糾紛的構成要件包含污染行為的違法性，但僅論證王世恩對損害后果舉證不能、承擔不利后果。的情形。

2015年6月1日頒布實施的《最高人民法院關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕12號，以下簡稱“2015年司法解釋”），其對司法實踐中爭議最大的“達標排污”問題的回應及對被侵害人舉證責任的明確分配，能否解決上述違法性要件問題？“2015年司法解釋”及司法實踐對違法性要件的取舍是否與侵權責任法的使命——“平衡行為自由與責任承擔”相背離？司法實踐中是否衡量了企業(yè)生產(chǎn)行為的社會性、公共性與被侵害人的民事權益？這些問題值得學界探討。

一、環(huán)境侵權違法性要件爭議及原因

（一）爭議的來源：相關立法的沖突

環(huán)境侵權作為特殊侵權行為，采用無過錯責任制，其是否采納違法性行為要件爭議的首要來源是國內(nèi)相關立法的沖突。①法國法在《法國民法典》第1382條及第1383條確立了侵權責任“三要件”理論，過錯、因果關系及損害。筆者認為法國法侵權責任“三要件”體現(xiàn)了其以權益保障為法價值的中心取向，以是否損害他人及過錯涵蓋了德國法中違法性要件的作用。而目前國內(nèi)環(huán)境侵權普遍認同無過錯責任制，則過錯的內(nèi)涵吸收違法性判斷的論證不能適用。判斷是否承擔侵權責任的標準僅剩是否造成損害，及侵權行為和損害的因果關系，此時是否采納違法性問題更值得深入探討。

《民法通則》第124條規(guī)定，“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任?！睆奈谋窘忉尩慕嵌?，“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定”，明確了環(huán)境民事侵權的構成要件中包含違法性。而2010年實施的《侵權責任法》第65條規(guī)定“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任”并無要求行為違法性。同樣，2014年修訂頒布的《環(huán)境保護法》第64條則規(guī)定了引致性規(guī)范“因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的”應依照《侵權責任法》的規(guī)定承擔責任。部分否定論學者認為應以“新法優(yōu)先于舊法適用、特別法優(yōu)先于一般法適用”規(guī)則，確立環(huán)境民事侵權不包含行為違法性要件，只要造成了損害就應當承擔侵權責任。立法的沖突給司法實踐中法官對環(huán)境侵權行為的判定造成了混亂。

（二）違法性要件否定說觀點

首先，以王利明教授為代表的否定違法性獨立要件地位的學者從理論的角度認為，“作為責任要件的違法性，并不具有特定的并與過錯的概念相區(qū)別的內(nèi)涵，因此，違法性不宜作為獨立的責任構成要件，過錯包括行為違法性概念?！盵1]此外，部分否定論學者從違法性的實質(zhì)出發(fā)，認為“違法性的功能在于界定侵權法的保護范圍、劃定人們行為自由的空間”；違法性是根據(jù)權益是否受到侵害、行為人是否負有具體的行為義務進行判斷，而非法律法規(guī)的具體規(guī)定，以此否定違法性要件。而從歸責原則的角度出發(fā)，部分否定論學者認為我國環(huán)境侵權責任采納無過錯責任，其實質(zhì)與德國法的危險責任相通。②“危險責任的目的是基于社會公平和分配正義的觀念，將伴隨一定危險但對社會有益為法律允許的活動所產(chǎn)生的損害，令危險源的創(chuàng)造者或從危險中獲益者負擔，從而將不幸損害予以合理分配?！碧K惠卿：《自危險責任之形成與發(fā)展論民法第一百九十一條之三》，載《民法研究》（五），學林文化事業(yè)有限公司，2001年版，118-119頁。而危險責任的成立不以違法性為要件故環(huán)境污染責任的構成不以違法行為要件[2]。

以司法實踐中最常見的“達標排污”為例，否定論學者認為即便合法達標排污，排污行為依然對環(huán)境、對他人的權益造成損害，有損害則應有救濟，故不應以違法性作為判斷是否承擔環(huán)境侵權責任的要件。另外，站在司法實踐中保護被侵害人權益的角度，否定論學者提倡否定違法性要件，因為在司法實踐中，“達標排污”作為企業(yè)免于承擔責任的重要抗辯策略，十分不利于被侵害人的救濟。

（三）違法性要件肯定說觀點

持肯定論的學者認為，行為違法性是承擔民事侵權責任的前提，合法的行為不能導致侵權責任，不能對合法的行為課以責任[3]。部分肯定論學者則從利益權衡的角度出發(fā)，認為“對于環(huán)境污染損害事件，若僅以損害事實發(fā)生及因果關系存在，即認定侵權責任成立，則企業(yè)經(jīng)營者的排除污染責任將成為絕對責任，對于企業(yè)經(jīng)營者未免過苛，而有害于工業(yè)化之進展。尤其若無違法性作為調(diào)適加害人與被害人間雙方之利益沖突，任何輕微之侵害行為，或無關緊要之損害，均可能課與排污者侵權負責，顯非妥當?！盵4]肯定論學者的主要依據(jù)為《民法通則》第124條“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任?！背挚隙ㄕ摰膶W者多為民法學者，其主要是出于維護侵權責任構成要件適用統(tǒng)一、侵權行為法理論體系的合理性以及侵權者與被侵權者兩者權益權衡的考慮。

（四）爭議的核心矛盾：對“法”的理解不同

綜合上述對兩派學者觀點的歸納可看出，兩派學者對違法性中“法“的理解不一致。否定說持狹義違法論，對法的理解為具體的法律規(guī)定，故對司法實踐中的侵害受害者利益的達標排污問題，企業(yè)以“合法”行為抗辯免于承擔侵權責任持否定觀點；且從侵權責任法對違法性行為的實質(zhì)要求——劃定行為自由的界限及責任承擔的范圍，否定環(huán)境侵權中以具體法律法規(guī)為判斷標準的“違法性”要件?？隙ㄕf則對“法”做擴大解釋，不僅指具體的法律規(guī)范，還包括民法的基本原則和基本精神。在保持侵權責任要件統(tǒng)一的情況下，通過對違法性要件的擴充，從而實現(xiàn)對受害者利益保護的權衡。

其實剝開“肯定說”“否定說”的外衣，兩派觀點只是立場不同，但都考慮到了對被侵害人權益的保護。從表面上看，爭論的是違法性要件的存廢問題，但造成爭議的核心原因卻是對違法性當中“法”的理解不同。

（五）公法私法區(qū)分說厘清對“法”的理解

要解決理論界肯定說、否定說的矛盾，及實務中企業(yè)面對的達標排污卻仍要承擔侵權責任的困惑，筆者認為，首先應區(qū)分公法私法兩個法域下何為“法”的問題。公法領域，即企業(yè)的環(huán)境行為構成行政法違法性，其主要類型為超標排污問題，此外還包括法律未明文規(guī)定的新型環(huán)境污染行為，如光污染等。行政違法領域主要的問題以具體的法律法規(guī)規(guī)定的污染物排放標準為判斷依據(jù)，超過排放標準即違法，要承擔相應的行政法上的責任[3]。而私法領域違法與否的“法”則為廣義的法，即是否侵害個人私法領域的權益。當侵權行為侵犯他人合法的民事權益時則滿足私法領域的“違法性”要件。

運用公法私法區(qū)分說，即可解決肯定論、否定論對“法”的內(nèi)涵外延理解不一所導致的沖突。企業(yè)也可理解排污許可實為政府對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的管理，達標排污只是在公法領域即行政法領域合法；而民事領域，即便達標排污，仍可能對他人的合法的民事權益造成損害，需承擔相應的侵權責任。

二、2015年司法解釋持否定論

（一）對司法解釋關于違法性要件的文本解讀2015年司法解釋出臺，在解釋的第1條即明確規(guī)定：“污染者以排污符合國家或者地方污染物排放標準為由主張不承擔責任的，人民法院不予支持?！彼痉ń忉尩?條雖未直接廢除違法性要件，但對違法性要件爭議的常見類型——“達標排污”問題給出明確的回應，從該規(guī)定中可推斷出該司法解釋“去違法性”的意圖。

進一步觀察，2015年司法解釋第6條對被侵害人請求損害賠償時也不再要求其舉證侵權行為的違法性，僅需舉證污染者排放了污染物、被侵權人的損害，行為與損害的關聯(lián)性。

結合第1條、第6條的相關規(guī)定，筆者推斷，立法者在違法性要件存廢問題上更傾向于否定的觀點。然而2015年司法解釋僅審慎地放開了“達標排污”問題，對于違法性要件可能涉及到的其他類型糾紛如現(xiàn)行法律未規(guī)定的新型污染，并未明確否定違法性要件。

（二）2015年司法解釋存在的問題

1.企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的不確定性

2015年司法解釋對“達標排污”問題的明確態(tài)度及其廢除違法性要件的立法傾向，對企業(yè)而言卻是生產(chǎn)經(jīng)營活動的一大不確定因素。首先，理論上作為劃定企業(yè)行為自由界限及其責任承擔范圍的“違法性”要件的廢除，會導致企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的自由受限，可能導致其生產(chǎn)經(jīng)營的積極性下降。實務中面對只需證明“排污行為”“損害事實”及“兩者關聯(lián)性”即可提出環(huán)境民事侵權之訴的社會背景，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動即便符合國家標準也可能承擔民事侵權責任。特別是在排污許可證試點地區(qū)①國家環(huán)境保護總局“局函環(huán)函”[2004]5號《關于開展排污許可證試點工作的通知》2004年01月02日；上海、浙江、福建等地頒布地方性法規(guī)實行排污許可證制度。http://www.yicai.com/news/2014/11/4046190.html.2016-01-09，企業(yè)按照排污許可證的總量、濃度、排放方式要求排污，卻依然有訴訟風險。企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動無標準可循，這種不確定性對企業(yè)而言是一大困擾。此外，民事侵權領域企業(yè)責任范圍依2015年司法解釋的規(guī)定擴大至有損害即應承擔侵權責任。對企業(yè)而言，可能面臨著井噴式環(huán)境侵權訴訟所帶來的沉重的訴訟負擔。

2.可能出現(xiàn)訴訟井噴、濫訴②濫用訴權，是指當事人出于故意或相當于故意的重大過失，缺乏合理的根據(jù)，違反訴訟目的而行使法律所賦予的各項訴訟權利，糾纏法院和相對方當事人，從而造成不必要的人力和財力的浪費行為。問題

本無過錯要求的環(huán)境侵權行為再排除違法性的規(guī)范限制，實則是在倡導“有環(huán)境損害就賠償?shù)闹贫壤砟睢薄Ｊ紫?，“有損害就有賠償”的制度理念導致的環(huán)境侵權救濟范圍過大從而會激勵環(huán)境侵權訴訟[1]；其次根據(jù)2015年司法解釋第6條，對受侵害人舉證責任要求的降低，再結合我國目前環(huán)境問題突出的社會背景，極可能出現(xiàn)環(huán)境侵權訴訟大量涌現(xiàn)，呈井噴狀的情形。更甚者，不排除出現(xiàn)惡意提起環(huán)境侵權訴訟以達到商業(yè)上拖垮競爭者等問題[5]，而且濫用司法資源，給基層法院增加工作負擔?！皬膶嵺`層面看，大量實證研究反復證明法院極低的環(huán)境案件受案率是對該制度的現(xiàn)實反諷，側面表明缺失違法性的限制功能而強調(diào)‘只要因排污行為造成了損害，就應當承擔損害賠償責任’的制度設計是一種不切實際的虛幻理想?！盵1]183

三、引入忍受限度論判斷“違法性”

在2015年司法解釋傾向于否定“違法性”要件的背景下，基于上述司法實踐中可能出現(xiàn)的問題，筆者對違法性要件持肯定觀點。

（一）堅持違法性要件的理由

1.違法性要件對行為自由與責任承擔的權衡。環(huán)境侵權案件是特殊侵權案件，本已不要求主觀過錯要件?！傲⒎ㄕ吡碓O無過錯責任各規(guī)則，乃是使其構成要件更加寬松，責任更容易發(fā)生，潛在責任人已經(jīng)因此而承擔了更重的責任”[6]。違法性作為劃定侵權法保護范圍的標準，根據(jù)民事權益的差異，劃定行為自由的空間，從而起到保障行為自由，發(fā)揮責任限制和篩選的作用[2]。若不要求違法性要件，僅以損害后果及因果關系“二元”要件判斷是否構成環(huán)境侵權損害賠償責任，則意味著環(huán)境侵權的保護范圍被擴大至公民的民事權益，損害后果的范圍廣至純粹經(jīng)濟利益①財產(chǎn)利益之下，除了作為絕對權的物權、知識產(chǎn)權等財產(chǎn)權外，債權以及其他利益可以統(tǒng)稱為純粹經(jīng)濟利益。。侵權責任的天平則過于傾向于被侵害者，使企業(yè)承擔過重的環(huán)保責任及訴訟風險。嚴苛的責任要求對其行為自由進行了極大的限制。這與侵權責任法“在行為人的責任承擔和行為自由之間劃定合理的界限，在確保民事權利不受侵害的同時，也要確保行為人的行為自由”[7]的宗旨相背。故筆者認為，不應當否定違法性要件。

2.否定違法性要件導致舉證責任分配的天平過度傾斜。民事訴訟中舉證責任的通常分配規(guī)則是由主張法律關系存在的當事人，對產(chǎn)生該法律關系的基本事實承擔舉證責任，即“誰主張，誰舉證”。然而，環(huán)境侵權作為一種特殊的侵權行為，其重要的特征之一是主體地位的不平等性：企業(yè)享有更多的社會資源及訴訟資源，而被侵害者處于相對弱勢的地位?；陔p方地位的不平等性，我國立法通過對雙方舉證責任的重新分配彌補被侵害者的弱勢地位。在民事侵權責任“損害事實、主觀過錯、行為的違法性以及因果關系”四個構成要件中，由于已經(jīng)實行無過錯責任制度以及因果關系證明的舉證責任倒置制度，如果再排除行為的違法性要件，被侵害者只需證明損害事實即可獲得勝訴，則將導致舉證責任分配的天平過度傾斜。

此外，舉證責任分配規(guī)則也忽視了環(huán)境民事侵權的原因行為具有價值性特征，即企業(yè)的環(huán)境侵權行為是經(jīng)濟活動的副產(chǎn)品，有別于一般侵權行為的無價值性、應受譴責性。單純否定行為的違法性要件，則忽視了環(huán)境侵權原因行為的社會價值。個人的權益固然應受保障，但現(xiàn)代城市高密度的“群居”生活，使個體與個體間的權利有了重疊或沖突，個體與個體之間亦忍受著彼此的干擾，過分強調(diào)個人權利的保障使社會共同的關系難以維系[8]。

（二）引入忍受限度論綜合權衡雙方權益

為權衡侵權人行為自由與責任承擔、企業(yè)環(huán)境污染行為的公共性與對被侵害者民事權益的保護，宜引入“忍受限度論”綜合考量多方因素?？傮w思路是，以侵權人行為是否超越一般人忍受限度，判斷是否具有私法領域的違法性；以違法性權衡行為自由與責任承擔，從而實現(xiàn)對雙方利益權衡的保護。

日本學者加藤一郎為解決企業(yè)行為公益性與私主體的民事權益的沖突，以利益衡量論為理論基礎，引進并發(fā)展了法國學者馬諾歐德創(chuàng)設的用于解決相鄰權糾紛問題的“忍受限度論”[9]，以解決日本公害侵權問題。加藤一郎歸納“法官們的判詞或?qū)嶋H論證，認為判斷加害者的行為是否構成權利濫用的決定性因素，不是其行為是否超過了自由活動的限度，而是有沒有超過受害者忍受的限度”。因此加藤一郎認為“決定加害者的行為是否具備侵權法上的違法性要件的關鍵，不是加害人的行為是否構成權利濫用，而是其行為是否超出了受害者的忍受限度?！盵8]

具體而言，日本的司法實踐判斷是否超過一般人的忍受限度需要考慮以下幾個要素：（1）受害者遭受損害的性質(zhì)（健康損害、精神損害、財產(chǎn)損害等）；（2）被害的程度；（3）加害行為的公共性；（4）損害防護措施的設置情況；（5）加害的企事業(yè)單位與被害者居住時間的先后等。法院在審理環(huán)境糾紛時從上述幾個方面進行比較、衡量，綜合考慮，從而具體判斷個別損害案件的受忍限度①《日本公害訴訟與案例評析》一書中的表達為：受忍限度，而國內(nèi)學者的表達多為忍受限度，本文亦采用忍受限度論的表達。特此說明，以免引起困擾。[10]。

“忍受限度論”在日本的實務中不僅“在原則上通過堅持在利益平衡中追求公平和正義而為自己提供了正當性”，而且在“忍受限度論”成為通說后，“研究者們還通過對司法判例的總結尤其是對法學類型化技術運用提供了越來越細致的可操作標準，如日本法學上的違法性二階說——區(qū)分賠償請求與停止侵害請求適用的不同情形?！盵11]

引入“忍受限度論”對于企業(yè)而言，其注意義務不再局限于排污標準，企業(yè)在生產(chǎn)實踐中需考慮多重因素，比如企業(yè)選址需慎重考慮周圍環(huán)境：居民區(qū)、商業(yè)區(qū)或工業(yè)區(qū)等的居民的忍受限度不同；損害防護措施的設置情況是否達到合理標準等。因此，企業(yè)需注重與當?shù)鼐用窠⒘己玫钠竺耜P系，有利于從事后沖突向預防污染、強化企業(yè)的社會責任轉變。

（三）引入忍受限度論后司法實踐面臨的挑戰(zhàn)

對于法官而言，引入忍受限度論對我國基層法官的學習能力、說理論證能力提出了較高的要求。自由心證并非隨心所欲，忍受限度論的適用要求法官具備宏觀思維定位、經(jīng)濟效率分析等思維能力[12]。忍受限度論的衡量標準模糊可能會導致司法實踐中裁判的不統(tǒng)一。加害行為的公共性、合理的預防和設置有關污染防范措施等衡量標準司法實踐中都很難確定[10]40-42。

其實在我國環(huán)境侵權訴訟的司法實踐中，早在2004年，上海市浦東新區(qū)人民法院就在“陸耀東訴永達公司環(huán)境污染損害賠償糾紛案”的判決書中引入了“忍受限度論”。該案法官綜合考慮了路燈與居民區(qū)的距離、對燈光有無遮擋，及外溢光、雜散光數(shù)量是否足以改變?nèi)藗円归g休息時通常習慣的暗光環(huán)境，并參照上海市《城市環(huán)境裝飾照明規(guī)范》對障害光、光污染的定義，認為，“從本案的實際情況看，被告的路燈與周邊居民小區(qū)距離甚近，光照強度較高，且燈光徹夜開啟，超出了一般公眾普遍可忍受的限度，對小區(qū)內(nèi)居民晚上的正常生活環(huán)境造成了不合理的不利影響，達到了《城市環(huán)境裝飾照明規(guī)范》所指的障害光程度，已構成有強光引起的光污染?！雹诒桓嫔虾Ｓ肋_中寶汽車銷售服務公司，在原告陸耀東居住小區(qū)東側的汽車公司展銷廳圍墻邊安裝了三盞雙頭照明路燈，每晚7時至次日晨5時開啟。路燈高度與原告陽臺持平，并無任何遮擋。夜間長時段、高亮度的燈光，使原告難以入眠，出現(xiàn)經(jīng)常失眠、煩躁不安等癥狀。原告因此將上海永達中寶汽車銷售服務公司告上法庭，要求停止侵害并要求1元賠償費和公開道歉。該案主審法官撰文認為，在缺乏統(tǒng)一的判斷標準的情況下，判斷是否構成侵害結果的依據(jù)可以公眾的普遍認同度及損害程度大小為補充③在目前缺乏統(tǒng)一的判斷標準的情況下，可以參照以下標準作為判斷是否構成侵害結果的依據(jù)：（1）法律、法規(guī)、規(guī)章的禁止性規(guī)定；（2）國家標準、地方標準中的建議性規(guī)定；（3）在無前述規(guī)定及標準的情況下，由法官根據(jù)專業(yè)部門的鑒定結論確定是否構成侵害；（4）由法官根據(jù)日常經(jīng)驗、生活常識加以判斷，但該判斷應以公眾的普遍認同度及損害的程度大小為依據(jù)謹慎做出。。此案在次年的《最高人民法院公報》公布，體現(xiàn)了最高司法機關對“忍受限度論”引入運用的肯定。此案的借鑒意義在于，在缺乏統(tǒng)一的判斷標準的情況下，“忍受限度論”可作為判斷是否構成環(huán)境侵權的一個補充依據(jù)。

在我國司法實踐中，“忍受限度論”多用于解決相鄰關系中通風、采光、日照等問題，極少應用于環(huán)境侵權案件中。因此，可供研究的案例較少，理論與實務界要總結歸納出“忍受限度論”的具體使用規(guī)則，尤其是“忍受限度論”的衡量標準，尚需時日。

學者難以歸納總結忍受限度論在我國應用的規(guī)則與方法，正是因為其本質(zhì)是在個案中綜合考慮各方利益衡量?！澳壳皩τ诖藢W說，日本也有一些學者認為其評判標準不固定，完全是憑法官自由心證，這是十分危險的?！薄暗陀^地說，受忍限度論本身不存在什么問題，但是，問題就出在判斷受忍限度的方法上?！盵10]42面對上述實務中不可避免的挑戰(zhàn)，相較于公害訴訟理論與實務發(fā)展完善的日本，我國引入“忍受限度論”后應盡快研究解決判斷忍受限度的方法。

（四）以指導性案例制度指引司法實踐

目前，最高人民法院先后出臺了一系列有關案例指導制度的規(guī)范性文件，其中，2010年11月26日發(fā)布的《關于案例指導工作的規(guī)定》，標志著案例指導制度在全國范圍內(nèi)得以初步確立；而2015年5月13日發(fā)布的《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》，則標志著案例指導制度在我國已真正的由理論走向了實踐[13]。即便有學者對我國“最高院指導性案例的發(fā)布權存在形式合法性與實質(zhì)合法性”的質(zhì)疑，[14]但不可否認的是指導性案例制度在案件審理、學術研究及教學方面都有較高的參考價值。

結合忍受限度論的特點和目前國內(nèi)指導性案例相關規(guī)范性文件及其司法實踐，筆者從最高人民法院如何撰寫指導性案例和下級法院如何援引適用指導性案例兩個角度，探討指導性案例如何指引“忍受限度論”的司法實踐。

1.指導性案例編寫結構及具有約束力的部分。在2011年12月30日發(fā)布的《最高人民法院研究室關于印發(fā)〈關于編寫報送指導性案例體例的意見〉〈指導性案例樣式〉的通知》已明確規(guī)定了指導性案例的編寫結構由標題、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果、裁判理由7個部分組成。其中裁判要點、基本案情和裁判理由是最為關鍵的三部分；而裁判要點部分已由最高人民法院明確為“代表指導案例的有約束力的規(guī)則”[15]。“指導性案例的裁判要點具有事實上的拘束力，后案的重要事實如與裁判要點記載的重要事實相似，則應當參照裁判要點的結論。”[16]

2.最高人民法院如何撰寫指導性案例指引忍受限度論的適用。首先，筆者建議最高人民法院通過歸納總結自多元途徑①指導性案例的來源實行推薦制度，最高人民法院設立案例指導工作辦公室，專門負責指導性案例的遴選、審查和報審工作。指導性案例的推薦主體及方式可以概括為三類：一是最高人民法院各審判業(yè)務單位、各高級人民法院及解放軍軍事法院對本院和本轄區(qū)內(nèi)已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認為符合規(guī)定的，可直接向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦；二是各中級人民法院和基層人民法院對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認為符合規(guī)定的，經(jīng)本院審判委員會討論決定，層報高級人民法院，并建議向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦；三是人大代表、政協(xié)委員、專家學者、律師以及其他關心人民法院審判、執(zhí)行工作的社會各界人士對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認為符合規(guī)定的，可以向作出生效裁判的原審人民法院推薦?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于案例指導工作的規(guī)定》，第4、5條。推薦而來的相關案例，將其按照污染的類別類型化。其次，在現(xiàn)有的指導性案例編寫結構及裁判要點具有約束力的基礎上，在某類污染指導性案例的裁判要點中明確該類污染案件適用忍受限度論時需考慮的要素。以“陸耀東訴永達公司環(huán)境污染損害賠償糾紛案”為例，裁判要點中應明確：光污染案件中判斷是否超過忍受限度應考慮光污染源與被侵害人居住地的距離，光污染源的使用時長、強度及頻率，是否改變?nèi)藗円归g休息通常習慣的暗光環(huán)境等因素。最后，在撰寫裁判理由時應結合基本案情分析上述裁判要點中提及的要素，體現(xiàn)對裁判要點的支撐；最為關鍵的是在裁判理由論述過程中應體現(xiàn)上述要素在該案中對判斷其污染行為是否超越忍受限度的重要性層次[15]。

3.下級法院如何援引指導性案例判斷忍受限度。下級法院在援引指導性案例判決時，首先應以同類型污染案件的指導性案例裁判要點中初步確立的要素為基準，比較后案與指導性案例的異同。裁判要點具有約束力，所以下級法院在判決書中應當以裁判要點中初步確立的判斷是否超越忍受限度的要素為基準全面對比兩案的重要事實。其次，分析不同要素在本案中的重要性差異，排除無意義的要素，引入本案具有突破性的要素[15]。最后，依不同要素對本案重要性由強到弱論述，得出結論是否超越忍受限度。

指導性案例的指引作用體現(xiàn)在其在裁判要點中初步確立的某類污染案件的分析判斷要素，下級法院援引時需全面對比、分析每個要素對本案判斷是否超越忍受限度的重要性后，才能排除或引入判斷要素突破指導性案例。

此外，下級法院在判斷是否超越忍受限度應優(yōu)先采用明示援引，盡可能減少隱性援引①明示援引，是指法官做出裁判時明確援引了指導性案例進行說理。主要包括法官主動援引和被動援引兩種情形，前者是指法官主動援引指導性案例進行說理；后者是指法官被動援引指導性案例進行說理，即檢察人員建議或訴訟參與人請求參照指導案例時，法官在裁判理由中對此做出了回應。隱性援引，有廣義和狹義之分：其狹義是指在審判過程中，檢察人員建議或訴訟參與人請求法官參照指導性案例進行裁判，法官對此在裁判理由部分未明確作出回應，但是其裁判結果與指導案例的精神是一致的情況；其廣義是指包括法官實際上援引了指導性案例進行裁判，但在裁判文書中未予以明確說明的情況。。隱性援引不利于社會監(jiān)督[13]和判斷個案中忍受限度論的適用是否公平。除個案正義外，隱性援引不利于忍受限度理論的發(fā)展。

四、結 語

2015年司法解釋傾向于不再以“違法性”作為認定環(huán)境民事侵權的要件，但由此帶來的企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的不確定性及可能出現(xiàn)的訴訟井噴問題，卻難以避免。學理上去“違法性”帶來的行為自由與責任承擔的失衡，以及舉證責任分配天平的過度傾斜，需引入“忍受限度論”來綜合衡量環(huán)境侵權中雙方的利益。而“忍受限度論”衡量標準需在司法實踐中通過歸納分析個案案例，將案例類型化，形成可操作的標準。筆者期望通過最高院以指導性案例制度指引司法實踐，使“忍受限度論”能在實務中成為判斷“違法性”的綜合型標準，實現(xiàn)對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動自由與受害者權益救濟的平衡。

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（責任編輯：汪小珍）

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2016-06-10

鐘衛(wèi)紅（1974-），女，廣東湛江人，汕頭大學法學院講師。王靜霞（1996-），女，廣東河源人，汕頭大學法學院本科生。