吳 俊

行政協(xié)議爭(zhēng)議訴訟要件研究

吳 俊*

訴訟要件是法院對(duì)實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)行判決所需的要件。司法解釋規(guī)定的行政協(xié)議的實(shí)質(zhì)性法律構(gòu)成要件包括以實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理為目標(biāo)、具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而司法案例傾向于以協(xié)議目的作為行政協(xié)議的實(shí)質(zhì)性法律構(gòu)成要件，并且視行政優(yōu)益權(quán)為行政協(xié)議的法律構(gòu)成要件之一。行政協(xié)議爭(zhēng)議的受案范圍原則上屬于實(shí)體法問(wèn)題，但存在法院通過(guò)價(jià)值衡量的方式溯及既往的案例。行政協(xié)議爭(zhēng)議包括履約爭(zhēng)議，行政機(jī)關(guān)處分行政協(xié)議合法性的爭(zhēng)議，以及行政機(jī)關(guān)締約行為和協(xié)議內(nèi)容合法性的爭(zhēng)議。前者當(dāng)事人適格和訴的利益的判斷要適用民事訴訟法理，并采訴訟時(shí)效制度；后兩者采行政訴訟法理，并實(shí)行起訴期限制度。行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議爭(zhēng)議訴訟中不享有反訴權(quán)。

行政協(xié)議；訴訟要件；受案范圍；溯及力；民訴法理

2015年5月1日起施行的新《行政訴訟法》第12條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議而提起的訴訟，法院應(yīng)當(dāng)受理。新法并沒(méi)有對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行界定。行政協(xié)議，也稱行政契約或者行政合同，是以行政主體為一方當(dāng)事人，以行政法上的法律關(guān)系為契約內(nèi)容，旨在發(fā)生、變更或消滅行政法上權(quán)利和義務(wù)的合意。為配套新《行政訴訟法》的實(shí)施，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2015〕9號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱2015年行政訴訟法解釋）第11條到16條就行政訴訟程序處理行政協(xié)議爭(zhēng)議的范圍和相關(guān)程序規(guī)則進(jìn)行了細(xì)化。《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)〔2004〕2號(hào)）將“行政合同”解釋為一種行政行為進(jìn)而將其納入行政訴訟受案范圍，①也正是因此，有學(xué)者將行政合同區(qū)分為文本意義上的和本質(zhì)意義上的，而本質(zhì)意義上的行政合同是指行政主體為了執(zhí)行公務(wù)，與另一方當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的具體行政行為。參見(jiàn)馬懷德主編：《行政法學(xué)》（第2版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第281頁(yè)。此外，由于行政合同自2004年被納入行政訴訟的案由范圍，之后實(shí)務(wù)中即出現(xiàn)了通過(guò)行政訴訟程序解決行政協(xié)議爭(zhēng)議的司法案例，例如“楊大林訴開縣趙家街道辦事處行政合同違法案”，最高人民法院（2013）行監(jiān)字第549號(hào)通知書，以及“和田市天瑞然氣有限責(zé)任公司、新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司訴和田市人民政府其他合同糾紛案”，最高人民法院（2014）民二終字第12號(hào)民事裁定書。更多討論，參見(jiàn)何海波：《行政訴訟法》（第2版），法律出版社2016年版，第161頁(yè)。但是新《行政訴訟法》將行政協(xié)議作為與行政行為并列的訴訟事由。

法院對(duì)某一個(gè)糾紛（訴訟）的審查內(nèi)容，包括起訴條件、訴訟要件和本案要件三部分。起訴條件即起訴行為的形式標(biāo)準(zhǔn)，主要是指起訴狀中所必須記載的事項(xiàng)和格式規(guī)范，審查方式采單向的形式核對(duì)。訴訟要件也被稱為實(shí)體判決要件，是法院對(duì)實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)行判決所需的要件，訴訟要件欠缺的訴訟系不合法的訴訟，法院以訴訟判決駁回；訴訟要件不是訴訟成立所需的要件，即使訴訟要件欠缺也不妨礙訴訟的成立和審理的開始。①［日］高橋宏志：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第2頁(yè)；張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第四版），法律出版社2016年版，第81頁(yè)。本案要件即訴訟實(shí)體理由成立的要件。訴訟要件和本案要件的審查采復(fù)式平行結(jié)構(gòu)，實(shí)行實(shí)質(zhì)性審查。我國(guó)行政訴訟雖然實(shí)行了所謂的立案登記制，但是起訴條件并沒(méi)有改變，起訴條件中屬于訴訟要件性質(zhì)的條件仍然存在。就行政協(xié)議爭(zhēng)議而言，該類爭(zhēng)議雖然納入到了行政訴訟程序之中，但根據(jù)新《行政訴訟法》和2015年行政訴訟法解釋的規(guī)定，行政協(xié)議爭(zhēng)議行政訴訟兼采民事訴訟法理和行政訴訟法理，程序規(guī)則尚未精致化和體系化，行政協(xié)議爭(zhēng)議的受案范圍、訴權(quán)產(chǎn)生的時(shí)間基準(zhǔn)、當(dāng)事人適格、訴之利益等涉及訴訟要件的規(guī)則，很難通過(guò)對(duì)制度文本進(jìn)行文義解釋就獲得?？梢?jiàn)，行政協(xié)議爭(zhēng)議的程序構(gòu)造更加特殊和復(fù)雜，其訴訟要件也存在區(qū)別于一般行政訴訟和民事訴訟之處，因此，有必要對(duì)行政協(xié)議爭(zhēng)議的訴訟要件進(jìn)行專門研究。②關(guān)于行政訴訟的訴訟要件（實(shí)體判決要件）的一般性介紹，參見(jiàn)陳清秀：《行政訴訟法》，法律出版社2016年版，第631-635頁(yè)。

一方面，本文希望打破具有親緣性的民訴法和行政訴訟法之間的研究隔閡；另一方面，本文則試圖改變以比較法的知識(shí)和理論來(lái)解釋我國(guó)法的研究模式，進(jìn)而致力于通過(guò)整合裁判規(guī)則與規(guī)范文本的方式來(lái)探究制度的規(guī)范內(nèi)容。司法案例具有沉淀司法觀點(diǎn)、形成裁判規(guī)則的功能，由此，法官在案件處理中對(duì)規(guī)范文本的解釋和發(fā)展，就成為對(duì)制度文本的規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行體系化和合邏輯性解釋的重要資源。據(jù)此，本文將結(jié)合新法施行以來(lái)的行政協(xié)議爭(zhēng)議司法案例，③本文案例主要來(lái)自中國(guó)裁判文書網(wǎng)，筆者通過(guò)調(diào)研補(bǔ)充了一些案例。本文對(duì)案例的使用采取兩種方式，一是具體個(gè)案的分析，二是引用個(gè)案中的裁判理由或者裁判規(guī)則。通過(guò)網(wǎng)絡(luò)檢索案例的截止時(shí)間為2017年6月12日。從訴訟法理和裁判規(guī)則交叉的角度，就行政訴訟程序處理行政協(xié)議爭(zhēng)議的訴訟要件問(wèn)題進(jìn)行解釋論上的研究，以期有助于法律的統(tǒng)一理解與適用。

一、行政協(xié)議的法律構(gòu)成要件

法律構(gòu)成要件是行政協(xié)議成立所必備的要素。一個(gè)糾紛是否屬于行政協(xié)議爭(zhēng)議則直接關(guān)系到行政訴訟的受案范圍問(wèn)題，而受案范圍問(wèn)題是訴訟要件制度中的首要問(wèn)題?！缎姓V訟法》第12條列舉的行政協(xié)議爭(zhēng)議，包括公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議所引發(fā)的爭(zhēng)議。對(duì)此，2015年行政訴訟法解釋第11條以定性加列舉的方式，對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行了進(jìn)一步的界定。

行政協(xié)議是“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”。由于行政契約實(shí)際上是介于公法上行為（權(quán)力性行為、具體行政行為）與普通民事合同之間的一種特殊形態(tài)，根據(jù)合意的程度與權(quán)力因素的大小，行政法理論將廣義的行政契約分為假契約、純粹契約以及混合契約。假契約具有協(xié)議形式，但不是完全法律意義上的合同。純粹契約是專屬于行政法、具有完全法律意義的契約形態(tài)?；旌掀跫s接近民事合同，但摻雜了若干公法條款。④余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第256-257頁(yè)?？梢?jiàn)，2015年行政訴訟法解釋第11條是將行政契約定位為純粹契約。最高法院的裁判觀點(diǎn)總結(jié)認(rèn)為，行政協(xié)議具有以下特征：一方主體為行政機(jī)關(guān)、簽訂協(xié)議的目的是為實(shí)現(xiàn)公共利益或行政管理目標(biāo)、協(xié)議內(nèi)容具有行政法上權(quán)利義務(wù)、簽訂協(xié)議行為在法定職責(zé)范圍內(nèi)。⑤最高人民法院（2015）民二終字第431號(hào)民事裁定書。這即是對(duì)行政協(xié)議的法律構(gòu)成要件的總結(jié)。此外，行政協(xié)議有別于普通民事合同之處在于行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)。從諸多司法案例觀察，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)是行政協(xié)議的必備法律構(gòu)成要件。

案例1：唐某某等13人訴滎陽(yáng)市廣武鎮(zhèn)人民政府、滎陽(yáng)市廣武鎮(zhèn)唐垌村民委員會(huì)、河南平安置業(yè)有限公司確認(rèn)行政合同無(wú)效案。一審法院以涉案協(xié)議為平等主體之間的民事合同，不屬行政訴訟受案范圍為由，裁定不予受理。之后原告上訴。二審法院在判決理由中從締約主體以及合同內(nèi)容兩方面分析涉案合同的性質(zhì)。二審法院認(rèn)為，行政合同的目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益，而為了保障公共利益的實(shí)現(xiàn)，避免公共利益損失，行政主體在行政合同中并不一概遵守有約必守原則，而是享有優(yōu)益權(quán)。一般而言，行政主體在行政合同中的行政優(yōu)益權(quán)主要體現(xiàn)在：主導(dǎo)權(quán)、否決權(quán)、制裁權(quán)、單方變更和解除權(quán)等。行政優(yōu)益權(quán)的存在，標(biāo)示著行政合同的單方性與行政性，而這一點(diǎn)是行政合同與民事合同的根本區(qū)別所在。廣武鎮(zhèn)人民政府對(duì)涉案合同的參與僅是協(xié)作、協(xié)調(diào)、監(jiān)督、見(jiàn)證，合同本身未約定廣武鎮(zhèn)人民政府對(duì)合同享有優(yōu)益權(quán)，從合同內(nèi)容和政府參與度看，廣武鎮(zhèn)人民政府亦無(wú)行使優(yōu)益權(quán)的余地。最終，二審法院認(rèn)為本案被訴合同在實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)定性為附帶部分公權(quán)力因素的民事合同，本案糾紛的實(shí)質(zhì)是社團(tuán)成員（村民）對(duì)社團(tuán)（村民委員會(huì)）處分社團(tuán)財(cái)產(chǎn)不滿，此類糾紛不能構(gòu)成行政爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)通過(guò)民事渠道加以解決。①河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2016）豫01行終369號(hào)行政裁定書。類似案例，參見(jiàn)山西省運(yùn)城市中級(jí)人民法院（2016）晉08行終78號(hào)行政裁定書，安徽省宣城市中級(jí)人民法院（2016）皖18行終23號(hào)行政裁定書，安徽省高級(jí)人民法院（2016）皖民終997號(hào)民事裁定書，江蘇省如東縣人民法院（2015）東行初字第00557號(hào)行政裁定書，江蘇省南通市港閘區(qū)人民法院（2015）港行初字第00198號(hào)行政判決書。

行政優(yōu)益權(quán)是國(guó)家為行政主體行使職權(quán)提供的行為優(yōu)先條件和物質(zhì)保障條件。②莫于川：《行政職權(quán)的行政法解析與建構(gòu)》，載《重慶社會(huì)科學(xué)》2004年第1期。行政契約的目的是為了實(shí)現(xiàn)一定的公共利益，通過(guò)行政協(xié)議的方式執(zhí)行公務(wù)，可以增強(qiáng)行政行為的可接受性。在行政契約的履行、變更、解除過(guò)程中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，目的為了保障行政主體更好地行使職權(quán)，執(zhí)行公務(wù)，更好地維護(hù)和分配公共利益。③夏云嬌：《行政契約的界定》，載《探索與爭(zhēng)鳴》2005年第9期。行政優(yōu)益權(quán)顯示出行政主體與行政相對(duì)人在行政合同中的不平等的法律地位。④葉必豐主編：《行政法與行政訴訟法》（第3版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第165頁(yè)。行政優(yōu)益權(quán)并不是我國(guó)立法賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)利，行政優(yōu)益權(quán)的司法化是法院適用行政法原理的結(jié)果。⑤葉必豐教授的實(shí)證研究表明，早在1996年就有法院適用行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行裁判。參見(jiàn)葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期。

行政協(xié)議包括政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議以及其他行政協(xié)議。案例顯示，與政府簽訂的息訴息訪協(xié)議也屬于行政協(xié)議。⑥最高人民法院（2016）最高法行申2513號(hào)行政裁定書。在2011年1月21日《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》公布實(shí)施之前，按照《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》規(guī)定簽訂的拆遷補(bǔ)償協(xié)議，不同于之后征收管理部門與被征收人之間簽訂的征收補(bǔ)償協(xié)議，不是行政協(xié)議。拆遷補(bǔ)償協(xié)議是拆遷人與被拆遷人之間訂立的民事合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人之間達(dá)成了拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議僅就協(xié)議內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)予受理問(wèn)題的復(fù)函》（〔2007〕民立他字第54號(hào)）規(guī)定，拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)通過(guò)民事訴訟途徑予以解決，不屬于行政訴訟的受案范圍。⑦最高人民法院（2016）最高法行申322號(hào)行政裁定書。此案的裁判要旨也涉及行政訴訟法的溯及力問(wèn)題，詳見(jiàn)后文。此外，司法案例傾向于通過(guò)行政協(xié)議的屬性分析來(lái)限制行政協(xié)議的范圍，即不是機(jī)械地將一方為行政主體的協(xié)議理解為行政協(xié)議，如案例2和案例3。

案例2：熊某訴鄰水縣公安局行政協(xié)議案。熊某就其與鄰水縣公安局達(dá)成的《鄰水縣人民政府法制辦公室行政調(diào)解協(xié)議書》的履行問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議。熊某認(rèn)為該行政調(diào)解協(xié)議書的履行爭(zhēng)議問(wèn)題屬于行政訴訟案件，據(jù)此提起行政訴訟。一審法院裁定不予受理。熊某不服一審裁定提起上訴。二審法院認(rèn)為：依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條第1款的規(guī)定，此處的行政協(xié)議是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，而本案上訴人熊某與鄰水縣公安局達(dá)成的《鄰水縣人民政府法制辦公室行政調(diào)解協(xié)議書》，不是鄰水縣公安局為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)或者公共利益的目的而與其達(dá)成的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行政協(xié)議，不屬于《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第11條第1款第11項(xiàng)及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第2條第1款第6項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。同時(shí)，鄰水縣公安局與上訴人熊某簽訂《鄰水縣人民政府法制辦公室行政調(diào)解協(xié)議書》的行為不是鄰水縣公安局行使社會(huì)管理職能的行政行為，而是為了實(shí)現(xiàn)內(nèi)部管理作出的內(nèi)部行為，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍，由此而產(chǎn)生的履行爭(zhēng)議等問(wèn)題亦不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。二審法院最終裁定駁回上訴，維持原裁定。①四川省廣安市中級(jí)人民法院（2015）廣法行終字第67號(hào)行政裁定書。

案例3：李某某訴內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市司法局超越職權(quán)解除租賃合同及行政賠償案。最高人民法院的再審審查意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條第1款的規(guī)定，行政協(xié)議是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。本案中，內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市司法局就其所有的磚廠與李某某簽訂租賃合同的行為，不在其法定職責(zé)范圍內(nèi)，該租賃合同也不具有行政法上權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，不符合上述司法解釋關(guān)于行政協(xié)議的規(guī)定，該租賃合同屬于平等主體之間的民事合同。李某某因該租賃合同爭(zhēng)議提起訴訟，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，一、二審法院對(duì)其起訴不予受理并無(wú)不當(dāng)。②最高人民法院（2015）行監(jiān)字第1183號(hào)行政裁定書。相關(guān)案件及其處理，見(jiàn)最高人民法院（2015）行監(jiān)字第1625號(hào)行政裁定書。

學(xué)理上認(rèn)為BOT等公共基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)合同屬于行政合同，③馬懷德主編：《行政法學(xué)》（第2版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第288頁(yè)。而《行政訴訟法》第12條所列舉的行政協(xié)議種類也包括了政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。但是，最高法院的裁判觀點(diǎn)顯示，BOT模式的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是否屬于行政協(xié)議，需要考慮合同的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容，而不能簡(jiǎn)單的根據(jù)協(xié)議的形式進(jìn)行判斷，如案例4。

案例4：河南某某公路建設(shè)投資有限公司訴輝縣市人民政府合同糾紛管轄權(quán)異議案。二審法院最高人民法院認(rèn)為，本案是典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。案涉合同的直接目的是建設(shè)河南省輝縣市上八里至山西省省界關(guān)爺坪的新陵公路，而開發(fā)項(xiàng)目的主要目的為開發(fā)和經(jīng)營(yíng)新陵公路，設(shè)立新陵公路收費(fèi)站，具有營(yíng)利性質(zhì)，并非提供向社會(huì)公眾無(wú)償開放的公共服務(wù)。雖然合同的一方當(dāng)事人為輝縣市政府，但合同相對(duì)人河南某某公路建設(shè)投資有限公司在訂立合同及決定合同內(nèi)容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強(qiáng)制，合同內(nèi)容包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，均體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的平等、等價(jià)協(xié)商一致的合意。本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項(xiàng)本身進(jìn)行約定，合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)。從本案合同的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同，不屬于新《行政訴訟法》第12條11項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第1條第2款規(guī)定的情形。④最高人民法院（2015）民一終字第244號(hào)民事裁定書。

上述裁定通過(guò)2015年行政訴訟法解釋第11條所規(guī)定的行政協(xié)議的性質(zhì)即為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，來(lái)對(duì)行政協(xié)議的范圍進(jìn)行限縮解釋。這在一定程度上動(dòng)搖了以“行政法上權(quán)利義務(wù)”作為行政協(xié)議核心判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)，①韓寧：《行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)——以“行政法上權(quán)利義務(wù)”為核心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期。顯示出協(xié)議的目的之于行政協(xié)議性質(zhì)判斷的重要價(jià)值。

二、法律的溯及力與行政協(xié)議爭(zhēng)議范圍的調(diào)整

行政協(xié)議爭(zhēng)議被納入行政訴訟受案范圍，是逐步發(fā)展起來(lái)的。從制度層面而言，2015年行政訴訟法解釋才第一次從性質(zhì)上就行政協(xié)議和民事合同進(jìn)行了區(qū)分。在此之前，最高法院曾通過(guò)司法解釋和司法文件，將一系列的行政協(xié)議納入到民事訴訟的受案范圍中，以保證程序的統(tǒng)一和救濟(jì)的及時(shí)。例如，《最高人民法院關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問(wèn)題的批復(fù)》（法復(fù)〔1996〕12號(hào)）規(guī)定，拆遷人與被拆遷人因房屋補(bǔ)償、安置等問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議，或者雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，一方或者雙方當(dāng)事人反悔，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)裁決，僅就房屋補(bǔ)償、安置等問(wèn)題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)事人之間達(dá)成了拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議僅就協(xié)議內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)予受理問(wèn)題的復(fù)函》（〔2007〕民立他字第54號(hào)），重申了上述規(guī)則。《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋〔2005〕第5號(hào)）將國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛納入民事訴訟程序。2011年的《民事案件案由規(guī)定》則將“建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛”、“房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛”明確納入到民事案由中。綜上可見(jiàn)，可提起行政訴訟的行政協(xié)議爭(zhēng)議的范圍還涉及新法的溯及力問(wèn)題以及新舊法的銜接問(wèn)題，進(jìn)而涉及民事訴訟和行政訴訟二者受理行政協(xié)議爭(zhēng)議的范圍邊界問(wèn)題。

法律溯及力的一般原則是，實(shí)體法以不溯及既往為原則，程序法以溯及既往為原則。行政訴訟的受案范圍雖然規(guī)定在訴訟法中，但本質(zhì)上是一個(gè)實(shí)體法問(wèn)題，也即原則上不溯及既往。因此，按照民事訴訟程序正在審理（一審或者二審系屬期間）或者已經(jīng)審理完畢（二審系屬終結(jié)）的行政協(xié)議爭(zhēng)議，不再適用行政訴訟程序；《行政訴訟法》和2015年行政訴訟法解釋已經(jīng)列舉的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議屬于行政協(xié)議，可以通過(guò)新法優(yōu)于舊法的方式納入行政訴訟來(lái)處理；其他曾通過(guò)“公法遁入私法”②余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第256頁(yè)。方式處理即按照民事合同對(duì)待并通過(guò)民事訴訟程序處理的行政協(xié)議法律關(guān)系如建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，政府采購(gòu)合同等是否可以納入行政訴訟的范圍，則有賴于法院個(gè)案的解釋，但就建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛，法院傾向于按照民事程序處理，如案例5。

案例5：顧某某訴南京市土地儲(chǔ)備中心、第三人南京某某項(xiàng)目投資管理有限公司交地協(xié)議糾紛案。一審法院在未說(shuō)理的情況下，認(rèn)為該案不屬于法院受理行政訴訟的范圍，從而裁定不予受理。③江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院（2015）玄行訴初字第12號(hào)民事裁定書。二審法院認(rèn)為，本案被訴的協(xié)議系市土儲(chǔ)中心與圣祺公司簽訂的交地協(xié)議，與履行國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同有關(guān)。但《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同確定為民事合同，且相關(guān)行政訴訟法律規(guī)定均未明確此類協(xié)議為行政協(xié)議，故本案所涉協(xié)議不宜認(rèn)定為行政協(xié)議，對(duì)于此類協(xié)議的訴訟不宜作為行政訴訟受案范圍。因此，原審法院以顧某某的起訴不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍為由，裁定不予立案并無(wú)不當(dāng)。據(jù)此，二審法院裁定維持。④江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2015）寧行訴終字第176號(hào)民事裁定書。

需要注意的是，最高人民法院2016年4月發(fā)布的“依法平等保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展十大民事商事典型案例”⑤《最高人民法院關(guān)于依法平等保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展民事商事典型案例》，http://www.court.gov.cn/zixunxiangqing-19202.html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2016年9月26日。中的梁昌運(yùn)與霍邱縣人民政府國(guó)土資源局建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛案、①梁昌運(yùn)與霍邱縣人民政府國(guó)土資源局建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛案受理時(shí)間不詳，開庭時(shí)間為2015年3月25日，判決時(shí)間為2015年6月10日。安徽省六安市中級(jí)人民法院（2015）六民一初字第00020號(hào)民事判決書。重慶融豪投資（集團(tuán)）有限公司與瀘州市江陽(yáng)區(qū)人民政府等土地整理項(xiàng)目投資協(xié)議糾紛案，②重慶融豪投資（集團(tuán)）有限公司訴瀘州市江陽(yáng)區(qū)人民政府、瀘州市江陽(yáng)區(qū)江南輕工業(yè)集中發(fā)展區(qū)管理委員會(huì)合同糾紛案受理時(shí)間為2014年11月11日，判決時(shí)間是2015年11月16日（中間歷經(jīng)管轄權(quán)異議及對(duì)駁回管轄權(quán)異議裁定的上訴）。參見(jiàn)重慶市高級(jí)人民法院（2014）渝高法民初字第00070號(hào)民事判決書。都是依據(jù)合同法進(jìn)行的裁判。這兩起案例的起訴時(shí)間都在2015年5月1日之前，而判決時(shí)間都在2015年5月1日之后，可以認(rèn)為，這體現(xiàn)了最高人民法院的某種傾向性意見(jiàn)。而2017年1月最高人民法院第三巡回法庭公開開庭審理的第一起案件，即上訴人江蘇瑞豪置業(yè)有限公司、顧明、汪有恒與上訴人鹽城市大豐區(qū)人民政府、被上訴人鹽城市大豐區(qū)國(guó)土資源局建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛案，也系民事案件。③丁珈：《最高法三巡開庭審理第一案》，載《人民法院報(bào)》2017年1月21日第1版。

對(duì)于建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛的救濟(jì)渠道，最高法院在“海南香江德福大酒樓、海南香江實(shí)業(yè)有限公司清算組與?？谑袊?guó)土資源局建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛案”的判決理由進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。最高法院指出，目前在理論界和司法實(shí)踐中確有觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同系行政合同。主要理由是：國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的出讓方為政府調(diào)控管理土地資源和執(zhí)行土地政策的土地管理部門，即行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)；合同目的是土地管理部門通過(guò)簽訂出讓土地合同這一管理方式，合理保護(hù)及開發(fā)利用有限的土地資源，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益；合同內(nèi)容中將土地管理部門的法定職責(zé)細(xì)化為不得協(xié)商的合同條款，且與合同相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)并不對(duì)等；合同履行方面土地管理部門享有優(yōu)益權(quán)，可以為實(shí)現(xiàn)公共利益和行政管理目的，在履約中單方變更、解除合同，甚至可以依法單方作出行政強(qiáng)制、行政處罰行為。這些觀點(diǎn)也具有一定的合理性，考慮到相關(guān)合同中融入了行政職權(quán)、對(duì)合同糾紛的審理需要對(duì)行政行為的合法性展開審查等因素，通過(guò)行政訴訟對(duì)行政行為的合法性與合同爭(zhēng)議一并審查，亦便于爭(zhēng)議的一攬子解決。但是，現(xiàn)行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》將國(guó)有土地使用權(quán)合同定性為民事合同，《民事案件案由規(guī)定》亦將“建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛”列為“合同糾紛”的下級(jí)案由予以明確，審判實(shí)踐中基本依據(jù)上述司法解釋之規(guī)定均將此類案件作為民事訴訟案件審理。在現(xiàn)行法律沒(méi)有修改的情況下，此類糾紛不宜作為行政爭(zhēng)議納入行政訴訟的范圍。④最高人民法院（2015）民一終字第83號(hào)民事裁定書。

法律溯及力的邊界需要有明確的時(shí)間基準(zhǔn)和判斷要素。對(duì)于行政協(xié)議爭(zhēng)議，時(shí)間基準(zhǔn)即2015年5月1日，而判斷的要素，則是行政協(xié)議簽訂的時(shí)間，而非協(xié)議生效或者發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)間。也就是說(shuō)，只要是2015年5月1日之前簽訂的行政協(xié)議發(fā)生了爭(zhēng)議，都不應(yīng)該適用行政訴訟法，如案例6和案例7。

案例6：王某某訴南通市港閘區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局撤銷搬遷安置補(bǔ)償協(xié)議案。一審法院認(rèn)為，我國(guó)立法法規(guī)定了“法不溯及既往”的原則及例外的情形，概括來(lái)講就是遵循“從舊兼有利”的原則。也就是說(shuō)，在法律適用的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)適用“舊法”，即“行為時(shí)法”或“事件發(fā)生時(shí)法”，但是“新法”對(duì)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益作出更好地保護(hù)的除外。雖然2015年5月1日起施行的新《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍，但在此前對(duì)于拆遷人與被拆遷人之間因房屋安置、補(bǔ)償問(wèn)題發(fā)生糾紛的，已經(jīng)由司法解釋明確規(guī)定通過(guò)民事訴訟的途徑解決，修改后行政訴訟法所規(guī)定的以行政訴訟解決行政協(xié)議爭(zhēng)議的方式并不必然優(yōu)于民事訴訟的方式，故根據(jù)“法不溯及既往”的原則，2015年5月1日之前簽訂的房屋拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議仍不屬于行政訴訟的受案范圍。最終，一審法院裁定駁回起訴。原告上訴后，二審法院認(rèn)為，雖然修改后的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》將行政協(xié)議納入了行政訴訟的受案范圍，但修改后的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》施行于2015年5月1日，對(duì)于行政訴訟法施行之前簽訂的行政協(xié)議所產(chǎn)生的糾紛仍應(yīng)通過(guò)民事訴訟的途徑解決。最終，二審法院裁定駁回上訴，維持一審裁定。①江蘇省南通市中級(jí)人民法院（2016）06行終118號(hào)行政裁定書。

案例7：張某訴南京市浦口區(qū)人民政府江浦街道辦事處未按照約定履行征地房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議案。法院認(rèn)為，原、被告于2013年4月1日就涉案房屋簽訂了《征地房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議》，而修改前的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》規(guī)定的行政訴訟受案范圍不包括行政協(xié)議，且在該部法律實(shí)施期間，《最高人民法院關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問(wèn)題的批復(fù)》（法復(fù)〔1996〕12號(hào)）第2條規(guī)定，拆遷人與被拆遷人因房屋補(bǔ)償、安置等問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議，或者雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，一方或雙方當(dāng)事人反悔，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)裁決，僅就房屋補(bǔ)償、安置等問(wèn)題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理。雖然2015年5月1日起施行的修改后的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍，但在此前對(duì)于拆遷人與被拆遷人之間因房屋安置、補(bǔ)償問(wèn)題發(fā)生糾紛的，已經(jīng)由司法解釋明確規(guī)定通過(guò)民事訴訟的途徑解決，修改后行政訴訟法所規(guī)定的以行政訴訟解決行政協(xié)議爭(zhēng)議的方式并不必然優(yōu)于民事訴訟的方式，且根據(jù)法不溯及既往的原則，故2015年5月1日之前簽訂的征地房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議不屬于行政訴訟的受案范圍。最終，法院裁定駁回起訴。②江蘇省南京市浦口區(qū)人民法院（2015）浦行初字第67號(hào)行政裁定書。

也有法院通過(guò)實(shí)質(zhì)性利益衡量，將新法施行前訂立的行政協(xié)議爭(zhēng)議納入行政訴訟的受案范圍，這是司法能動(dòng)的體現(xiàn)，是法官在法制發(fā)展趨勢(shì)下順勢(shì)造法的一種具體場(chǎng)景。見(jiàn)案例8。

案例8：李某某等4人訴合肥龍崗綜合經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管委會(huì)行政協(xié)議爭(zhēng)議案。李某某等4人向合肥市中級(jí)人民法院起訴稱，2014年5月22日，起訴人與合肥龍崗綜合經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管委會(huì)簽訂的《房屋拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議》違反法律規(guī)定、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低且顯失公平。同時(shí)龍崗管委會(huì)采用恐嚇、脅迫以及停水、停電、封路等手段強(qiáng)迫起訴人簽訂上述協(xié)議，該協(xié)議并非起訴人真實(shí)意思表示。起訴人遂以瑤海區(qū)人民政府為被告，請(qǐng)求人民法院對(duì)該補(bǔ)償協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行變更和補(bǔ)充。合肥市中級(jí)人民法院根據(jù)最高人民法院法復(fù)〔1996〕12號(hào)《關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問(wèn)題的批復(fù)》第2條的規(guī)定，認(rèn)為李某某等4人對(duì)本案《房屋拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議》要求變更和補(bǔ)充的訴訟請(qǐng)求不屬于行政訴訟受案范圍，據(jù)此于2015年2月11日作出（2015）合行訴初字第00014號(hào)行政裁定，對(duì)李某某等4人的起訴，不予受理。

二審法院安徽高院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政協(xié)議，當(dāng)事人為解決行政協(xié)議爭(zhēng)議而提起的訴訟，屬于人民法院行政訴訟受案范圍。合肥龍崗綜合經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管委會(huì)與李某某等4人簽訂的《房屋拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議》，系其在實(shí)施集體土地征收過(guò)程中與被征收人之間的行政協(xié)議，李某某等4人提起訴訟，請(qǐng)求解決該行政協(xié)議爭(zhēng)議，人民法院依法應(yīng)當(dāng)受理。一審法院以不屬于行政訴訟受案范圍為由裁定不予受理，適用法律不當(dāng)。李某某等4人的上訴理由成立，二審法院依法予以支持。最終，安徽省高級(jí)人民法院于2015年4月30日依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第68條的規(guī)定，裁定撤銷合肥市中級(jí)人民法院（2015）合行訴初字第00014號(hào)行政裁定，李某某等4人的起訴由合肥市中級(jí)人民法院立案受理。③安徽省高級(jí)人民法院（2015）皖行終字第00041號(hào)民事裁定書。

上述案例8中，雖然二審法院安徽省高級(jí)人民法院的裁判依據(jù)是2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2000〕8號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱2000年行政訴訟法解釋），但法院裁判理由中對(duì)行政協(xié)議的界定，顯然受到了2015年行政訴訟法解釋的影響。該案雖然沒(méi)有直接賦予行政訴訟程序受理行政協(xié)議案件的溯及力，但是事實(shí)上達(dá)到了溯及既往的效果。

對(duì)新《行政訴訟法》關(guān)于行政協(xié)議受案范圍的規(guī)定溯及既往的另一種司法理解，則是對(duì)于原告依據(jù)民事案由和民事訴訟程序起訴的2015年5月1日之前簽訂的行政爭(zhēng)議所引發(fā)的糾紛，法院以涉案糾紛屬于行政協(xié)議爭(zhēng)議為由裁定不予受理。由于民事訴訟程序不能直接轉(zhuǎn)行政訴訟程序，因此法院并不會(huì)建議當(dāng)事人變更請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，而是建議當(dāng)事人另行提起行政訴訟，如案例9。

案例9：壽某甲、壽某乙訴杭州市濱江區(qū)征地事務(wù)所（原杭州市濱江區(qū)統(tǒng)一征地事務(wù)所）、杭州市濱江區(qū)農(nóng)村多層住宅建設(shè)管理中心房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛案。一審法院以本案法律關(guān)系屬于行政協(xié)議為由裁定不予受理，二審法院維持。①浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2015）浙杭民終字第2390號(hào)民事裁定書。

再審法院認(rèn)為：壽某甲、壽某乙據(jù)以提起訴訟的《征用集體所有土地房屋拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議書》系有關(guān)土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議，因此本案訴訟屬于人民法院受理行政訴訟的范圍，原審法院據(jù)此駁回壽某甲、壽某乙提起的本案民事訴訟并無(wú)不當(dāng)。壽某甲、壽某乙的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第200條規(guī)定的情形。最終，裁定駁回壽某甲、壽某乙的再審申請(qǐng)。②浙江省高級(jí)人民法院（2015）浙民申字第2566號(hào)民事裁定書。

上述行政訴訟程序溯及既往的案例，似乎顯示出受案范圍條款系程序性質(zhì)的規(guī)范。從權(quán)利救濟(jì)的角度來(lái)說(shuō)，如果新法將某種權(quán)利或者法律關(guān)系納入到司法救濟(jì)范圍中，那么新的救濟(jì)機(jī)制應(yīng)該具有溯及力。由于《行政訴訟法》修訂之前行政協(xié)議爭(zhēng)議主要是通過(guò)民事訴訟程序解決的，如果行政訴訟程序要溯及既往地處理依據(jù)新法才屬于行政協(xié)議爭(zhēng)議的案件，那么合理性就必須立足于行政訴訟程序較之民事訴訟程序具有更大的制度價(jià)值和制度收益。從行政訴訟程序在覆蓋民事訴訟程序功能的基礎(chǔ)上還具有監(jiān)督行政權(quán)的功能的角度出發(fā)，也可以認(rèn)為行政訴訟程序溯及既往的行政協(xié)議爭(zhēng)議具有解釋論上的合理性和邏輯自洽性。可見(jiàn)，受案范圍條款是否具有溯及力，也有價(jià)值衡量的因素存在。

此外，實(shí)務(wù)中還有一種情況，即行政協(xié)議簽訂之后，行政機(jī)關(guān)收回了全部協(xié)議文本，之后行政機(jī)關(guān)拒絕履行該行政協(xié)議。行政相對(duì)人先通過(guò)信息公開乃至行政訴訟的方式獲得行政協(xié)議的文本，然后再訴諸法院要求繼續(xù)行政協(xié)議。從法律溯及力原理的角度，確定特定糾紛的救濟(jì)機(jī)制應(yīng)該以法律關(guān)系產(chǎn)生時(shí)的制度為準(zhǔn)。根據(jù)2000年行政訴訟法解釋第41條，在行政機(jī)關(guān)收回協(xié)議文本的情況下，行政相對(duì)人一般情況下是不知曉協(xié)議的具體內(nèi)容的，行政機(jī)關(guān)更不可能告知協(xié)議相對(duì)人訴權(quán)，因此以行政協(xié)議相對(duì)人知曉協(xié)議內(nèi)容之時(shí)的制度確定救濟(jì)機(jī)制，才為合理。據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該以行政相對(duì)人獲得行政協(xié)議文本的時(shí)間，作為判斷法律溯及力的基準(zhǔn)，即只要行政相對(duì)人是在2015年5月1日之后才獲得行政協(xié)議文本的，則可以適用新法提起行政訴訟。

三、當(dāng)事人適格與訴的利益

由于我國(guó)的立案登記制改革并沒(méi)有減少法院在立案階段對(duì)起訴條件的審查范圍，只是降低了實(shí)務(wù)上對(duì)起訴條件的審查力度，因此，我國(guó)行政訴訟立法中的起訴條件包含部分訴訟要件乃至本案要件的情況并沒(méi)有改變。③參見(jiàn)梁君瑜：《我國(guó)行政訴訟立案登記的實(shí)質(zhì)意涵與應(yīng)然面向》，載《行政法學(xué)研究》2016年第6期。在對(duì)訴訟要件的審理上，我國(guó)兼采單層階段訴訟模式與復(fù)式平行訴訟模式，立案庭與審判庭均可對(duì)訴訟要件進(jìn)行審查。④楊會(huì)新：《從訴之效力位階看民事案件受理制度》，載《比較法研究》2016年第3期。由此，解釋論上分析行政訴訟的訴訟要件必然會(huì)涉及《行政訴訟法》中的起訴條件條款。

《行政訴訟法》第25條和49條分別規(guī)定了行政訴訟的適格原告和起訴條件。行政訴訟的適格原告，是行政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織。有權(quán)提起訴訟的公民死亡的，其近親屬可以提起訴訟。有權(quán)提起訴訟的法人或者其他組織終止的，承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以提起訴訟。行政協(xié)議爭(zhēng)議的適格被告則是行政協(xié)議中作為行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織的一方。根據(jù)2015年行政訴訟法解釋第13條規(guī)定，對(duì)行政協(xié)議提起訴訟的案件，適用行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定確定管轄法院。

需要注意的是，行政協(xié)議糾紛中原告提出賠償請(qǐng)求的，系基于合同的法律效果以及行政優(yōu)益權(quán)行使的法律效果，并非行政賠償之訴，無(wú)須賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理，法院應(yīng)該按照行政協(xié)議案由受理。①安徽省宣城市中級(jí)人民法院（2016）皖18行終23號(hào)行政裁定書。

行政協(xié)議爭(zhēng)議并不僅僅局限于協(xié)議相對(duì)人之間。首先，非協(xié)議主體可以提起對(duì)行政機(jī)關(guān)締約行為和行政協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行合法性審查的訴訟。由于行政協(xié)議系行政權(quán)行使的結(jié)果，因此，作為行政協(xié)議相對(duì)方而言的行政協(xié)議，對(duì)第三方而言則是行政行為。雖然協(xié)議具有相對(duì)性，但與民事合同不同，行政協(xié)議可能會(huì)影響乃至處分第三方的權(quán)益。因此，行政協(xié)議之外的第三人可基于其與行政協(xié)議的利害關(guān)系，就行政協(xié)議違法、無(wú)效或者可撤銷②非協(xié)議主體起訴行政協(xié)議無(wú)效的案例，可參見(jiàn)謝永斌訴臨猗縣北景鄉(xiāng)人民政府、第三人運(yùn)城市北趙引黃工程建設(shè)管理局確認(rèn)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)合同無(wú)效案，山西省運(yùn)城市中級(jí)人民法院（2016）晉08行終78號(hào)行政裁定書。另參見(jiàn)陳志剛訴金塔縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局、金塔縣國(guó)土資源局、金塔縣交通局，第三人陳秀蘭、陳秀芬、陳秀榮確認(rèn)拆遷協(xié)議無(wú)效案，甘肅省酒泉市中級(jí)人民法院（2016）甘09行終12號(hào)行政裁定書。非協(xié)議主體基于行政合同系行政行為進(jìn)而要求撤銷行政行為的案例，可參見(jiàn)溫州市萬(wàn)泉環(huán)保廢油回收治理有限公司訴溫州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)、第三人溫州中科新能源科技有限公司確認(rèn)城建行政合同無(wú)效案例，溫州市鹿城區(qū)人民法院（2014）溫鹿行初字第54號(hào)行政裁定書。上訴三起案件法院都認(rèn)為，涉案協(xié)議在性質(zhì)上不屬于行政協(xié)議因而案件不屬于行政訴訟受案范圍，因此裁定不予受理，但足見(jiàn)實(shí)務(wù)中有這種訴訟類型。提起訴訟。實(shí)務(wù)中的案例雖然將此類案件歸入行政協(xié)議爭(zhēng)議中，但法院本質(zhì)上審查的是行政機(jī)關(guān)締約行為和締約內(nèi)容的合法性，從而有別于新《行政訴訟法》以及2015年行政訴訟法解釋所規(guī)定的以審查行政機(jī)關(guān)不履約以及單方變更、解除協(xié)議等行為的合法性為主要內(nèi)容的行政協(xié)議爭(zhēng)議，以及以行政協(xié)議中雙方權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的行政協(xié)議爭(zhēng)議，如案例10。

案例10：賈某某、呂某某訴三門峽市湖濱區(qū)人民政府行政協(xié)議爭(zhēng)議案。湖濱區(qū)政府與宏江公司于2008年9月18日就三門峽市湖濱區(qū)崖底街道辦事處師家渠村二、三組實(shí)施城中村改造項(xiàng)目的有關(guān)合作事項(xiàng)簽訂《合作合同》。合同約定：宏江公司支付湖濱區(qū)政府土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)每畝地190萬(wàn)元，計(jì)18326.83萬(wàn)元，湖濱區(qū)政府確保宏江公司成功取得原告所在地三門峽市湖濱區(qū)崖底街道辦事處師家渠村二、三組96.457畝土地的使用權(quán)。賈某某、呂某某起訴認(rèn)為，上述土地系集體土地，至起訴時(shí)都未征收為國(guó)有，更不能繞開招拍掛程序與開發(fā)商合作開發(fā)。故請(qǐng)求法院確認(rèn)湖濱區(qū)政府以合作形式出讓師家渠村集體土地的行政行為違法。

一審法院認(rèn)為，湖濱區(qū)政府與宏江公司簽訂《合作合同》，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，由宏江公司出資，湖濱區(qū)政府提供優(yōu)惠政策及服務(wù)，合作完成師家渠村的城中村改造項(xiàng)目?！逗献骱贤繁旧聿⒉贿`法。但是湖濱區(qū)政府在《合作合同》中承諾確保宏江公司取得師家渠村96.457畝土地的建設(shè)用地使用權(quán)，湖濱區(qū)政府并不享有出讓國(guó)有土地使用權(quán)的相應(yīng)職權(quán)。因此，應(yīng)確認(rèn)湖濱區(qū)政府以合作形式出讓師家渠村96.457畝土地使用權(quán)行為違法。二審法院認(rèn)為，湖濱區(qū)政府與宏江公司簽訂涉案合作合同時(shí)，相關(guān)土地當(dāng)時(shí)還屬于集體土地，其在合作合同中承諾確保不屬自己職權(quán)范圍內(nèi)的土地出讓事項(xiàng)，且構(gòu)成合同的主要內(nèi)容，一審據(jù)此確認(rèn)該行政承諾性質(zhì)的合作合同違法正確。③河南省高級(jí)人民法院（2015）豫法行終字第00709號(hào)行政判決書。

行政協(xié)議內(nèi)容本身違反行政法以及民法中的管理性規(guī)定并不必然導(dǎo)致行政協(xié)議無(wú)效，但管理性規(guī)定應(yīng)該解釋到協(xié)議的內(nèi)容之中，并作為法院判定的依據(jù)。也正是因此，行政協(xié)議法律關(guān)系可能會(huì)突破名義上的締約主體而約束到對(duì)涉協(xié)議事項(xiàng)負(fù)有行政職責(zé)的行政機(jī)關(guān)，如案例11與案例12。①當(dāng)然，行政協(xié)議受合同相對(duì)性原則約束是一般性原則。例如，在陳某訴被河南省滎陽(yáng)市京城街道辦事處行政合同糾紛案中，二審法院認(rèn)為，涉案的《鄭上路升級(jí)改造村民補(bǔ)償協(xié)議》是滎陽(yáng)市京城街道辦事處與劉付田簽訂的行政合同，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，該合同只對(duì)滎陽(yáng)市京城街道辦事處與劉付田具有約束力，參見(jiàn)鄭州市中級(jí)人民法院（2016）豫01行終字1號(hào)行政裁定書。在行政協(xié)議爭(zhēng)議適格當(dāng)事人突破協(xié)議相對(duì)人的情況下，由于訴訟要件屬于法院依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)，因此如果原告所認(rèn)為的適格被告與法院認(rèn)定的適格被告不一致，法院應(yīng)該建議原告進(jìn)行變更。

案例11：詹某某訴遂昌縣國(guó)土資源局不履行補(bǔ)償安置職責(zé)案。一審法院認(rèn)為，遂昌縣土地收儲(chǔ)中心作為被告遂昌縣國(guó)土資源局下屬事業(yè)單位，不屬于國(guó)家行政機(jī)關(guān)，不具有對(duì)拆遷補(bǔ)償安置事務(wù)進(jìn)行行政管理的職權(quán)，亦無(wú)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)其行使相應(yīng)行政職權(quán)，且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第5條之規(guī)定，土地權(quán)利人認(rèn)為土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)作出的行為侵犯其依法享有的農(nóng)村集體土地所有權(quán)或使用權(quán)向人民法院提起訴訟的，應(yīng)以該機(jī)構(gòu)所隸屬的土地管理部門為被告，故遂昌縣國(guó)土資源局是本案適格被告。涉案征遷補(bǔ)償安置協(xié)議書應(yīng)視為被告遂昌縣國(guó)土資源局與原告協(xié)商訂立的。

二審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第25條之規(guī)定，上訴人遂昌縣國(guó)土資源局具有組織實(shí)施征收補(bǔ)償安置的法定職責(zé)，《遂昌縣城東道路網(wǎng)建設(shè)工程征用農(nóng)民集體所有土地房屋拆遷補(bǔ)償安置實(shí)施細(xì)則》明確規(guī)定遂昌縣國(guó)土資源局負(fù)有案涉房屋拆遷工作的監(jiān)督管理職責(zé)，雖然該細(xì)則規(guī)定原遂昌縣土地收儲(chǔ)中心為拆遷人，但是原遂昌縣土地收儲(chǔ)中心實(shí)施補(bǔ)償安置應(yīng)由遂昌縣國(guó)土資源局承擔(dān)法律責(zé)任；撤銷后重新設(shè)立的遂昌縣土地收儲(chǔ)中心隸屬于遂昌縣國(guó)土資源局，遂昌縣土地收儲(chǔ)中心實(shí)施補(bǔ)償安置由遂昌縣國(guó)土資源局承擔(dān)法律責(zé)任，故遂昌縣國(guó)土資源局是本案適格主體。②浙江省麗水市中級(jí)人民法院（2015）浙麗行終字第89號(hào)行政判決書。此案件為系列案件。

再審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第25條的規(guī)定，再審申請(qǐng)人遂昌縣國(guó)土資源局具有組織實(shí)施征收補(bǔ)償安置的法定職責(zé)，《遂昌縣城東道路網(wǎng)建設(shè)工程征用農(nóng)民集體所有土地房屋拆遷補(bǔ)償安置實(shí)施細(xì)則》雖規(guī)定原遂昌縣土地收儲(chǔ)中心為拆遷人，但亦明確再審申請(qǐng)人負(fù)有案涉房屋拆遷工作的監(jiān)督管理職責(zé)，且原遂昌縣土地收儲(chǔ)中心撤銷后重新設(shè)立的遂昌縣土地收儲(chǔ)中心明確隸屬于再審申請(qǐng)人，故由再審申請(qǐng)人承擔(dān)遂昌縣土地收儲(chǔ)中心實(shí)施補(bǔ)償安置行為的法律責(zé)任并作為本案被告，符合《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》26條第6款的規(guī)定。③浙江省高級(jí)人民法院（2016）浙行申557號(hào)行政裁定書。

案例12：張某某訴遂昌縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效案。2014年12月31日，遂昌縣城市建設(shè)發(fā)展有限公司作為甲方與張某某作為乙方訂立《遂昌縣城市更新工程項(xiàng)目房屋征收遷建補(bǔ)償安置協(xié)議書》，協(xié)議內(nèi)容包括乙方被征收房屋的基本情況、補(bǔ)償安置方式、補(bǔ)償金額、搬遷、資金結(jié)算、遷建安置用地等事項(xiàng)。一審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第25條第3款“征地補(bǔ)償、安置方案報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實(shí)施”的規(guī)定，遂昌縣國(guó)土資源局為張某某涉集體土地征收補(bǔ)償安置的法定主管部門。且遂昌縣人民政府遂政征字（2014）1號(hào)文件附件《遂昌縣城市更新工程荷花灘和吳樂(lè)畈區(qū)塊建設(shè)項(xiàng)目房屋征收與補(bǔ)償安置方案》中確定：遂昌縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局為房屋征收部門，組織實(shí)施城市更新項(xiàng)目范圍內(nèi)的房屋征收與補(bǔ)償安置以及負(fù)責(zé)監(jiān)督管理工作；遂昌縣國(guó)土資源局為集體土地上房屋征收的主管部門；遂昌縣城市建設(shè)發(fā)展有限公司為房屋征收實(shí)施單位，承擔(dān)房屋征收與補(bǔ)償安置的具體工作。因此，遂昌縣城市建設(shè)發(fā)展有限公司作為房屋征收實(shí)施單位，在涉集體土地房屋征收時(shí)，應(yīng)由遂昌縣國(guó)土資源局承擔(dān)法律責(zé)任。進(jìn)而，本案適格被告應(yīng)為遂昌縣國(guó)土資源局。該院書面告知張某某變更被告為遂昌縣國(guó)土資源局，張某某書面回復(fù)該院拒絕變更。為此，該院依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第3條第1款第3項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回張某某的起訴。二審法院維持一審裁定。①浙江省麗水市中級(jí)人民法院（2016）浙11行終98號(hào)行政裁定書。

行政協(xié)議爭(zhēng)議的當(dāng)事人適格和訴的利益問(wèn)題，本質(zhì)上涉及行政協(xié)議爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的問(wèn)題。根據(jù)2015年行政訴訟法解釋第12條，并結(jié)合上述案例12，行政協(xié)議爭(zhēng)議可以區(qū)分為三種類型：一是行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議的訴訟，二是審查行政機(jī)關(guān)單方變更、解除行政協(xié)議等行為合法性的訴訟，三是審查行政機(jī)關(guān)締約行為和締約內(nèi)容合法性的訴訟。在第一種類型中，由于原告追求的往往是行政協(xié)議在合同法上的法律效果，因此，當(dāng)事人適格和訴的利益的判斷，需要結(jié)合民事訴訟法理，也即，除了滿足行政訴訟當(dāng)事人適格的要求外，還需要當(dāng)事人對(duì)行政協(xié)議法律關(guān)系具有合法的處分權(quán)，以及通過(guò)法院解決行政協(xié)議爭(zhēng)議的必要性和可能性。第三種類型則適用行政訴訟法理判斷原告的訴權(quán)。而第二種類型中當(dāng)事人適格和訴的利益的判斷，則介于第一種類型和第三種類型之間，即民訴法理和行政訴訟法理都要斟酌。

行政協(xié)議爭(zhēng)議是否具有“訴的利益”，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政協(xié)議中仲裁條款的效力來(lái)判斷。由于行政協(xié)議爭(zhēng)議存在單純追求合同效果的類型，也存在申請(qǐng)法院監(jiān)督行政機(jī)關(guān)處分行政協(xié)議行為合法性的類型，因此，從《仲裁法》第2條的規(guī)范目的和規(guī)范內(nèi)容看，對(duì)于前者是可以通過(guò)仲裁程序來(lái)解決的。實(shí)務(wù)中有案例直接否定行政協(xié)議的可仲裁性，②浙江省嘉興市中級(jí)人民法院（2015）浙嘉仲撤字第16號(hào)民事裁定書。需要注意的是，該裁定實(shí)質(zhì)上承認(rèn)新行政訴訟法的溯及力。也有法院通過(guò)對(duì)協(xié)議實(shí)質(zhì)內(nèi)容的分析將房屋征收補(bǔ)償安置協(xié)議解釋為民事合同，進(jìn)而認(rèn)可其中的仲裁條款的效力。③福建省廈門市中級(jí)人民法院（2016）閩02民特52號(hào)民事裁定書。筆者認(rèn)為，既然2015年行政訴訟法解釋對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行了區(qū)分尤其是程序法理上的區(qū)分，并且土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議已經(jīng)被明確納入到了行政協(xié)議的范圍之中，因此將房屋征收補(bǔ)償安置協(xié)議解釋為民事合同是欠妥的，但是認(rèn)可仲裁條款對(duì)涉行政協(xié)議的財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛的約束力，在解釋論上是符合《仲裁法》的第2條的規(guī)定的。

四、起訴期限與訴訟時(shí)效

根據(jù)《行政訴訟法》第46至48條的規(guī)定，行政訴訟的起訴期限一般為自行政相對(duì)人或行政行為的利害關(guān)系人知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起6個(gè)月內(nèi)，特殊情況為2年；因不動(dòng)產(chǎn)提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過(guò)20年，其他案件自行政行為作出之日起超過(guò)5年提起訴訟的，人民法院不予受理；因不可抗力或者其他不屬于其自身的原因耽誤起訴期限的，被耽誤的時(shí)間不計(jì)算在起訴期限內(nèi)；因其他特殊情況耽誤起訴期限的，在障礙消除后十日內(nèi)，可以申請(qǐng)延長(zhǎng)期限，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。2000年行政訴訟法解釋第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不得超過(guò)2年?！边@很大程度上延長(zhǎng)了行政訴訟的起訴期限。

“行政訴訟的起訴期限是比照民法上的除斥期間和訴訟法上的上訴期間進(jìn)行設(shè)計(jì)和變?cè)斓?，在性質(zhì)上屬于程序法上的法定期間，不能中斷或者中止，特殊情況下才可申請(qǐng)延長(zhǎng)或扣除被耽誤的時(shí)間?！雹芰挚∈ⅲ骸墩撔姓V訟起訴期限的適用范圍——以行政訴訟類型化為視角》，載《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第6期。也就是說(shuō)，行政訴訟的起訴期限是帶有除斥期間性質(zhì)的期間。起訴期限的性質(zhì)決定了起訴期限的法律地位和程序效力。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，在起訴期限內(nèi)提起行政訴訟，屬于訴訟合法的前提要件。與民法上的訴訟時(shí)效采抗辯權(quán)發(fā)生主義（立案時(shí)法官不依職權(quán)審查訴訟時(shí)效是否屆滿，即起訴在訴訟時(shí)效期間內(nèi)不屬于起訴條件，同時(shí)，訴訟過(guò)程中法官也不能釋明訴訟時(shí)效已經(jīng)屆滿，更不能依職權(quán)適用訴訟時(shí)效為本案判決）不同，行政訴訟上的起訴期限采訴權(quán)消滅主義，即一旦行政相對(duì)人或利害關(guān)系人的起訴超出了起訴期限，則訴不合法，法院不予受理。

但是，2015年行政訴訟法解釋第12條對(duì)行政協(xié)議爭(zhēng)議的起訴期限，進(jìn)行了有別于《行政訴訟法》的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定；對(duì)行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定?！睋?jù)此，行政協(xié)議爭(zhēng)議需要考慮具體的案件性質(zhì)來(lái)分別適用民法之訴訟時(shí)效和行政訴訟法之起訴期限。另外結(jié)合2015年行政訴訟法解釋第15條關(guān)于行政協(xié)議爭(zhēng)議裁判方式的規(guī)定，以及第16條關(guān)于行政協(xié)議爭(zhēng)議訴訟費(fèi)用繳納辦法的規(guī)定可以看出，因行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議的行為所提起的訴訟本質(zhì)上是行政協(xié)議的履約爭(zhēng)議，原告方追求的是行政協(xié)議在合同法上的法律效果，因此主要采民訴法理；因行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起的訴訟本質(zhì)上是審查行政機(jī)關(guān)處分行政協(xié)議合法性的訴訟，主要采行政訴訟法理。由此，對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議的訴訟，適用民法之訴訟時(shí)效，法院立案時(shí)不能審查訴訟時(shí)效是否屆滿，并且訴訟過(guò)程中法院也不能釋明被告提出訴訟時(shí)效屆滿的抗辯，更不能依職權(quán)查明訴訟時(shí)效屆滿的事實(shí)而做出原告敗訴的本案判決。如此，也符合《民法總則》第193條的規(guī)定。還需要注意的是，根據(jù)《民法總則》第188條，除非法律另有規(guī)定，當(dāng)事人向法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年。筆者認(rèn)為，從權(quán)利保護(hù)的角度，此條應(yīng)該溯及既往。對(duì)行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為的訴訟，適用行政訴訟之起訴期限，且屬于立案時(shí)法院就應(yīng)該審查的起訴條件（訴合法性的要件）。此外，上文提及的行政協(xié)議爭(zhēng)議的第三種類型即審查行政機(jī)關(guān)締約行為和締約內(nèi)容的行政訴訟，顯然也適用起訴期限制度。①司法案例顯示，如果行政相對(duì)人在法定期間內(nèi)提起訴訟，但法院拒不立案，則即使經(jīng)過(guò)2年之后行政相對(duì)人就同一訴訟請(qǐng)求（行政行為）再次向法院起訴，也沒(méi)有超過(guò)起訴期限。這某種程度上弱化了行政訴訟起訴期限的失權(quán)效力。案件參見(jiàn)“漳浦中環(huán)天川環(huán)保水務(wù)有限公司訴漳浦縣赤湖鎮(zhèn)人民政府、漳浦縣環(huán)境保護(hù)局其他行政行為案”，福建省漳州市中級(jí)人民法院（2016）閩06行終5號(hào)行政裁定書。

五、行政機(jī)關(guān)的反訴權(quán)問(wèn)題

在傳統(tǒng)行政訴訟理論上，以審查行政行為合法性為基本內(nèi)容的行政訴訟無(wú)需反訴制度。但有學(xué)者認(rèn)為，行政協(xié)議爭(zhēng)議中反訴有存在的必要?！霸谛姓跫s的運(yùn)作中，行政機(jī)關(guān)自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來(lái)推動(dòng)行政契約糾紛的解決和行政契約的履行。與原告訴求主張相反的意見(jiàn)和主張，也需要提交給法院，由后者裁斷是非?！雹谟嗔柙疲骸缎姓ㄖv義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第271頁(yè)。

反訴制度的主要功能在于糾紛的一次性解決以及避免矛盾裁判。由于《行政訴訟法》及司法解釋都沒(méi)有規(guī)定反訴制度，因此，行政反訴需要適用民訴法的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第233條規(guī)定：“反訴的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)限于本訴的當(dāng)事人的范圍”；“反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求基于相同法律關(guān)系、訴訟請(qǐng)求之間具有因果關(guān)系，或者反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求基于相同事實(shí)的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理”；“反訴應(yīng)由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標(biāo)的及訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)、理由無(wú)關(guān)聯(lián)的，裁定不予受理，告知另行起訴?！睆墓δ艿慕嵌葋?lái)看，反訴主要有兩種類型：一種是僅僅在實(shí)體上具有抵消原告提起訴訟所追求的法律效果的反訴，主要是同一事件中產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，如斗毆中互負(fù)賠償責(zé)任；另一種是在訴訟標(biāo)的或者說(shuō)法律關(guān)系上與原告形成對(duì)抗，即反訴的訴訟請(qǐng)求和原因事實(shí)與本訴的訴訟請(qǐng)求和原因事實(shí)直接存在沖突，如原告主張繼續(xù)履行合同，被告主張?jiān)嬉呀?jīng)構(gòu)成根本違約進(jìn)而要求解除合同并由原告承擔(dān)違約責(zé)任。

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行行政協(xié)議訴訟制度中實(shí)行反訴，在解釋論上與邏輯上，是難以自洽的。原因在于：其一，如果行政機(jī)關(guān)單方撤銷、變更行政協(xié)議的行為被訴，則行政機(jī)關(guān)不能提起反訴，因?yàn)榇藢儆趥鹘y(tǒng)的以審查行政行為合法性為主要內(nèi)容的行政訴訟范疇。其二，如果允許行政機(jī)關(guān)提起反訴，則只能限定在適用民訴法理的行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議的爭(zhēng)議中，這也只能遵循民事訴訟的法理提起反訴。在民訴法中，反訴是與本訴有牽連的獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，反訴是可以獨(dú)立于本訴進(jìn)行（如本訴撤訴之后反訴繼續(xù)進(jìn)行）或者單獨(dú)提起的。如果允許行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議爭(zhēng)議中提起反訴，則毋寧說(shuō)行政機(jī)關(guān)可以成為行政協(xié)議爭(zhēng)議的原告，這顯然有悖于行政訴訟的基本程序架構(gòu)，既違反《行政訴訟法》第25條對(duì)行政訴訟原告的限定，也有悖于《行政訴訟法》第1條的立法宗旨，即救濟(jì)行政相對(duì)人和監(jiān)督制約行政機(jī)關(guān)，而并非行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)制度。

從法理上講，行政機(jī)關(guān)是否可以提起反訴，根源在于誰(shuí)對(duì)行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中所享有的合同利益擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。筆者認(rèn)為，既然行政協(xié)議是行政管理的手段之一，而《行政強(qiáng)制法》已經(jīng)限定了行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)限，因此，對(duì)于行政機(jī)關(guān)享有權(quán)利的行政協(xié)議爭(zhēng)議，行政機(jī)關(guān)也不擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而只能尋求法院的“公力救濟(jì)”。從立法論的角度，如果突破《行政訴訟法》第25條的規(guī)定，并為行政訴訟法注入一次性解決糾紛、司法資源集約化使用等價(jià)值，從而允許行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議爭(zhēng)議訴訟尤其是基于行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議而產(chǎn)生的訴訟中提起反訴，也未嘗不可。但是，由于司法實(shí)踐和行政法理論上已經(jīng)普遍承認(rèn)行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的優(yōu)益權(quán)，即行政機(jī)關(guān)可以對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行處置，以實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議的目的或者避免行政協(xié)議被違反之后的結(jié)果?？梢哉f(shuō)，行政協(xié)議訴訟中行政機(jī)關(guān)的反訴權(quán)問(wèn)題，本質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議關(guān)系中的訴權(quán)與行政優(yōu)益權(quán)的邊界劃分問(wèn)題。如果行政優(yōu)益權(quán)足夠強(qiáng)大，則賦予行政機(jī)關(guān)訴權(quán)和反訴權(quán)都是沒(méi)有實(shí)際效益的。從操作的角度，行政優(yōu)益權(quán)應(yīng)該盡可能契約化，通過(guò)認(rèn)可概括性的行政優(yōu)益權(quán)屬于行政協(xié)議的延伸范圍，進(jìn)而將行政優(yōu)益權(quán)的行使所引發(fā)的爭(zhēng)議納入行政協(xié)議爭(zhēng)議的受案范圍，如案例13。

案例13：漳浦某某水務(wù)有限公司訴漳浦縣環(huán)境保護(hù)局、漳浦縣赤湖鎮(zhèn)人民政府等侵權(quán)責(zé)任糾紛再審案。赤湖鎮(zhèn)政府作為合同當(dāng)事人，與中國(guó)環(huán)境科學(xué)研究院環(huán)境技術(shù)工程有限公司就“漳浦赤湖污染集中控制區(qū)（五金園區(qū)）電鍍廢水處理廠BOT項(xiàng)目”簽訂污水處理特許項(xiàng)目協(xié)議，對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定。同時(shí)，赤湖鎮(zhèn)政府又是對(duì)本轄區(qū)環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)的地方人民政府，且本案合同標(biāo)的為污水處理項(xiàng)目，赤湖鎮(zhèn)政府簽訂和履行污水處理特許項(xiàng)目協(xié)議是其行使公共管理和公共服務(wù)職責(zé)的方式之一，該行為具有公權(quán)力屬性。赤湖鎮(zhèn)政府在合同簽訂、履行過(guò)程中不得約定、實(shí)施與其行政管理職責(zé)相沖突的行為，對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)者不按照協(xié)議約定提供公共服務(wù)的，行政機(jī)關(guān)可以依法取消特許經(jīng)營(yíng)。為此，特許項(xiàng)目協(xié)議在第二十六條第26.3款約定：“甲方不得采取任何違反法律法規(guī)和本協(xié)議約定以外的行動(dòng)影響乙方及項(xiàng)目公司對(duì)本項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營(yíng)管理。如果出現(xiàn)這種影響，甲方同意補(bǔ)償甲方的影響而造成的任何直接損失，但為了公共安全和健康的緊急情況而采取措施除外”。最高法院認(rèn)為，根據(jù)該約定，赤湖鎮(zhèn)政府在發(fā)生危及公共安全和健康的緊急情況下對(duì)項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營(yíng)管理采取措施，既不違反合同約定，也不違背其行政管理職責(zé)。因此，二審裁定認(rèn)定，特許項(xiàng)目協(xié)議第26.3款體現(xiàn)了赤湖鎮(zhèn)政府作為公共事務(wù)管理者的身份，這一條款具有行政合同性質(zhì)，并無(wú)不當(dāng)。①最高人民法院（2015）民申字第3013號(hào)民事裁定書。

總之，實(shí)踐中行政優(yōu)益權(quán)的正當(dāng)性源自法理淵源，而目前的制度尚沒(méi)有明確賦予行政機(jī)關(guān)反訴權(quán)以及訴權(quán)。既然司法實(shí)務(wù)賦予行政優(yōu)益權(quán)并且將因?yàn)樾姓?yōu)益權(quán)的行使而引發(fā)的糾紛納入行政協(xié)議爭(zhēng)議的范疇，那么否定行政機(jī)關(guān)反訴權(quán)的觀點(diǎn)在邏輯上就更為有力。

六、結(jié)語(yǔ)

本研究表明，行政協(xié)議的構(gòu)成需要多個(gè)法律要件，行政優(yōu)益權(quán)是司法案例發(fā)展出的行政協(xié)議的法律要件。通過(guò)行政訴訟程序處理的行政協(xié)議爭(zhēng)議的范圍，原則上應(yīng)該是新法施行之后訂立的協(xié)議，但受案范圍也受到價(jià)值衡量的影響。行政協(xié)議爭(zhēng)議中的當(dāng)事人適格和訴的利益，需要立足于案件類型及其程序法理，而行政協(xié)議爭(zhēng)議是否可以訴諸仲裁程序，尚有待于司法實(shí)踐的進(jìn)一步積累?；谛姓f(xié)議爭(zhēng)議的類型差異，追求合同效果的行政協(xié)議爭(zhēng)議采訴訟時(shí)效制度，而以行政機(jī)關(guān)處分行政協(xié)議以及締約行為合法性為內(nèi)容的行政協(xié)議爭(zhēng)議則采起訴期限制度。就行政機(jī)關(guān)的反訴權(quán)問(wèn)題，如果支持行政機(jī)關(guān)享有反訴權(quán)，則無(wú)異于承認(rèn)行政機(jī)關(guān)另訴的原告主體資格，這在解釋論上不合法且不合邏輯，但問(wèn)題的本質(zhì)涉及行政機(jī)關(guān)的訴權(quán)與行政優(yōu)益權(quán)二者的邊界區(qū)分問(wèn)題。

（責(zé)任編輯：劉 磊）

The Procedural Prerequisites of Administrative Agreement Dispute：An Interpretative Analysis

Wu Jun

Procedural Prerequisites are requirements for the court to decide substantial legal relationship. Judicial interpretation provides that the substantial legal constitutive requirements of administrative agreement include the objective of achieving public interest or administrative management，the content of legal rights and obligations in administrative law. By contrast，judicial cases tend to hold that the objective of administrative agreement be a substantial legal constitutive requirement，and the administrative priority to benefit be one of the essential legal constitutive requirements. In principle，the scope of accepting cases in administrative litigation is a substantial law issue，but there are cases in which the scope rule has retrospective effect through court’s value measurement. Administrative agreement disputes include disputes concerning to agreement performance，the legality of administrative agency’s disposal of administrative agreement，and the legality of administrative agency’s contracting behavior and content of administrative agreement. For the first type of disputes，litigant standing and interest of action should be determined by the legal rules of civil procedure，and conform to limitation of action. For the other two types of disputes，the legal rules of administrative procedure and the time limit for commencement of action shall be applied. Administrative agencies in administrative agreement dispute litigation should not have the right of counterclaim.

Administrative Agreement；Procedural Prerequisite；Scope of Accepting Cases in Administrative Litigation；Retrospective Effect；Legal Rules of Civil Procedure

D925

A

2095-7076(2017)03-0114-14

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.03.011

*蘇州大學(xué)王健法學(xué)院講師，博士后研究人員，江蘇省高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員。

本文系2016年度國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“行政爭(zhēng)議的中立評(píng)估機(jī)制研究”（項(xiàng)目編號(hào)：16SFB5010）、中國(guó)博士后科學(xué)基金第9批特別資助項(xiàng)目“松散結(jié)合型法院治理結(jié)構(gòu)研究”（項(xiàng)目編號(hào)：2016T90486）以及2015年江蘇省社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目“法院治理結(jié)構(gòu)與組織結(jié)構(gòu)研究”（項(xiàng)目編號(hào)：15FXC004）階段性成果。