黃 細(xì) 江

圖形用戶界面外觀設(shè)計保護新論—蘋果訴三星案引發(fā)的思考

黃 細(xì) 江*

圖形用戶界面與外觀設(shè)計本質(zhì)具有契合性，兩者都作為一種表達方式，專利法保護模式已經(jīng)不能順應(yīng)時代的發(fā)展，外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)單獨立法。當(dāng)圖形用戶界面將外觀設(shè)計引入一個嶄新的互聯(lián)網(wǎng)世界時，外觀設(shè)計所附產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)重構(gòu)或者弱化，功能性設(shè)計應(yīng)作限縮解釋。與傳統(tǒng)的外觀設(shè)計相比，圖形用戶界面局部外觀設(shè)計采用特別的申請方式，其特別的保護制度將使圖形用戶界面的法律保護與眾不同。

圖形用戶界面；局部外觀設(shè)計；專利法修改

2016年4月22日，北京奇虎科技有限公司（簡稱“360公司”）“打響中國圖形用戶界面專利保護的第一槍”。原告360公司認(rèn)為自己的電腦安全優(yōu)化圖形用戶界面享有外觀設(shè)計專利權(quán)，被告北京江民新科技術(shù)有限公司實施了侵害其專利權(quán)的行為，據(jù)此360公司將被告訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院，請求法院判令被告停止侵犯三項專利權(quán)的行為，賠償損失1500萬元。①參見網(wǎng)址http://www.sdfx.gov.cn/news/yw/201604/t20160425_1181824.html，最后訪問時間：2016年4月25日。同時，被告對原告的圖形用戶界面外觀設(shè)計專利提起無效程序，目前該系列案都在審理中。不過，圍繞圖形用戶界面的創(chuàng)新，該系列案開啟了我國圖形用戶界面外觀設(shè)計法律保護的先河。

2014年5月1日，國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布了新的《專利審查指南》，此次修改的《專利審查指南》全部圍繞圖形用戶界面展開，新增了圖形用戶界面的外觀設(shè)計申請和保護。自此以后，2014年5月份涉及圖形用戶界面的外觀設(shè)計專利申請數(shù)量合計超過2500件，其中，僅5月1日當(dāng)天提交的專利申請數(shù)量就超過1400件。②參見網(wǎng)址http://www.nipso.cn/onews.asp?id=22162，最后訪問時間：2016年9月27日。但是，圖形用戶界面僅僅只是產(chǎn)品的局部創(chuàng)新，世界各國一般都通過局部外觀設(shè)計保護圖形用戶界面，而我國現(xiàn)行專利法沒有局部外觀設(shè)計保護制度，用整體外觀設(shè)計來保護產(chǎn)品局部的圖形用戶界面，這種方式當(dāng)然存在諸多問題。360公司的這“第一槍”不僅開啟圖形用戶界面司法保護的先河，而且將一項新的制度映入人們的眼簾，讓人不得不反思圖形用戶界面外觀設(shè)計的法律保護。

2015年4月1日，國家知識產(chǎn)權(quán)局公布的專利法修改草案建議建立局部外觀設(shè)計制度，但暫時未獲通過。在美國，2016年3月21日，聯(lián)邦最高法院受理了三星訴蘋果的上訴案。自1866年以來，美國最高法院時隔120多年第二次就外觀設(shè)計專利進行審理①參見網(wǎng)址http://tech.163.com/16/0322/09/BIOKHPFK000915BF.html，最后訪問時間：2016年4月25日；參見《美國最高院受理三星訴蘋果案，或改變外觀設(shè)計專利賠償范圍！》，載微信公眾號“智合法律新媒體”2016年3月23日。，該案②See Apple，Inc.，v. Samsung Electronics Co.，Ltd. 678 F.3d 1314，102 U.S.P.Q.2d 1633.的涉案專利就包含關(guān)于“iPhone圓角矩形外觀、邊框和應(yīng)用圖標(biāo)”的局部外觀設(shè)計專利權(quán)（D593、087、618、677）。圖形用戶界面的局部外觀設(shè)計保護，在國內(nèi)國外都備受矚目，成為企業(yè)之間競爭的重要工具。在我國，法律沒有規(guī)定局部外觀設(shè)計制度，圖形用戶界面外觀設(shè)計保護的基礎(chǔ)理論研究甚少，司法實踐也僅有一個最新的在審案例，因而本文的研究具有理論和實踐意義。

一、圖形用戶界面與外觀設(shè)計的本質(zhì)契合

用戶界面（User Interface）是電子產(chǎn)品的軟硬件系統(tǒng)與用戶或使用者之間進行數(shù)據(jù)傳遞和操控交互的橋梁和中介。在20世紀(jì)70年代，施樂公司最早提出圖形用戶界面的概念。隨后1984年蘋果公司推出采用虛擬桌面概念的Macintosh系列計算機界面、1985年微軟公司發(fā)布窗口系統(tǒng)Window1。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，為了更加直觀、簡易地操作，目前用戶界面大量用圖形圖像來展現(xiàn)，因而在電子屏幕上使用圖形圖像方式顯示的系統(tǒng)與用戶的操作接口叫作圖形用戶界面（Graphical User Interface，GUI）③參見陳沛：《電子產(chǎn)品圖形用戶界面知識產(chǎn)權(quán)法律保護》，中國社會科學(xué)院研究生院2013年度碩士學(xué)位論文。。按照使用場合和顯示的形式分類，GUI可分為兩類：一類是產(chǎn)品界面上的圖案在通電前已經(jīng)存在，通電后該圖案發(fā)光發(fā)亮就可以顯現(xiàn)出來的圖形用戶界面，如汽車的儀表盤、家電產(chǎn)品的控制界面；另一類是由窗口（Window）、圖標(biāo)（Icon）、菜單（Menu）、指針設(shè)備（Pointing Device）等多重元素組成的開關(guān)機畫面、網(wǎng)站或程序界面等，一般被稱為WIMP圖像用戶界面。④參見黎鷹、李亮：《圖形用戶界面的發(fā)展與分類》，載《工程地質(zhì)計算機應(yīng)用》2006年第4期。

“圖形”在用戶界面中無所不在，與過去文字符號的交互設(shè)計比較，圖形圖像表達的用戶界面，易于被快速識別，隱喻的語言方式便于記憶，具有直觀性。這種圖形圖像方式的表達具有國際通用性，可以消除文字之間的障礙和隔閡，于識別中通俗易懂。具有形、意、色等構(gòu)成要素的圖形用戶界面，給人以豐富多樣的視覺刺激，傳遞的信息量大，抗擾性強，視覺表現(xiàn)的空間、大小、結(jié)構(gòu)易于調(diào)整，便于美觀地布局。當(dāng)電子產(chǎn)品行業(yè)已經(jīng)步入“用戶體驗為王”的時代，圖形用戶界面以其特有的用戶體驗特點得到了行業(yè)內(nèi)的重視。好的圖形用戶界面對用戶具有吸引力，能夠促使消費者購買產(chǎn)品，為企業(yè)帶來經(jīng)濟利益。微軟公司副總裁兼副總法律顧問Horacio E. Gutidrrez在2012年4月25日清華大學(xué)舉辦的“第六屆高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護國際會議”的主題演講《談電子產(chǎn)品用戶界面的外觀設(shè)計專利保護》，引用Charles Mauro在2011年美國專利商標(biāo)局設(shè)計日上的發(fā)言：“事實上，相關(guān)預(yù)測顯示，至2018年超過50%的新產(chǎn)品設(shè)計將通過電子屏幕顯示器而非物理結(jié)構(gòu)實現(xiàn)”。⑤參見網(wǎng)址http://blog.sina.com.cn/s/blog_6b8988220102dy9b.html，最后訪問時間：2016年8月23日。激烈的市場競爭，促使企業(yè)不斷改進圖形用戶界面技術(shù)及其設(shè)計，圖形用戶界面也日新月異，日趨美觀、簡潔、大方。

在美國，GUI經(jīng)歷了“授權(quán)、拒絕授權(quán)、嚴(yán)格限制授權(quán)”的幾個時期后，1996年修改的《專利審查指南》才正式將GUI納入局部外觀設(shè)計專利客體的范圍。⑥參見徐佳璐：《圖形用戶界面外觀設(shè)計專利的實質(zhì)授權(quán)條件研究》，華東政法大學(xué)2015年度碩士學(xué)位論文。我國基于產(chǎn)業(yè)利益和外觀設(shè)計創(chuàng)作水平的考慮，現(xiàn)行專利法沒有局部外觀設(shè)計保護制度，直至2014年修改的《專利審查指南》才放開了GUI不予外觀設(shè)計保護的限制。我國現(xiàn)行專利法對外觀設(shè)計的定義是對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。外觀設(shè)計本身就是表達，形狀、圖案、色彩三者同時是作品的要素，而作品又是表達的下位概念，外觀設(shè)計與作品一樣，也處于思想—表達的關(guān)系結(jié)構(gòu)之中。就本質(zhì)而言，外觀設(shè)計不考慮實用目的，它所解決的不是技術(shù)問題，而是美學(xué)上的問題①參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第162頁。，這種美學(xué)的價值與功能增加或效率提高沒有必然聯(lián)系，要在藝術(shù)性和實用性之間劃定界限的嘗試也是徒勞的。②參見鄭成思：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第99頁。在英國，區(qū)分作品和外觀設(shè)計的探索從未間斷。從工業(yè)應(yīng)用中擬用于工業(yè)的創(chuàng)作目的主觀標(biāo)準(zhǔn)，到實際運用于工業(yè)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，并且規(guī)定應(yīng)用于工業(yè)的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)—50件以上，這些方法都被嘗試過。③參見應(yīng)振芳：《外觀設(shè)計研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第89頁。在19世紀(jì)的英國，第一次出現(xiàn)這樣的制度性理念，認(rèn)為著作權(quán)法保護的是文學(xué)和藝術(shù)作品，但排除了外觀設(shè)計④外觀設(shè)計和實用發(fā)明一樣，處于商業(yè)領(lǐng)域。，這個理念還在繼續(xù)影響著當(dāng)代知識產(chǎn)權(quán)法的形態(tài)。⑤參見［澳］布拉德·謝爾曼、［英］萊昂內(nèi)爾·本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進——英國的歷程（1760—1911）》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第147頁。如著作權(quán)作品應(yīng)當(dāng)以一種非商業(yè)性眼光視之，從19世紀(jì)40年代提議的《英國與普魯士著作權(quán)條約》發(fā)生的意見交換中，就可以看到這種理念的制度表現(xiàn)。然而，這種浪漫主義的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分，是一種無奈的主觀臆想，對商業(yè)與非商業(yè)要素作出準(zhǔn)確區(qū)分本就非常困難。在市場經(jīng)濟語境下，外觀設(shè)計、作品、發(fā)明等信息均體現(xiàn)了市場利益，而市場利益和產(chǎn)業(yè)驅(qū)動也是外觀設(shè)計、作品及其法律制度不斷變革、發(fā)展的重要原因和推動力。⑥參見黃細(xì)江：《錄音制品法定許可制度的困境與出路》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第11期。要從商業(yè)利益中剝離作品、外觀設(shè)計、發(fā)明很難辦到，在市場的環(huán)境下既不現(xiàn)實也無必要。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，很早已經(jīng)使文化領(lǐng)域與工商領(lǐng)域發(fā)生了交叉，兩個領(lǐng)域的界限不斷模糊，兩個領(lǐng)域中不同的精神創(chuàng)作成果必然發(fā)生交叉，工業(yè)版權(quán)的出現(xiàn)就是對商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)判斷、文化及工商領(lǐng)域劃分的有利回?fù)?。有的國家甚至把版?quán)保護的實用藝術(shù)品與工業(yè)品外觀設(shè)計視為相同。⑦參見鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第73頁。所以，不能以商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對外觀設(shè)計、作品、發(fā)明進行簡單區(qū)分。將外觀設(shè)計完全區(qū)別于作品，否定其表達性，將外觀設(shè)計置于專利法，只是浪漫主義者的“失誤”，與外觀設(shè)計的本質(zhì)相悖。

Trips協(xié)議第25條第1款規(guī)定將需要保護的外觀設(shè)計加上“新的或者獨創(chuàng)的”，從Trips協(xié)議的條文看，外觀設(shè)計的保護更接近于版權(quán)保護，“各國可以規(guī)定這樣的保護不應(yīng)延及主要由技術(shù)因素或者功能因素構(gòu)成的設(shè)計”，更類似著作權(quán)法中的“三步檢驗法”?？v觀世界各國知識產(chǎn)權(quán)法，通過專利法保護外觀設(shè)計的只有美國、中國及其臺灣地區(qū)。外觀設(shè)計專利保護純屬歷史的巧合，在美國，外觀設(shè)計專利法保護模式?jīng)]有理性的光環(huán)，而是作為利益妥協(xié)的產(chǎn)物，表現(xiàn)為一種法律制度的巧合。19世紀(jì)早期，美國技術(shù)專利發(fā)展迅速，甚至超過英國，但是產(chǎn)品外觀與英國的差距，致使競爭處于不利地位，產(chǎn)業(yè)利益受損。為了刺激產(chǎn)品外觀的創(chuàng)新，并對其進行有效保護，1842年國會基于對產(chǎn)業(yè)政策的敏捷反應(yīng)以及行政管理的便利要求，在當(dāng)時沒有一個合適的可供選擇的其他保護模式的情況下，國會只能選擇專利法對外觀設(shè)計進行保護。⑧See Janice M. Mueller and Daniel Harris Brean，Overcoming the“Impossible Issue”of Nonobviousness in Design Patents，99 Ky. L. J. 419 2010-2011.在我國，專利法立法的一稿和二稿并沒有外觀設(shè)計客體⑨參見趙元果：《中國專利法的孕育與誕生》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年版，第213-215頁。，在1979年7月20日的第三稿時外觀設(shè)計才闖入專利法的視野，這種保護模式的出現(xiàn)與政策導(dǎo)向、部門利益博弈、產(chǎn)業(yè)利益需求等法律外因素密切相關(guān)，至于究竟是否符合外觀設(shè)計的特殊性，并非立法者最初關(guān)注的重點。⑩參見馬云鵬：《外觀設(shè)計法律保護模式研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第70頁。如果說外觀設(shè)計專利保護有其歷史背景和時代特征，但隨著實踐的發(fā)展，以專利法保護外觀設(shè)計，致使專利法條之間不協(xié)調(diào)，理論、司法解釋或判例疑點頗多，爭議不斷?？傊?，“三位一體”的專利保護模式，使外觀設(shè)計處于立法和執(zhí)法的尷尬處境。

圖形用戶界面設(shè)計匯集了工學(xué)、美學(xué)、心理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)的智力勞動成果，是一種有創(chuàng)意的設(shè)計和表達方式，它不是技術(shù)方案，目的也不在于解決技術(shù)問題或?qū)崿F(xiàn)技術(shù)效果。與外觀設(shè)計的本質(zhì)一樣，GUI是一種表達，這種“美學(xué)”的表達正是創(chuàng)意之處?？梢姡珿UI和外觀設(shè)計具有本質(zhì)的契合性。

二、局部外觀設(shè)計保護圖形用戶界面的必要性

局部外觀設(shè)計（Partial Design）是指對產(chǎn)品上的某一部分做出的新設(shè)計，這種外觀設(shè)計是該產(chǎn)品不可分割的部分。外觀設(shè)計與圖形用戶界面存在本質(zhì)的契合，只是基于從長計議的考慮，我國現(xiàn)行專利法沒有規(guī)定局部外觀設(shè)計的保護制度。①參見尹新天：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第500頁。但是，隨著社會生活的變化和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，GUI局部外觀設(shè)計保護有其合理性和必要性。

（一）產(chǎn)業(yè)利益的迫切需求

在工業(yè)革命時期，設(shè)計師們關(guān)注的重點主要是產(chǎn)品的機械性能，在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，受實用功能主義運動的影響，“形式追隨功能”的思潮貫穿于產(chǎn)品生產(chǎn)中的設(shè)計環(huán)節(jié)，好的設(shè)計得益于產(chǎn)品的功能性。②See Eric Setliff，Copyright and Industrial Design：An“Alternative Design”Alternative，30 Colum. J. L. & Arts 49，2006.隨著生產(chǎn)水平在技術(shù)發(fā)展的驅(qū)動下不斷提升，當(dāng)市場飽和促使競爭激烈的情況下，人們開始將注意力轉(zhuǎn)移至外觀設(shè)計等因素上?！昂玫脑O(shè)計帶來好的商機”，英國外觀設(shè)計協(xié)會主持的一項調(diào)研表明，在1994—2004年間，那些曾在外觀設(shè)計領(lǐng)域榮獲數(shù)項榮譽的公司，不管在經(jīng)濟環(huán)境較好的年代還是惡劣經(jīng)濟狀況中，都能夠保持較強的競爭力。③See Design Council，The Impact of Design on Stock Market Performance，Design Council，2005.外觀設(shè)計在產(chǎn)品中的作用越來越明顯，據(jù)美國工業(yè)協(xié)會的一份統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，美國工業(yè)設(shè)計每投入1美元，其銷售收入為2500美元。日本日立公司的另一份統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，每增加1000億日元的銷售額，工業(yè)設(shè)計的作用占 51%，而技術(shù)改造的作用僅占12%。④參見張廣良：《外觀設(shè)計的司法保護》，法律出版社2008年版，第1頁。在英國，外觀設(shè)計為其2016年的經(jīng)濟貢獻了71.1億英鎊的收益。⑤參見網(wǎng)址http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2016/03/article_0002.html，最后訪問時間：2016年11月7日。

20世紀(jì)以來，尤其是進入21世紀(jì)，圖像憑借自身的優(yōu)勢開始取代文字，形成了以圖像為中心的文化形態(tài)。相較于文字的線性模式，圖像作為非線性模式的“可視化”表達，直觀地、形象地給受眾帶來視覺沖擊。在20世紀(jì)30年代，海德格爾曾經(jīng)提出“世界圖像時代”即將到來，屆時人們將以視覺化的方式來了解世界。GUI以圖形圖像為要素進行設(shè)計，使電子產(chǎn)品簡潔、美觀、大方、直觀，吸引消費者的興趣和關(guān)注，是企業(yè)保持競爭優(yōu)勢的有力武器。越來越多的企業(yè)加大了對圖形用戶界面設(shè)計的投入，基于成本-收益的經(jīng)濟分析，匯集企業(yè)或設(shè)計師成本投入的GUI，迫切需要獲得法律的強力保護。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)依據(jù)

GUI的設(shè)計匯集了創(chuàng)作者勞動的成果，是他們?nèi)烁褚庵镜捏w現(xiàn)，就勞動說和人格說而言，GUI應(yīng)當(dāng)受到知識產(chǎn)權(quán)的保護。就功利主義的激勵而言，對GUI的知識產(chǎn)權(quán)保護，能夠產(chǎn)生鼓勵GUI投入、促進GUI發(fā)展的社會效果，對電子產(chǎn)品的外觀有促進作用。就人文主義的關(guān)懷而言，GUI無論作為一種新媒體通過對身體和感官的凸顯以達成人性的表達和張揚，還是其以屏性的方式改變了紙性文化的線性邏輯，它都不應(yīng)該僅僅停留在物質(zhì)和技術(shù)領(lǐng)域，它同樣具有深刻的精神內(nèi)涵和文化意義。⑥參見方敏：《鏈接技術(shù)與文化的人機交互界面》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（工科版）》2002年第2期。GUI有利于人類生活的豐富，使人們可以感受工業(yè)產(chǎn)品帶來的愉悅，體會善與美，有利于人類文明的發(fā)展與改善。

（三）傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護的缺陷

企業(yè)開始時一般通過著作權(quán)來保護GUI，如蘋果訴微軟案①See Apple Computer，Inc. v. Micro Soft Corp.，799 F. Supp. 1006（N. D. Cal. 1992）；affirmed in part，remand in part，35 F.2d 1435（9th Cir.1994）.、蓮花訴寶藍(lán)德案②參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第921-926頁；See Lotus Development Corp. v. Borland International，Inc.，49 F.3d 807（1st Cir. 1995）.以及我國的北京久其公司訴天臣公司“久其軟件”用戶界面著作權(quán)案③參見上海高級人民法院（2005）滬高民三知終字第38號民事判決書。，但因思想與表達二分以及“三步檢驗法”導(dǎo)致圖形用戶界面著作權(quán)保護的現(xiàn)狀并不理想，企業(yè)的智力勞動沒有得到預(yù)想的結(jié)果?；诜N種敗訴的教訓(xùn)或風(fēng)險防范，擁有GUI的企業(yè)開始試圖尋求其他知識產(chǎn)權(quán)制度的保護。GUI的商標(biāo)保護主要涉及立體商標(biāo)和商品外觀的保護，只有在GUI能夠區(qū)別產(chǎn)品來源和出處時，才可以作為識別性商標(biāo)進行保護。雖然不排除GUI的元素如圖標(biāo)經(jīng)過長期使用后獲得“第二含義”，基于獲得顯著性可受商標(biāo)法的保護，但是這種保護的力度十分有限，因為這種獲得顯著性的商標(biāo)權(quán)利基礎(chǔ)不穩(wěn)定，容易被撤銷或宣布無效，在侵權(quán)訴訟中被控侵權(quán)方也可以因描述性使用抗辯而免于侵權(quán)責(zé)任。在蘋果訴三星案④See Apple，Inc. V. Samsung Electronics Co.，Ltd，786 F.3d 983（Fed. Cir. 2015）.中，蘋果公司以商業(yè)外觀、外觀設(shè)計、實用新型三種權(quán)利起訴三星公司侵權(quán)，美國聯(lián)邦巡回上訴法院支持了地區(qū)法院關(guān)于三星公司侵犯蘋果公司外觀設(shè)計、實用新型的侵權(quán)認(rèn)定，但對于蘋果公司方形圓角排列的圖形用戶界面，不管是未注冊商業(yè)外觀（unregistered trade dress）還是第983號注冊商業(yè)外觀/商標(biāo)（registered ‘983 trade dress）⑤The ‘983 trade dress is a federally registered trademark.，上訴法院都推翻了地區(qū)法院的認(rèn)定，改判三星公司沒有侵犯蘋果公司的商業(yè)外觀權(quán)。

在我國，2014年以前主要以發(fā)明專利對GUI進行保護，即通過方法發(fā)明專利或者“硬件+界面”的發(fā)明專利間接保護GUI，這種保護的缺點在于審查周期較長，授權(quán)難度較大，無法保護靜態(tài)界面視圖。⑥參見《關(guān)于在中國申請圖形用戶界面（GUI）的發(fā)明專利的介紹》，載微信公眾號“知產(chǎn)力”2016年3月17日。而且，在侵權(quán)比對時，被控侵權(quán)的GUI容易因不落入專利權(quán)利要求書的保護范圍而不構(gòu)成侵權(quán)。2014年《專利審查指南》修改后，GUI可以通過整體外觀設(shè)計專利權(quán)進行保護。許多企業(yè)在2014年后大量申請了GUI的外觀設(shè)計專利權(quán)，如“帶圖形用戶界面的表”（圖1，201430284426.5）、“帶圖形用戶界面的顯示器”（圖2，201530024540.9）、“手機的圖形用戶界面”（圖3，201530199716.4）。這些外觀設(shè)計申請將GUI連同所附產(chǎn)品一起作為照片或圖片提交專利申請，但外觀設(shè)計的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品外觀設(shè)計為準(zhǔn)。在侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)產(chǎn)品可能會因為GUI相同但所附的產(chǎn)品不同而不構(gòu)成侵權(quán)，這與GUI保護創(chuàng)意設(shè)計本身的目的相悖。另外，因GUI所附產(chǎn)品相同或近似，GUI的外觀設(shè)計專利權(quán)容易基于無新穎性而不予專利權(quán)保護，所以現(xiàn)行的GUI申請方式和保護制度不科學(xué)、不合理。

（四）國際競爭的現(xiàn)實需要

隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，全球化已經(jīng)成為趨勢，我國企業(yè)參與國際競爭的機會越來越多。歐盟、美國、日本、韓國對GUI采取局部外觀設(shè)計保護，我國GUI局部外觀設(shè)計保護的缺失，致使在國外授權(quán)的GUI局部外觀設(shè)計在我國無法獲得保護，或者需要將照片或圖片中產(chǎn)品的“虛線”改變?yōu)椤皩嵕€”后才可以申請保護，但這種改變又可能因為“主題”的改變，不享有優(yōu)先權(quán)。另外，我國連同產(chǎn)品的GUI外觀設(shè)計，在向國外申請外觀設(shè)計保護時，也同樣可能因為“主題不同”不享有優(yōu)先權(quán)。電子產(chǎn)品的國際化程度高，國際競爭十分激烈，由于大部分電子產(chǎn)品都使用GUI，故GUI的外觀設(shè)計保護與企業(yè)的國際競爭息息相關(guān)。隨著我國技術(shù)手段和創(chuàng)新條件的提高，為保障企業(yè)更好地參與國際競爭，我國應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家的一些做法，盡快確立GUI的局部外觀設(shè)計保護制度。

圖1

圖2

圖3

三、局部外觀設(shè)計保護圖形用戶界面的特殊性

GUI將外觀設(shè)計引入一個嶄新的互聯(lián)網(wǎng)世界，與傳統(tǒng)的外觀設(shè)計相比，GUI將給外觀設(shè)計保護制度帶來挑戰(zhàn)。GUI一般通過局部外觀設(shè)計進行法律保護，與整體外觀設(shè)計相比，GUI的局部外觀設(shè)計申請和審查、侵權(quán)與賠償?shù)戎贫榷即嬖谳^大的差異，有待理論的厘清。

（一）外觀設(shè)計所附產(chǎn)品的重構(gòu)

外觀設(shè)計所附的產(chǎn)品指通過產(chǎn)業(yè)方法生產(chǎn)出來的，具有獨立的價值和使用價值并能獨立地在市場上流通的物品。①為了便于區(qū)別，本文所說的“產(chǎn)品”為外觀設(shè)計所附的載體，“物品”為實際的整體硬件成品。GUI局部外觀設(shè)計對所附產(chǎn)品的要求，各國的規(guī)定有所不同。根據(jù)歐盟《外觀設(shè)計保護條例》的規(guī)定②參見《外觀設(shè)計保護條例》第3條a款規(guī)定，外觀設(shè)計是指產(chǎn)品整體或部分外觀，這些外觀是由線條、輪廓、顏色、形狀、質(zhì)地和/或者產(chǎn)品本身的材料和/或產(chǎn)品裝飾等特征組成。，外觀設(shè)計一般有產(chǎn)品的包裝、成套產(chǎn)品、組合產(chǎn)品、產(chǎn)品的部分、標(biāo)識、計算機圖標(biāo)、字體、繪畫和美術(shù)作品、服裝、裝飾、網(wǎng)頁設(shè)計、地圖。③https://euipo.europa.eu/ohimportal/en/design-definition，最后訪問時間：2016年9月12日。外觀設(shè)計產(chǎn)品所包含的范圍非常廣泛，除了一般的工業(yè)品、手工制品外，還包括包裝、圖標(biāo)符號、印刷字體等。和版權(quán)一樣，但凡能夠承載知識信息的媒介載體，都可能成為外觀設(shè)計的產(chǎn)品。歐盟的局部外觀設(shè)計能夠脫離產(chǎn)品載體的限制，產(chǎn)品僅僅只是外觀設(shè)計的載體，其作用在于輔助審查、便于分類。日本《意匠法》第2條對外觀設(shè)計進行了明確的定義④參見日本《意匠法》第2條：外觀設(shè)計是指能夠引起視覺上美感的物品（含物品的構(gòu)成部分，除第8條外，下同）的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合；在前款中，物品的構(gòu)成部分的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合包括用于物品的操作（僅限于為了使該物品可發(fā)揮其功能的狀態(tài)進行的操作）并且在該物品上或者在于該物品一體使用的物品上表示的圖像。，就外觀設(shè)計的概念而言，圖像可以獲得局部外觀設(shè)計保護，但圖像的功能目的僅限于使物品發(fā)揮其功能的狀態(tài)。⑤參見國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《外國專利法選擇》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第149頁?！笆蛊洚a(chǎn)品實現(xiàn)功能”的圖像，既包括圖像依附的產(chǎn)品發(fā)揮功能時不可或缺的圖像，也包括用于操作產(chǎn)品并使產(chǎn)品發(fā)揮功能狀態(tài)的圖形。但是，如果顯示產(chǎn)品的工作狀態(tài)的圖形，不是用于操作，也不是產(chǎn)品發(fā)揮功能必不可少的圖形，該圖形圖像就不屬于外觀設(shè)計，將被排除在權(quán)利的保護范圍之外。⑥參見李小武、馬云鵬、連冠：《電子產(chǎn)品圖形用戶界面的外觀設(shè)計保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第124-125頁。通過外接顯示設(shè)備呈現(xiàn)的圖形用戶界面，也必須與產(chǎn)品共同使用，以發(fā)揮該產(chǎn)品的功能為限。如錄像機、DVD機或其他外接顯示設(shè)備，只有與產(chǎn)品共同使用，發(fā)揮其產(chǎn)品功能的圖形用戶界面，才可以獲得保護。日本要求GUI的產(chǎn)品必須使其實現(xiàn)相關(guān)功能，GUI是產(chǎn)品發(fā)揮其功能必不可少的圖像，必須預(yù)先存儲于產(chǎn)品之中，顯示產(chǎn)品工作狀態(tài)的GUI不予保護。①參見日本《意匠審查基準(zhǔn)》第128頁。可見，日本GUI對產(chǎn)品的要求相對嚴(yán)格。韓國規(guī)定可授予外觀設(shè)計的GUI設(shè)計應(yīng)表現(xiàn)在實際物品上，保護客體范圍較廣，明確對網(wǎng)站網(wǎng)頁排版也予以保護?；趯嵺`的發(fā)展，韓國顯像設(shè)計的范圍不斷擴大，即便飽受爭議，GUI使外觀設(shè)計與產(chǎn)品的固定性不斷松動，GUI外觀設(shè)計所附產(chǎn)品的范圍日漸增大。我國臺灣地區(qū)則規(guī)定，但凡能夠在屏幕、顯示器、顯示面板或者其他顯示裝置等有關(guān)物品上顯示的GUI，就符合設(shè)計必須應(yīng)用于物品的規(guī)定，無須就圖像設(shè)計所應(yīng)用的各類電子資訊產(chǎn)品進行分案申請。②參見李小武：《電子產(chǎn)品圖形用戶界面（GUI）外觀設(shè)計保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第139-173頁。臺灣地區(qū)外觀設(shè)計對物品的限定相對寬松，因為圖形用戶界面基本上在電子產(chǎn)品上可以通用，也可以基于顯示屏呈現(xiàn)。因此，實體的物品及其部分的顯示屏、顯示面板都可以成為圖形用戶界面外觀設(shè)計的產(chǎn)品載體，具體的產(chǎn)品由申請人在申請外觀設(shè)計專利權(quán)時自行選擇確定。對于GUI所附“產(chǎn)品”的要求，日本最嚴(yán)格，我國臺灣地區(qū)、韓國次之，歐盟則基本無要求。近期，日本修改《意匠審查指南》，放松了對GUI所附產(chǎn)品的嚴(yán)格限制，規(guī)定若GUI與產(chǎn)品功能分類無直接關(guān)聯(lián)，申請人需要在申請書中作特別說明，GUI才可以獲得外觀設(shè)計保護，只不過外觀設(shè)計的產(chǎn)品固定性要求一直無法撼動。2001年韓國修改外觀設(shè)計法，增加了局部外觀設(shè)計；2003年修改外觀設(shè)計審查基準(zhǔn)，保護GUI的局部外觀設(shè)計。2014年，韓國修改了圖形用戶界面外觀設(shè)計的申請方式，申請人可以只提交顯示圖形用戶界面的顯示面板，對圖形用戶界面的保護可以不考慮物品的種類。③參見外觀設(shè)計審查部微信公眾號：“韓國外觀設(shè)計保護最新變化”，2016年1月26日文，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4NT cyNzk1Mw==&mid=401434558&idx=1&sn=e44a97a7f5774c505e942acd81699e61&scene=18&key=cde9f53f8128acbde641ac3dc94d69a84930d0 180310cfc1069ffc176edbc19f61c8f31f2d57ec882333719eb9303ad2&ascene=0&uin=MjQ3NTIxMjI4MA%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookAi r6%2C2+OSX+OSX+10.9.5+build（13F34）&version=11020012&pass_ticket=%2Bxp5ZcXbMGrzeMTvqzIDrPtZpQY99YhqzYCFTv0ftcPUq8wUt %2BaY6hEbZdZPhI76，最后訪問時間：2016年11月5日。韓國頻頻修改外觀設(shè)計法律，對其電子產(chǎn)品行業(yè)的發(fā)展有明顯的促進作用。相反，日本對于產(chǎn)品的嚴(yán)格限制致使其GUI設(shè)計集中于家電產(chǎn)品，電子產(chǎn)品GUI設(shè)計受限，致使日本電子產(chǎn)品上的GUI不如韓國豐富。

外觀設(shè)計的本質(zhì)為美學(xué)表達，同作品一樣有美學(xué)的表達成分，而非專利的技術(shù)方案。外觀設(shè)計保護的客體是設(shè)計本身，只是這種設(shè)計兼具藝術(shù)和技術(shù)的雙重特性，與技術(shù)產(chǎn)品密切相關(guān)，但技術(shù)和產(chǎn)品并不是外觀設(shè)計獲得保護的必然條件?；谥贫仍O(shè)計的平衡，當(dāng)保護的客體發(fā)生交叉時，為了區(qū)別作品和外觀設(shè)計的法律保護，法律有意識地將外觀設(shè)計附以產(chǎn)品以示區(qū)別于純粹美學(xué)的藝術(shù)作品。對于傳統(tǒng)工業(yè)產(chǎn)品而言，將外觀設(shè)計所應(yīng)用的不同領(lǐng)域的產(chǎn)品進行分類，對產(chǎn)品授權(quán)、現(xiàn)有技術(shù)抗辯都有重要意義，例如在襪子和食品上相同的外觀設(shè)計，因產(chǎn)品/物品不同，相同外觀設(shè)計可以獲得兩個不同的外觀設(shè)計專利權(quán)。但是，GUI多呈現(xiàn)于智能終端的電子產(chǎn)品上，如手機、電腦、IPAD等，圖形作為人機交互的符號，只是傳達信息的一個媒介。GUI的呈現(xiàn)可以在手機、電腦、電視機、起重機等電子產(chǎn)品中自由跨越，起重機操作系統(tǒng)的GUI與電腦應(yīng)用程序的GUI，即使所附的硬件物品不同，但電腦應(yīng)用程序的GUI可以成為起重機操作系統(tǒng)GUI外觀設(shè)計申請的現(xiàn)有技術(shù)。一般公眾可以從電腦應(yīng)用程序的GUI中獲得啟發(fā)，將其實施并運用于起重機操作系統(tǒng)的界面。另外，在云計算環(huán)境下，智能終端的界限也不再清晰了，如“三網(wǎng)融合”的電視、電信、移動終端，相同的GUI不會因為在機頂盒、電視還是手機上，而認(rèn)為是不同的GUI外觀設(shè)計。

GUI把外觀設(shè)計帶入了一個嶄新的互聯(lián)網(wǎng)世界，鑒于外觀設(shè)計的本質(zhì)和GUI的屬性，外觀設(shè)計保護的只是設(shè)計本身，產(chǎn)品分類已經(jīng)沒有完全的界限，產(chǎn)品也不再是授權(quán)和侵權(quán)判斷的前提。如版權(quán)保護表達一樣，未來的圖形用戶界面外觀設(shè)計保護將回歸到表達，其只是在不同知識產(chǎn)權(quán)體系下的不同保護模式而已，產(chǎn)品僅有象征意義。只不過，我國圖形用戶界面在外觀設(shè)計保護制度中屬于全新的事物，傳統(tǒng)物理世界的外觀設(shè)計與互聯(lián)網(wǎng)世界的圖形用戶界面有一個制度銜接的過程，圖形用戶界面的產(chǎn)品現(xiàn)階段可借鑒我國臺灣和美國模式，圖形用戶界面外觀設(shè)計所附產(chǎn)品為顯示屏、顯示面板等屏性媒介，但其產(chǎn)品本身并沒有實質(zhì)的意義。

鑒于硬件物品的分類、查詢功能，申請人在申請外觀設(shè)計保護時，可結(jié)合想保護的權(quán)利范圍，選擇性地確定圖形用戶界面局部外觀設(shè)計的名稱。若為了獲得更大范圍的保護，可虛化硬件物品，以顯示屏、顯示面板、電腦屏幕為定語，命名為“顯示屏幕的圖標(biāo)”、“顯示面板的視窗”、“顯示屏的圖形用戶界面”等，其圖形用戶界面的固定性產(chǎn)品為屏性媒介產(chǎn)品。但因這類屏性媒介可以通用于各類電子產(chǎn)品，因此根據(jù)申請時申請人的名稱設(shè)定，其圖形用戶界面的保護范圍可以涵蓋電腦、電視、手機、家電產(chǎn)品等利用屏性媒介的所有物品。若申請人申請時僅限定某物品，根據(jù)其意思表示可以選擇使用“某物品的圖形用戶界面”，如“電腦的用戶界面”、“手機的圖標(biāo)”、“電視的用戶界面”等。則其圖形用戶界面的保護限于該實體硬件物品，不得擴展至其他物品。

（二）功能性設(shè)計排除保護的限定

Trips協(xié)議第25條規(guī)定：“締約方可以規(guī)定這樣的保護不得擴展到本質(zhì)上取決于技術(shù)或功能因素的外觀設(shè)計”。外觀設(shè)計保護的是智力成果的設(shè)計本身，功能性要素原則上不能獲得保護。然而，區(qū)分功能要素和美學(xué)要素并非易事，從物理分離標(biāo)準(zhǔn)到觀念分離標(biāo)準(zhǔn)，至今沒有一個準(zhǔn)確的判斷。具體到GUI則更加復(fù)雜：GUI兼具美學(xué)和實用性特征，是綜合人文、藝術(shù)、技術(shù)、心理等而創(chuàng)造的智力成果。較之硬件產(chǎn)品的功能性要素的分離，圖形設(shè)計領(lǐng)域的GUI設(shè)計千變?nèi)f化。不同于硬件產(chǎn)品的設(shè)計者，需要時刻協(xié)調(diào)外觀設(shè)計美學(xué)與硬件產(chǎn)品實用功能的矛盾統(tǒng)一。GUI的設(shè)計者在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的支持下，可發(fā)揮的設(shè)計空間大，受GUI所附產(chǎn)品的實用功能的限制較小，甚至可以天馬行空，極盡想象力地進行創(chuàng)造和設(shè)計。所以，改變GUI的藝術(shù)創(chuàng)造部分，一般不會影響其實用功能的實現(xiàn)，①參見王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第97頁。要準(zhǔn)確區(qū)分GUI中應(yīng)當(dāng)排除的功能性外觀設(shè)計實屬難事。

《專利法司法解釋一》規(guī)定主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征不受外觀設(shè)計保護②參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條和第12條。，《專利審查指南》規(guī)定不保護“由產(chǎn)品的功能唯一限定的特定形狀對整體視覺效果通常不具有顯著的影響”的外觀設(shè)計。最高人民法院指出：“功能性設(shè)計特征是指那些在該外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者看來，由所要實現(xiàn)的特定功能所唯一決定而并不考慮美學(xué)因素的設(shè)計特征?！雹蹍⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?012）行提字第14號行政判決書。有的觀點認(rèn)為除了唯一特定功能的排除外，有限選擇的功能性設(shè)計也不受外觀設(shè)計保護。④參見芮松艷：《外觀設(shè)計法體系化研究》，中國社會科學(xué)院2015年度博士學(xué)位論文。對于外觀設(shè)計功能性設(shè)計的排除，司法解釋、專利審查指南、判例以及學(xué)理并不統(tǒng)一。在L.A. Gear案中，美國法院指出：“當(dāng)具有幾種方式可以獲得該功能時，產(chǎn)品的外觀設(shè)計更可能是基于裝飾目的?！雹軸ee L.A. Gear Inc. v. Thom McAn Shoe Co.，988 F.2d 1117（1993）.若功能性方面或者目的能夠用外觀設(shè)計中的其他多種方式達成，則它證明該方面不是功能性的。若功能性能夠由組成要素之一部分單獨實現(xiàn)，也可以由多種不同的組成要素共同實現(xiàn)，則可以清晰說明該外觀設(shè)計的整體外觀肯定不具備功能性。⑥See Avia Group International，Inc. v. L. A. Gear California，Inc. 853 F. 2d 1577.（1988）.歐盟外觀設(shè)計條例第8條第1款規(guī)定，“如果產(chǎn)品的外觀特征僅由其技術(shù)功能所決定，則該外觀特征不能被注冊為共同體外觀設(shè)計”。在Landor案件中，英國上訴法院認(rèn)為對于功能性條款應(yīng)當(dāng)進行狹義理解，只有唯一達到這一功能的設(shè)計，才不被保護。①See Landor＆Hava International Ltd v Azure Design Ltd ［2006］ EWCA Civ 1285；［2006］ E.C.D.R.31.歐盟明確的法條規(guī)定，致使法國和西班牙毫無爭議地采用“唯一決定”的功能性限定。②See Uma Suthersanen，Design Law：European Union and United States of America，2nd edn（Sweet & Maxwell，2010），paras 6-14.

盡管實體形狀的產(chǎn)品容易區(qū)別，但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的圖形用戶界面，所受限制的功能性很小，設(shè)計師所設(shè)計的圖像、色彩基本不受技術(shù)的影響，唯一決定的特征很少，任何構(gòu)成要素的改變都可能是藝術(shù)的。如果主觀地排除其所謂的有限選擇，則可能會有以結(jié)果主義為導(dǎo)向，為了不保護而排除功能性設(shè)計的嫌疑。就邏輯而言，外觀設(shè)計保護的是具有創(chuàng)意的設(shè)計，即使該創(chuàng)意因技術(shù)或功能限制屬于有限選擇的一種，但是只要它不是唯一功能性要素決定的設(shè)計，都應(yīng)當(dāng)獲得外觀設(shè)計的保護，這種替代測試方法較客觀，可以簡單、明了地適用。特別是對于電子產(chǎn)品的GUI，一般界面與互聯(lián)網(wǎng)、計算機軟件有關(guān)，GUI的設(shè)計受產(chǎn)品的實用功能限制較小。外觀設(shè)計權(quán)作為經(jīng)審查登記的絕對權(quán)，以公開的方式換取強保護，并非明顯唯一的功能性限定。GUI并沒有擠占公共領(lǐng)域的要素，理應(yīng)獲得較強的外觀設(shè)計法律保護。所以，功能性設(shè)計的排除應(yīng)采嚴(yán)格解釋。如《歐盟外觀設(shè)計條例》第8條規(guī)定：“如果產(chǎn)品的外觀特征僅由其技術(shù)功能所決定，則該外觀特征不能被注冊為共同體外觀設(shè)計?！敝劣谄渌邢捱x擇和不顯著影響的因素，可在“整體觀察、綜合判斷”的侵權(quán)判斷中進行分析。

（三）侵權(quán)與賠償?shù)淖兏锖蛨猿?/p>

根據(jù)現(xiàn)行《專利法》第11條的規(guī)定③外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。，我國外觀設(shè)計的權(quán)利內(nèi)容有制造、銷售、許諾銷售、進口，但不包含使用。支持者認(rèn)為，產(chǎn)品的外觀設(shè)計旨在使人產(chǎn)生賞心悅目的視覺感受，使用外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為在許多情況下不是為生產(chǎn)經(jīng)營目的。事實相反，不是任何使用外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為都不是為生產(chǎn)經(jīng)營目的。例如，一家賓館大堂使用外觀設(shè)計的燈具，能夠裝飾大堂，吸引顧客，這種使用行為就是為了生產(chǎn)經(jīng)營目的。④參見尹新天：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第110-111頁。因目前外觀設(shè)計沒有使用的內(nèi)容，司法解釋將“使用”外觀設(shè)計的行為納入“銷售”的外延之內(nèi)，即將侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件，制造另一產(chǎn)品并銷售的，認(rèn)定為《專利法》第11條規(guī)定的銷售行為，但侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品在該另一產(chǎn)品中僅具有技術(shù)功能的除外。⑤參見《專利法司法解釋一》第12條。應(yīng)注意的是，該解釋并沒有解決純使用外觀設(shè)計但不銷售的情形。

《歐盟外觀設(shè)計條例》第19條第（1）款規(guī)定：“一項注冊歐共體外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)賦予其權(quán)利人使用該外觀設(shè)計以及禁止任何第三人未經(jīng)權(quán)利人許可而使用該外觀設(shè)計的獨占權(quán)利。前述‘使用’應(yīng)當(dāng)包括制造、許諾銷售、投放市場、進口、出口、使用結(jié)合了或者施加了該外觀設(shè)計的產(chǎn)品，以及為這些目的而儲存所述產(chǎn)品”。德國《外觀設(shè)計法》第38條⑥參見國家知識產(chǎn)權(quán)條法司：《外國專利法選擇》（中），知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第965頁。明確指出外觀設(shè)計實施包含“使用”的內(nèi)容，美國《專利法》第271條⑦參見國家知識產(chǎn)權(quán)條法司：《外國專利法選擇》（下），知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第1648-1652頁。以及英國、法國、日本都規(guī)定了外觀設(shè)計含有“使用”的權(quán)利內(nèi)容。GUI把外觀設(shè)計帶入互聯(lián)網(wǎng)世界，GUI作為產(chǎn)品的局部，往往以組裝的形式流通于市場。他人會使用制造者已經(jīng)制造的與局部外觀設(shè)計相同的產(chǎn)品生產(chǎn)、組裝整體產(chǎn)品，他人以生產(chǎn)經(jīng)營目的使用GUI局部外觀設(shè)計，倘若沒有“使用”的權(quán)利內(nèi)容，GUI局部外觀設(shè)計的權(quán)利保護將會落空。權(quán)利內(nèi)容因?qū)嵺`發(fā)展而不斷增加，我國法律對外觀設(shè)計權(quán)利內(nèi)容的增加也不乏先例。1984年專利立法之初外觀設(shè)計僅有制造、銷售的權(quán)利，2002年增加“進口”權(quán)利，2008年增加“許諾銷售”權(quán)利。因此，隨著認(rèn)識的深化和實踐的發(fā)展，GUI的局部外觀設(shè)計也應(yīng)當(dāng)增加“使用”的權(quán)利內(nèi)容，外觀設(shè)計應(yīng)含有制造、使用、銷售、許諾銷售、進口五項權(quán)利。

設(shè)計者的想法極具跳躍性，甚至能從“翻蓋手機聯(lián)想到龍蝦的鉗子，再到鏟車的鏟臂”①參見馬云鵬：《外觀設(shè)計法律保護模式研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第93頁。，GUI的設(shè)計者不會拘泥于類似領(lǐng)域的在先設(shè)計。在侵權(quán)判斷時，產(chǎn)品分類不再是GUI局部外觀設(shè)計相同或者近似判斷的前提，除非該外觀設(shè)計在申請時，申請人以明確的方式限縮了GUI的保護范圍，如以“某物品的GUI”命名其局部外觀設(shè)計，物品而非產(chǎn)品成為GUI局部外觀設(shè)計權(quán)利的保護范圍。這種情況下，物品成為侵權(quán)判斷的要素。實質(zhì)上，GUI設(shè)計本身才是侵權(quán)判斷的核心，侵權(quán)判定的主體是一般消費者，乃抽象的擬制主體，具有特定的知識水平和認(rèn)知能力。就知識水平的角度而言，一般消費者對于與外觀設(shè)計產(chǎn)品相同或者近類別的產(chǎn)品具有常識性的了解，其通曉申請日之前相關(guān)產(chǎn)品的外觀設(shè)計狀況，熟悉慣常設(shè)計。就認(rèn)知能力的角度而言，一般消費者對于形狀、色彩、圖案等設(shè)計要素的變化僅具有一般的注意力和分辨力，能夠關(guān)注外觀設(shè)計的整體視覺效果，不會關(guān)注外觀設(shè)計與對比設(shè)計之間的局部細(xì)微差別。②參見林笑躍：《中國專利典型案例啟示錄——外觀設(shè)計篇》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第45頁。在侵權(quán)判斷中，法院將GUI外觀設(shè)計與被控侵權(quán)設(shè)計進行比對，找出相同點和不同點，再綜合考慮各相同點、區(qū)別點對整體視覺效果的影響大小和程度進行分析和判斷，即“整體觀察、綜合判斷”。若被訴侵權(quán)人的產(chǎn)品外觀與外觀設(shè)計權(quán)人的外觀設(shè)計相同或等同，即抄襲了外觀設(shè)計權(quán)利人的創(chuàng)新成果，在無免責(zé)事由的情況下將構(gòu)成侵權(quán)。

對于外觀設(shè)計的侵權(quán)損害賠償，美國適用“全部利潤規(guī)則”（entire profitrule）。③參見美國專利法第289條第1款規(guī)定，任何人在外觀設(shè)計專利的保護期內(nèi)，如果沒有權(quán)利人的許可，（1）以銷售為目的將授權(quán)外觀設(shè)計或者假冒該授權(quán)外觀設(shè)計的外觀設(shè)計應(yīng)用于任何制品，或者（2）銷售或者展銷應(yīng)用了上述外觀設(shè)計或者其假冒外觀設(shè)計的制品，應(yīng)當(dāng)以其全部利潤為限對權(quán)利人承擔(dān)責(zé)任。在三星與蘋果的上訴案件中，三星認(rèn)為聯(lián)邦地方法院判決的賠償金過高，被控的局部設(shè)計對一款復(fù)雜設(shè)備而言作用很小。④三星公司具體理由是：（1）根據(jù)因果關(guān)系理論，只有歸因于侵權(quán)行為的利潤才能作為損害賠償；（2）所謂“制品（article of manufacture）”應(yīng)當(dāng)限定于侵權(quán)的制品而非整個侵權(quán)產(chǎn)品。美國聯(lián)邦最高法院似乎要改變“全部利潤規(guī)則”，然而，最終并未改變，但認(rèn)為GUI局部外觀設(shè)計的產(chǎn)品并非限于最終的成品，其產(chǎn)品可以是成品的組成部分，如顯示屏、顯示面板，該案再審結(jié)果歸根結(jié)底還是落腳于外觀設(shè)計所附產(chǎn)品的范圍。⑤See Samsung Electronics Co.，Ltd.，v. Apple Inc. 580 U. S. ____（2016）. https://www.supremecourt.gov/opinions/16pdf/15-777_7lho. pdf，最后訪問時間：2016年12月17日。GUI是消費者關(guān)注電子產(chǎn)品的第一印象，消費者在不了解電子產(chǎn)品的功能或者技術(shù)專利的情況下，GUI對產(chǎn)品的適銷發(fā)揮了關(guān)鍵作用。根據(jù)GUI的本質(zhì)特征和作用，他人侵犯GUI外觀設(shè)計權(quán)的，應(yīng)當(dāng)以其產(chǎn)品的全部利潤賠償損失，從而彌補GUI外觀設(shè)計權(quán)人的利益損失。但是，GUI與產(chǎn)品的距離逐漸擴大，例如相同的GUI可以在電視機、電腦、手機、起重機等不同的電子產(chǎn)品上進行運用。GUI外觀設(shè)計甚至可以與產(chǎn)品分離，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，GUI可以通過下載獲得，能夠在不同的顯示屏、顯示面板之間呈現(xiàn)。脫離產(chǎn)品的GUI對其產(chǎn)品裝飾性、吸引力較小，有的顯示屏、顯示面板甚至是空白的，其適銷的來源并不一定就是GUI的作用。對于電腦、手機、電視機等物品而言，顯示屏、顯示面板可與之脫離，GUI也能與該物品脫離。有時候GUI足夠細(xì)微，可能不再是消費者關(guān)注的對象，至少相對于傳統(tǒng)外觀設(shè)計而言，其裝飾性特征對物品沒有那么大的吸引作用了。若消費者購買GUI產(chǎn)品的動力并非來源于其局部外觀設(shè)計，卻讓GUI的被控侵權(quán)人承擔(dān)整個產(chǎn)品全部利潤的損失賠償，有失公允。美國外觀設(shè)計進行實質(zhì)審查，專利穩(wěn)定性強、質(zhì)量高，“全部利潤規(guī)則”的適用有較高的企業(yè)整體創(chuàng)造水平和社會誠信作為基礎(chǔ)；證據(jù)披露、證據(jù)交換及完備的企業(yè)財會制度為外觀設(shè)計的損害賠償提供了可精準(zhǔn)計算的客觀條件和司法環(huán)境。在我國，很多企業(yè)沒有保留完備的財務(wù)賬冊，納稅憑證的銷售量與實際銷售量存在出入，個體工商戶、小企業(yè)等侵權(quán)者根本沒有留下任何銷售記錄，原告無法查實，也不能提供有效證據(jù)，提起訴訟時大多只能請求按照法定賠償計算損失賠償額，絕大部分知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的損害賠償額計算也都是采用法定賠償，由法官自由裁量①參見宋?。骸吨R產(chǎn)權(quán)損害賠償問題探討—以實證分析為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期。湖南省長沙市中級人民法院發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)民事案件損害賠償判定狀況（2011—2015）》顯示，原告直接請求法院適用法定賠償案件占統(tǒng)計案件的98%，法院判決適用法定賠償?shù)谋壤秊?8.2%。http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3NzU3MzQ2MA==&mid=2651859310&idx=1&sn=466630320b9a293d 58a200001bf2c78d，最后訪問時間：2016年10月12日。，這已經(jīng)成為我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的司法傳統(tǒng)。我國外觀設(shè)計進行形式審查，專利穩(wěn)定性弱、質(zhì)量不高，如果適用“全部利潤規(guī)則”將助長權(quán)利人通過訴訟獲取利益，偏離外觀設(shè)計鼓勵創(chuàng)新的本質(zhì)。根據(jù)《專利法司法解釋一》第16條的規(guī)定②侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品為包裝物的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照包裝物本身的價值及其在實現(xiàn)被包裝產(chǎn)品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。，我國在確定GUI局部外觀設(shè)計的侵權(quán)賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)GUI的價值、在整個產(chǎn)品利潤中的作用以及被控侵權(quán)者的主觀狀態(tài)、歷史背景等情況進行綜合認(rèn)定，在個案中具體問題具體分析，不可一概而論。

四、圖形用戶界面局部外觀設(shè)計法律保護的立法完善

圖形用戶界面因計算機技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生，至今不足五十年，且一直在隨云計算、虛擬技術(shù)不斷變化中。局部外觀設(shè)計保護在我國尚屬空白，圖形用戶界面局部外觀設(shè)計法律保護在我國屬于一個全新的事物，因產(chǎn)業(yè)利益和實踐的需求，圖形用戶界面的局部外觀設(shè)計亟待立法的完善。

（一）外觀設(shè)計單獨立法

外觀設(shè)計通過專利法進行保護有其歷史的巧合與時代背景，美國和中國在立法之初都沒有進行過多理性的思考。外觀設(shè)計專利保護模式致使外觀設(shè)計一直處于尷尬的地位，與發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠啾?，外觀設(shè)計的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)、侵權(quán)判斷的思路、方法、標(biāo)準(zhǔn)完全不同。在完成治理創(chuàng)造的過程中，技術(shù)的發(fā)明人與外觀設(shè)計的設(shè)計人各自的創(chuàng)造行為模式以及在行為過程中所遵循的理念完全不同，而技術(shù)方案與外觀設(shè)計所面向的市場環(huán)境和市場價值體現(xiàn)方式也不同，若一定要在一部法律中試圖同時滿足以科學(xué)為基礎(chǔ)的技術(shù)創(chuàng)造和以藝術(shù)為主體的美感創(chuàng)造的不同需求，其結(jié)果必然是各方相互妥協(xié)，尷尬在所難免。③參見中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)與研究中心、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院；《中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展報告2015》，清華大學(xué)出版社2016年版，第28頁。隨著技術(shù)發(fā)展和社會生活的變化，法律的調(diào)整對象和形式都會變化，法律美學(xué)除了調(diào)和那些明顯的不一致之處，以某種邏輯方法對整體進行編排外，還存在減少法律制度復(fù)雜性的愿望，對調(diào)整智力勞動的法律加以合理化和整理，盡量促使法律變得簡單、統(tǒng)一、準(zhǔn)確。④參見［澳］布拉德·謝爾曼、［英］萊昂內(nèi)爾·本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第86-89頁。外觀設(shè)計有其獨特的自然屬性，本質(zhì)為一種含有美學(xué)的表達，而這種表達緊密融合了產(chǎn)品或技術(shù)的實用功能，是一類特殊的知識產(chǎn)權(quán)客體。由于人們早期對外觀設(shè)計性質(zhì)認(rèn)識的局限和“版權(quán)/工業(yè)產(chǎn)權(quán)”二分理論的束縛，即便像在英、法這些外觀設(shè)計法律制度建立較早的國家，保護模式都長期徘徊于工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)保護之間的尷尬地帶。⑤參見彭學(xué)龍、趙小東：《外觀設(shè)計保護與立法模式比較及對我國的啟示》，載《世界知識產(chǎn)權(quán)》2007年第6期。隨著實踐和理論的深入，越來越多的人認(rèn)識到外觀設(shè)計性質(zhì)上不是技術(shù)方案，與發(fā)明和實用新型不同，其以審查公開換保護的方式又與版權(quán)保護有區(qū)別，如英國、德國、瑞士、日本、韓國、印度等都在《專利法》之外另行制定單行外觀設(shè)計法。①參見中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)與研究中心、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院；《中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展報告2015》，清華大學(xué)出版社2016年版，第28頁。因而，作為一項特別的知識產(chǎn)權(quán)，外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)被移出專利法，另立門戶單獨立法。②參見郭禾：《外觀設(shè)計與專利法的分野》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。

（二）增加局部外觀設(shè)計保護制度

2015年4月專利法修改草案已經(jīng)明確了局部外觀設(shè)計保護，雖然暫未通過，但在是否納入局部外觀設(shè)計方面的爭議已不太大?？傮w而言，GUI作為硬件產(chǎn)品的不可分割的局部，其外觀設(shè)計保護制度適合采取局部外觀設(shè)計的保護路徑。基于上文外觀設(shè)計單獨立法的思路，同時應(yīng)當(dāng)頒布專門的《外觀設(shè)計審查指南》。特別需要指出的是，現(xiàn)行《專利審查指南》第一部分第三章7.4“不授予外觀設(shè)計的情形”，限制過多，應(yīng)刪除第（2）、（3）、（4）、（5）、（7）、（8）、（11）的規(guī)定。《專利審查指南》是部門規(guī)章，更多應(yīng)當(dāng)是對申請方式、步驟、繳費、審查流程等進行規(guī)范指導(dǎo)，不應(yīng)在法律之外排除理應(yīng)受保護的客體。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。隨著技術(shù)的快速發(fā)展，除了GUI外，未來虛擬界面、觸摸界面等設(shè)計將越來越多。所以，但凡符合《專利法》第2條第4款“外觀設(shè)計”定義的情形，理應(yīng)都受到相應(yīng)的外觀設(shè)計法律保護。③參見石必勝：《專利權(quán)有效性司法判斷》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第327-333頁。

（三）特殊的申請方式

圖形用戶界面通過外觀設(shè)計進行保護，其作為產(chǎn)品的不可分割的局部，申請方式與整體外觀設(shè)計的申請方式并非一致，有其特殊性。

1.虛實線結(jié)合。對于局部外觀設(shè)計的申請，美國、德國、日本、韓國、我國臺灣地區(qū)都是采用虛線和實線相結(jié)合的方式，要求保護的GUI用實線標(biāo)明，所附產(chǎn)品用虛線表示。④參見蘇平：《部分外觀設(shè)計專利問題探析與思考》，載《中國發(fā)明與專利》2012年第10期。有的產(chǎn)品設(shè)計空間不大，僅僅只是對產(chǎn)品的局部所作的改進，在申請外觀設(shè)計時以實線標(biāo)明要保護的內(nèi)容，能夠有針對性地將保護集中于創(chuàng)新的設(shè)計要點，這是知識產(chǎn)權(quán)保護創(chuàng)新的本意，也可以減少因產(chǎn)品近似而無新穎性，導(dǎo)致外觀設(shè)計不予授權(quán)或無效的可能。以虛線表示所載產(chǎn)品，能與前述產(chǎn)品的界定相統(tǒng)一，因為現(xiàn)有設(shè)計冰箱的GUI可能對電腦的GUI同樣帶來技術(shù)啟示，只要實線的GUI相同，產(chǎn)品即使并不相同或近似，該電腦的GUI外觀設(shè)計仍然可能因無創(chuàng)造性而不予授權(quán)或宣告無效。而且，針對設(shè)計空間較小的外觀設(shè)計，虛實結(jié)合的申請方式可以直接反應(yīng)設(shè)計者和申請者想保護的設(shè)計要點，公眾也可以一目了然地關(guān)注到要保護的實線部分。在無效程序和侵權(quán)訴訟中，裁判者能夠根據(jù)虛實結(jié)合的方式探究外觀設(shè)計申請時的真實意圖，從而容易做出符合事實的判斷。

2.保密申請。我國專利法第4條規(guī)定了專利的“保密申請制度”⑤申請專利的發(fā)明創(chuàng)造涉及國家安全或者重大利益需要保密的，按照國家有關(guān)規(guī)定辦理。，但該條只有涉及國家安全和重大利益時才需進行保密申請，其立法本意是維護國防安全等國家重大利益，并不包括商業(yè)利益的保密申請。如今，電子產(chǎn)品的競爭大，蘋果公司、三星公司在全球各地為爭搶市場，上演知識產(chǎn)權(quán)“全球大戰(zhàn)”。作為一種營銷策略，有些企業(yè)直到將新產(chǎn)品投入市場的那一刻才真正公開其“神秘面紗”。這種營銷策略是成功的，蘋果公司每一次的新品發(fā)布會，既是產(chǎn)品的發(fā)布會，也是新產(chǎn)品最直接的宣傳廣告。消費者基于神秘或獵奇的心理，對新產(chǎn)品設(shè)計會給予更多的興趣和關(guān)注，此時GUI局部外觀設(shè)計的保密十分重要。所以，為了保護商業(yè)利益，GUI局部外觀設(shè)計申請人可以進行保密申請。日本就設(shè)立了外觀設(shè)計保密申請制度，即外觀設(shè)計專利申請內(nèi)容可作為保密申請在外觀設(shè)計公報上不被公開，要求必須在提出申請之日提出該要求，保密時間最長為三年。①參見錢亦?。骸度毡尽㈨n國及我國臺灣外觀設(shè)計專利保護制度介析》，載《世界知識產(chǎn)權(quán)》2005年第2期。只是由于“公開換保護”的規(guī)則，為實現(xiàn)公共利益和私人利益之間的平衡，這種保密申請需要繳納一定的費用，且其排他權(quán)要受到一定限制。在保密申請期內(nèi)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)情形的，只有發(fā)出警告后才可以要求停止侵權(quán)。

五、結(jié)語

外觀設(shè)計的過程是以工業(yè)產(chǎn)品為主要對象，綜合運用科技成果和工學(xué)、美學(xué)、心理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等知識，對產(chǎn)品的功能、結(jié)構(gòu)、形態(tài)及包裝等進行整合優(yōu)化的創(chuàng)新活動。②參見《關(guān)于促進工業(yè)設(shè)計發(fā)展的若干指導(dǎo)意見》（工信部聯(lián)產(chǎn)業(yè)［2010］390號）。外觀設(shè)計和圖形用戶界面同版權(quán)一樣，都是一種表達，表達的方式可以在數(shù)字技術(shù)和屏性媒介的支持下大放異彩。未來的智能產(chǎn)品界面必定是多彩的，色彩與圖案的搭配更能有效地激發(fā)情感、刺激感觀，增加產(chǎn)品的親和力與吸引力。③參見李籠熹：《淺議智能手機外觀設(shè)計的重要性及其發(fā)展趨勢》，載《美術(shù)教育研究》2012年第8期。對GUI給予局部外觀設(shè)計保護，既順應(yīng)了技術(shù)和市場發(fā)展的要求，也符合知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)的原理，在著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、發(fā)明專利權(quán)保護不足的背景下，GUI局部外觀設(shè)計保護是我國企業(yè)積極參與國際競爭的迫切需要，故設(shè)立GUI局部外觀設(shè)計保護制度有其合理性和必要性。但知識產(chǎn)權(quán)法必須兼顧公共利益和私人利益，GUI的局部外觀設(shè)計保護并非沒有邊界，其標(biāo)準(zhǔn)需要根據(jù)國情和知識產(chǎn)權(quán)保護水平來確定。本文通過分析GUI與外觀設(shè)計的契合，梳理了外觀設(shè)計的本質(zhì)和保護的核心。文章通過分析GUI局部外觀設(shè)計保護的特別之處，主張擴大解釋外觀設(shè)計所附的產(chǎn)品，縮小解釋外觀設(shè)計的功能性排除?；诜擅缹W(xué)的分析和考慮，本文建議對外觀設(shè)計進行單獨立法，采納局部外觀設(shè)計的保護制度，同時對GUI的局部外觀設(shè)計規(guī)定特別的保密申請、虛實線結(jié)合的申請方式，以促進GUI及其我國電子產(chǎn)品行業(yè)的繁榮發(fā)展。

（責(zé)任編輯：李 楊）

A New Design Protection of Graphical User Interface: Reflection on the Case of Apple v. Samsung

Huang Xi-jiang

Graphical user interface agree with the real essence of design，both are regarded as a kind of expression，the protection of patent law have not adapted the era development，so the design should be separate legislation. When the graphical user interface makes the design into a new Internet world，the product of design should be reconstructed or weakened，and the functional design should be interpreted narrowly. Compared with the traditional design patent，graphical user interface adopts the special regime of applying，so its special regime shall make the GUI protect very different.

Graphical User Interface；Partial Design；Patent Law’s Amendment

D923.4

A

2095-7076(2017)03-0080-13

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.03.008

*西南政法大學(xué)法學(xué)博士。