§社會法學(xué)研究§

合理定性與差別調(diào)整：被開除公職者的退休金調(diào)整規(guī)則

張榮芳

在退休金制度下，我國公職人員在職時(shí)無需繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，正常退休時(shí)享受國家提供的退休金。因違法違紀(jì)被開除公職后其在公共部分累積的工齡被清除，即將退休或者已經(jīng)退休的，不得再享受退休待遇。由懲戒機(jī)關(guān)在法律之外處分公職人員的退休金權(quán)利，不僅違反了憲法關(guān)于公民權(quán)利保障原則，破壞了懲戒法定原則，而且直接威脅到被開除者的老年生存。從本質(zhì)上看，公職人員的退休金包含了其基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇和國家支付的退休福利，前者屬于公民維持生存的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，后者屬于單位提供的退休福利。對此應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，公民維持生存的財(cái)產(chǎn)權(quán)依現(xiàn)行法律不得剝奪或者限制；退休福利在公職人員違法違紀(jì)時(shí)應(yīng)予以收回，但應(yīng)遵循法律保留原則。

開除公職; 退休待遇; 基本養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)利; 職工福利; 法律規(guī)制

十八大以來，我黨以空前的力度嚴(yán)厲打擊腐敗行為，取得了令人矚目的成效，現(xiàn)行公職人員的退休金制度也在其中發(fā)揮了一定程度的作用。公務(wù)員正常退休后，享受國家規(guī)定的退休金和其他待遇。但是，如果他們在退休前或者退休后，因?yàn)檫`法違紀(jì)被開除公職，即無法以公職人員的身份享有相關(guān)權(quán)利：已經(jīng)達(dá)到退休年齡，將喪失退休金請領(lǐng)權(quán)以及公費(fèi)醫(yī)療保障權(quán)；未達(dá)到退休年齡的，如果再就業(yè)，在公共部門累積的工齡清零，工作年限自重新就業(yè)之日起計(jì)算。剝奪被開除者的退休待遇或者清除其在公職部門累積的工齡，可以有力的促進(jìn)公職人員勤勉盡職履行職責(zé)，保障行政管理活動的機(jī)動性和有效性。但在我國，退休待遇是公職人員退出勞動領(lǐng)域后的基本生存基礎(chǔ)，一旦被剝奪后，其老年、殘疾風(fēng)險(xiǎn)失去保障。這是否符合憲法關(guān)于公民權(quán)利保障原則？由此帶來新的社會問題如何解決？從本源上看，公職人員退休金的性質(zhì)是什么？是基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇還是單位提供的退休福利？對之限制或者剝奪的法律原則是什么？近年來，理論界在研究公務(wù)員的退出機(jī)制時(shí)，也關(guān)注到公務(wù)員非正常退出后的社會保障問題，包括失業(yè)保障、醫(yī)療保障和養(yǎng)老保障，認(rèn)識到從公民權(quán)保障和社會穩(wěn)定等方面出發(fā)，應(yīng)當(dāng)為這部分主體建立一定的養(yǎng)老保障體系，提出保留參保公務(wù)員的原有繳費(fèi)年限，對未參保者重新按照職工或者居民養(yǎng)老保險(xiǎn)制度建立相關(guān)保障，進(jìn)而納入社會救助體系。*丁近：《為公務(wù)員非正常退出提供社保出路》，《人事天地》2014年第4期；徐思起：《我國公務(wù)員非正常退出后社會保障制度研究》，碩士學(xué)位論文，南京大學(xué)，2013年。但公職人員退休金的性質(zhì)問題，未納入討論范圍，為被開除者提供養(yǎng)老待遇或者剝奪其退休金，相關(guān)規(guī)范的法理基礎(chǔ)何在，也缺乏系統(tǒng)分析。本文從退休金的性質(zhì)出發(fā)，論證公職人員的退休待遇既具有職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的屬性，又包含公共部門支付的退休福利；對于前者，法律不得對其限制或者剝奪；而退休福利，盡管可以因?yàn)楣毶矸莸膯适Ф粍儕Z，但限制或者剝奪的方式必須符合憲法和法律的相關(guān)規(guī)定。

一、現(xiàn)狀質(zhì)疑：公職人員的退休待遇由懲戒機(jī)關(guān)處分

(一)剝奪退休待遇是有關(guān)主管部門設(shè)定并附加在“開除公職”之上的處分

剝奪退休待遇不是我國法律確定的懲戒方式，而是懲戒機(jī)關(guān)自行設(shè)定給予違法違紀(jì)公職人員的一種處分。我國《公務(wù)員法》第九章規(guī)定了公務(wù)員的懲戒制度，明確公職人員違法違紀(jì)將受到的行政處分。國務(wù)院《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》進(jìn)一步細(xì)化公務(wù)員違反紀(jì)律或者未履行法定義務(wù)時(shí)，如何適用相關(guān)行政處分。該處分方式包括：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種類型，剝奪退休待遇或者清除工齡均不在其中。剝奪被開除者退休待遇的規(guī)范依據(jù)是監(jiān)察部、人社部的內(nèi)部文件。監(jiān)察部監(jiān)發(fā)〔2001〕3號文規(guī)定，公職人員在退休前被判處有期徒刑以上刑罰的，取消其退休金及其他待遇；*《監(jiān)察部關(guān)于對犯錯誤的已退休國家公務(wù)員追究行政紀(jì)律責(zé)任若干問題的通知》(監(jiān)法〔2001〕3號)。原人事部人函〔2009〕27號文與人力資源和社會保障部人社發(fā)〔2010〕104號文明確，退休的公務(wù)員在之前或者退休后觸犯刑律，被判處有期徒刑以上刑罰的，自判決之日起下月取消其退休費(fèi)和其他退休待遇。*人函〔2009〕27號文件《關(guān)于對離退休的國家公務(wù)員所犯錯誤如何追究其政紀(jì)責(zé)任的函》；人社部《關(guān)于公務(wù)員被采取強(qiáng)制措施和受刑事處罰待遇處理有關(guān)問題的通知》(人社部發(fā)〔2010〕104號)。清除被開除公職人員在公共部門累積的工齡，則由建國初期的相關(guān)管理文件確定。1955年《國務(wù)院關(guān)于處理國家機(jī)關(guān)工作人員退職、退休時(shí)計(jì)算工作年限的暫行規(guī)定》第8條規(guī)定，工作人員受過開除或刑事處分的，應(yīng)當(dāng)從重新參加工作之日起計(jì)算工作年限。依據(jù)該《規(guī)定》，內(nèi)務(wù)部發(fā)布了〔59〕內(nèi)人事福字第740號文《關(guān)于工作人員曾受過開除、勞動教養(yǎng)、刑事處分工齡計(jì)算問題的復(fù)函》，其第1條規(guī)定：工作人員受過開除處分或者刑事處分的，應(yīng)當(dāng)從重新參加工作之日起計(jì)算工作年限。這樣，公職人員因?yàn)檫`紀(jì)被開除公職、或者犯罪而受到刑事處分的，其累積的工齡被徹底清除，既不能作為在公職機(jī)關(guān)享受待遇的依據(jù)，也無法累計(jì)在新就業(yè)的用人單位工齡中。上述文件一直未宣布作廢，至今仍是司法機(jī)關(guān)處理相關(guān)案件的依據(jù)。*(2013)黃浦行初字第210號判決，2013年8月6日，http:∥www.lawyee.org/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=2388712，2017年3月2日。另外，原勞動人事部保險(xiǎn)福利局勞人險(xiǎn)函(〔1984〕15號)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，公職人員被開除公職的，應(yīng)從重新參加工作之日起計(jì)算連續(xù)工齡。*原勞動人事部保險(xiǎn)福利局：《關(guān)于解除勞動教養(yǎng)的職工工齡計(jì)算問題的復(fù)函》(勞人險(xiǎn)函〔1984〕15號)。

剝奪退休待遇不是一種獨(dú)立的行政處分，而是附加在“開除公職”之上的一種后果。“開除公職”作為一種行政處分，是行政主體對公務(wù)員違反職務(wù)上的義務(wù)和紀(jì)律所實(shí)施的一種懲戒措施。*《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第9條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)公務(wù)員受開除處分的，自處分決定生效之日起，解除其與單位的人事關(guān)系，不得再擔(dān)任公務(wù)員職務(wù)。我國《公務(wù)員法》設(shè)定的公務(wù)員范圍，除了包括行政主體管轄的公務(wù)員之外，還包括權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和事業(yè)單位及其社會組織內(nèi)部的工作人員。本文討論的對象包含了上述公職人員，其用人單位是本人所稱公共部門。依據(jù)《事業(yè)單位工作人員獎懲辦法》第28條規(guī)定，公職人員被開除的事由有以下三種：“違紀(jì)情節(jié)嚴(yán)重，給國家、集體和群眾利益造成重大損失或嚴(yán)重后果的”；或者“對觸犯刑律，被依法免予刑事處罰的”；以及“受勞動教養(yǎng)或刑事處罰的”。一般而言，公職人員除了嚴(yán)重違紀(jì)應(yīng)受到開除公職的行政處分外，被判處徒刑以上刑罰需要給予羈押的，必須由有關(guān)部門依法給予開除公職的行政處分。*國務(wù)院于2007年第495號文關(guān)于《行政機(jī)關(guān)公務(wù)人員處分條例》第17條規(guī)定。對于受到開除處分的公職人員，國務(wù)院人事部門和監(jiān)察部門規(guī)定，必須剝奪其退休待遇。這部分人員不僅在達(dá)到退休年齡時(shí)，失去享受退休待遇的資格；已經(jīng)退休并開始享受退休待遇的，自人民法院判決生效之日起，原退休待遇全部取消。限制或者剝奪被開除公職者的退休金權(quán)利，既沒有憲法的依據(jù)，也不是公務(wù)員法設(shè)定的懲戒方式，而是由國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定的、附加于開除處分之上的一種內(nèi)部紀(jì)律處分。

剝奪公職人員的退休待遇或者清除其累積的工齡，直接后果是：對于已經(jīng)退休或者接近退休的人員而言，其老年保障完全喪失，既無生活來源也缺乏醫(yī)療保障；對于有機(jī)會再就業(yè)的人員，其老年保障水平也因被清除工齡的長短不同而有不同程度的降低。直至2015年1月，我國公職人員的養(yǎng)老保障一直是通過退休金制度實(shí)現(xiàn)。這部分人在職時(shí)沒有參加養(yǎng)老保險(xiǎn)、繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，退休后，以本人退休時(shí)的職務(wù)工資和基本工資為基數(shù)，享受國家規(guī)定的月退休金和其他待遇。*《公務(wù)員法》第49條。事業(yè)單位和其他社會團(tuán)體中參照公務(wù)員管理的人員和其他公職人員，他們的退休條件和待遇與公務(wù)員相同。*《公務(wù)員法》第77條，2006年人事部、財(cái)政部：《關(guān)于機(jī)關(guān)事業(yè)單位離退休人員計(jì)發(fā)離退休費(fèi)等問題的實(shí)施辦法》(國人部發(fā)〔2006〕60號)。相關(guān)費(fèi)用由政府通過財(cái)政預(yù)算全額撥付。*《公務(wù)員法》第79條。被開除公職者，達(dá)到退休年齡的，無法辦理退休手續(xù)、享受退休待遇；已經(jīng)辦理退休手續(xù)的，將失去之后的月退休金請求權(quán)和公費(fèi)醫(yī)療待遇請求權(quán)。未達(dá)到退休年齡，在被開除公職后重新就業(yè)的，以企業(yè)職工的身份參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)，從零開始累積養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)年齡。*這部分主體因?yàn)椤氨婚_除”的不良記錄，無法再進(jìn)入公職人員行業(yè)。

(二)處罰設(shè)定主體和方式的合法性問題

有關(guān)主管部門決定其公職人員的勞動條件和待遇的合法性問題，是本文質(zhì)疑的首要問題之一。公職人員與公共部門之間是一種特殊的勞動關(guān)系，其內(nèi)容不同于私部門的勞動關(guān)系由雙方協(xié)商確定，而是由憲法和公務(wù)員法等法律規(guī)定，工資、退休待遇，解除、終止勞動關(guān)系的條件和程序等均如此。該勞動關(guān)系的終止途徑有：退休，正常退職，以及非正常的解除。開除公職作為一種非正常解除，意指公職部門單方面解除與公職人員的勞動關(guān)系，并且不需支付相應(yīng)的補(bǔ)償，原因是該勞動者違反了有關(guān)法律或者公共部門內(nèi)部管理紀(jì)律，達(dá)到了法定的應(yīng)當(dāng)開除條件。與私部門勞動關(guān)系解除一樣，公共部門勞動關(guān)系的解除條件和后果均應(yīng)當(dāng)由法律明確加以規(guī)定，作為公職人員雇主的機(jī)關(guān)和事業(yè)單位，只能依法行使解雇權(quán)，無權(quán)在法律之外對勞動者設(shè)定不利的后果。我國憲法和法律既未規(guī)定被開除公職者其退休待遇也應(yīng)同時(shí)被剝奪，也未規(guī)定公職人員退休待遇與其身份不可分離。正好相反，法律明確規(guī)定公職人員在正常終結(jié)勞動關(guān)系，如辭職、調(diào)動時(shí)，他們在公共部門累計(jì)的工齡具有可攜帶性。*《關(guān)于職工在機(jī)關(guān)事業(yè)單位與企業(yè)之間流動時(shí)社會保險(xiǎn)關(guān)系處理意見的通知》(勞社部發(fā)〔2001〕13號)第一部分。原人事部、人社部屬于公職人員的人事主管部門，能否在依法解除勞動關(guān)系時(shí)，取消其職員法定的退休待遇或者清除其工齡？答案顯而易見。監(jiān)察部門作為行政監(jiān)督機(jī)關(guān)，僅負(fù)責(zé)行政機(jī)關(guān)及其工作人員和行政機(jī)關(guān)任命的工作人員的遵紀(jì)守法監(jiān)督工作，其職權(quán)除了依法對行政機(jī)關(guān)工作人員給予行政處分外，還包括對其違法所得給予沒收、追繳，處分被開除公職者的退休待遇并不在其職權(quán)范圍內(nèi)。*《行政監(jiān)察條例》第2條和第24條。原人事部、監(jiān)察部和人社部既然無處分公職人員基本勞動條件和退休待遇的職權(quán)，也未獲得相關(guān)立法的授權(quán)，這些部門通過內(nèi)部公文“函”“通知”的形式剝奪被開除公職者的退休待遇，其行為的依據(jù)和合法性均存在問題。而且，這部分公職人員的退休待遇被剝奪之后，基本生活問題如何解決？我國《憲法》第45條關(guān)于“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利”的相關(guān)規(guī)定又如何實(shí)現(xiàn)？

公職人員的有關(guān)主管部門在法定的懲戒措施之外另行對違法違紀(jì)人員進(jìn)行處罰，是本文質(zhì)疑的第二個(gè)問題。我國《公務(wù)員法》第13條明確規(guī)定，公務(wù)員非因法定事由、非經(jīng)法定程序，不被處分。而該法第55條和56條規(guī)定，公務(wù)員違法違紀(jì)，只能依照本法給予處分。剝奪退休待遇，并不是《公務(wù)員法》確定的六種懲戒方式之一，而是懲戒執(zhí)行主體(國務(wù)院主管部門)另行規(guī)定的。作為公職人員懲戒制度的執(zhí)行主體，必須依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定，對違法違紀(jì)主體實(shí)施懲戒，包括懲戒事由、懲戒形式、懲戒程序均應(yīng)嚴(yán)格依法，這是公務(wù)員權(quán)利保障的基本要求，也是我國公務(wù)員法確定的基本原則。國務(wù)院人事主管部門和監(jiān)察部門在法律規(guī)定的懲戒方式之外，另行設(shè)定懲戒方式，沒收退休待遇和清除他們在公共部門累積的工齡，顯然有違法律規(guī)定，不符合其執(zhí)行機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)的要求。

公職人員退休待遇的性質(zhì)是什么？法律對此應(yīng)當(dāng)如何保障？剝奪或者限制應(yīng)遵循什么原則？文章從退休待遇的性質(zhì)入手，分析論證我國公職人員的退休待遇屬于其基本養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)利和單位退休福利的復(fù)合體?；攫B(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)利涉及公職人員退出勞動領(lǐng)域后的基本生存和老年風(fēng)險(xiǎn)保障，法律不得無償予以剝奪。單位退休福利部分，是勤勉敬業(yè)者的獎勵，違法違紀(jì)被開除公職者自然不得享受，從公共管理秩序和政府執(zhí)行效率的角度也應(yīng)當(dāng)如此。即便如此，從懲戒法定的原則出發(fā)，退休金的限制和剝奪應(yīng)當(dāng)由公務(wù)員法加以明確。

二、公職人員退休待遇的性質(zhì)：基本養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)利與退休福利之融合

(一)公職人員的退休待遇涵蓋其基本養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益

我國公職人員的退休待遇是其退出勞動領(lǐng)域后的唯一生活來源。公職人員的養(yǎng)老保障體系，一直秉承著家長式的照顧撫恤模式：他們自入職時(shí)起，生、老、病、死等社會風(fēng)險(xiǎn)全部由國家負(fù)擔(dān)，正常退出勞動領(lǐng)域后，享受國家全額支付的退休金。作為第一層次的基本養(yǎng)老保障收入，退休金的替代率可以高達(dá)80%以上、甚至100%。*2006年人事部、財(cái)政部：《關(guān)于機(jī)關(guān)事業(yè)單位離退休人員計(jì)發(fā)離退休費(fèi)等問題的實(shí)施辦法》(國人部發(fā)〔2006〕60號)。在這種保障體系，國家無需也無力為公職人員再建立第二層次的年金保障，*我國在上世紀(jì)90年代進(jìn)行企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革時(shí)，為企業(yè)職工建立了基本養(yǎng)老保險(xiǎn)和企業(yè)年金保險(xiǎn)，但該制度直到2015年1月開始適用于機(jī)關(guān)事業(yè)單位職工。退休待遇是公職人員正常退出勞動領(lǐng)域后的全部生活來源。

公職人員的退休待遇，包含了個(gè)人的報(bào)酬積累。公職人員自入職時(shí)起，即與國家成立一種法律關(guān)系。他們服從安排、忠實(shí)于雇主，按照規(guī)定提供職務(wù)勞動；同時(shí)，按照法律規(guī)定享受勞動的對價(jià)—工資、福利以及退休保障。與企業(yè)職工的勞動報(bào)酬由市場機(jī)制決定不同，公職人員的勞動報(bào)酬及其構(gòu)成、分配時(shí)間等要素，皆由公務(wù)員法等法律以規(guī)范的形式確定。國家利用初次分配的機(jī)會，將公職人員的收入在工作期間和離開工作崗位(暫時(shí)或者永久)之后進(jìn)行合理分配，一部分以工資和福利的形式于工作期間予以支付，維持公務(wù)人員本人及其扶養(yǎng)對象的生活；一部分留存于國家財(cái)政，待其退休后以退休金的方式按月提供，以保障他們退出勞動領(lǐng)域后的生活。所以，公職人員，特別是高學(xué)歷、高職務(wù)層次的公務(wù)員，在職收入低于企業(yè)相當(dāng)人員。*2009年12月至2010年4月，結(jié)合企業(yè)薪酬調(diào)查，人社部工資司在廣東、山西選擇九個(gè)地市開展了試調(diào)查，根據(jù)比較方案，課題組對試調(diào)查數(shù)據(jù)進(jìn)行了整理分析，形成了《公務(wù)員與企業(yè)相當(dāng)人員工資水平試調(diào)查分析報(bào)告》。該報(bào)告顯示，在其他條件相同的條件下，高學(xué)歷(本科以上)、高職務(wù)(處級及以上)層次人員，公務(wù)員工資收入低于企業(yè)相當(dāng)人員，低學(xué)歷(高中、中專、技校及以下)、低職務(wù)(科級及以下)層次人員，公務(wù)員工資高于企業(yè)相當(dāng)人員。2014年1月3日，http:∥finance.sina.com.cn/china/20140103/021917828516.shtml,2017年3月20日。在機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員養(yǎng)老保險(xiǎn)與企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)制度并軌的過程中，國務(wù)院決定對機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員的工資進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，*《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人力資源社會保障部財(cái)政部關(guān)于調(diào)整機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員基本工資標(biāo)準(zhǔn)和增加機(jī)關(guān)事業(yè)單位離退休人員離退休費(fèi)三個(gè)實(shí)施方案的通知》(國辦發(fā)2015 3號)。使其當(dāng)期工資與企業(yè)職工工資一樣，能夠反映勞動報(bào)酬。只有這樣，公職人員才能依據(jù)保險(xiǎn)原理另行繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。

在退休制度下，公職人員盡管沒有繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，但他們通過提供勞動，累積工齡，將收入的一部分提供給國家以預(yù)防老年風(fēng)險(xiǎn)。因此，一方面，國家確認(rèn)公職人員在退休金體制下的工作時(shí)間視同繳費(fèi)，*《國務(wù)院關(guān)于機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的決定》(國發(fā)〔2015〕2號)第四部分。就像企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度建立時(shí)，法律確認(rèn)國有企業(yè)職工在企業(yè)工作但未繳費(fèi)年限的養(yǎng)老金利益一樣。*《社會保險(xiǎn)法》第13條。另一方面，法律認(rèn)可公職人員在機(jī)關(guān)事業(yè)單位累積的工齡與企業(yè)職工繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)年限可以互相轉(zhuǎn)換。在機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員與企業(yè)職工的養(yǎng)老保障實(shí)現(xiàn)“雙軌制”的體系下，公職人員在正常情況下離職轉(zhuǎn)移到企業(yè)工作，他們在機(jī)關(guān)事業(yè)單位累積的工齡，將被視同繳納了社會保險(xiǎn)費(fèi)，不僅作為其養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的計(jì)算依據(jù)，*原勞動保障部人事部財(cái)政部等：《關(guān)于職工在機(jī)關(guān)事業(yè)單位與企業(yè)之間流動時(shí)社會保險(xiǎn)關(guān)系處理》(勞社部發(fā)〔2001〕13號)。也是其退休后醫(yī)療保險(xiǎn)待遇享受的基礎(chǔ)。正因?yàn)橥诵萁鹗枪毴藛T退出勞動領(lǐng)域后的基本生活來源，是這些主體在職時(shí)通過累積工齡留存在用人單位，以便解決其老年和殘疾風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防資金，與養(yǎng)老保險(xiǎn)體系下職工通過繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)、預(yù)防老年和殘疾風(fēng)險(xiǎn)的養(yǎng)老保險(xiǎn)金性質(zhì)相同。所以，社會法學(xué)者將公務(wù)人員的退休金制度涵蓋在社會預(yù)護(hù)體系之內(nèi)。*鐘秉正：《社會保險(xiǎn)法論》修訂二版，臺北：三民書局股份有限公司，2012年，第36頁。

(二)公職人員的退休待遇包含公共部門為其提供的退休福利

同時(shí)，公職人員的退休金也包含公共部門為其提供的退休福利。國家與公務(wù)人員之間的關(guān)系，被認(rèn)為是一種特別的法律關(guān)系，區(qū)別于一般雇主與雇員之間的勞動關(guān)系。在這一關(guān)系中，一方面，公務(wù)員被認(rèn)為是人民的公仆，承擔(dān)特別義務(wù)，履行對國家的忠誠和奉獻(xiàn)責(zé)任，遵循行政體系制定的內(nèi)部規(guī)章；另一方面，國家以優(yōu)厚的工作待遇和服務(wù)條件籠絡(luò)和吸引公務(wù)人員，回報(bào)他們的奉獻(xiàn)。據(jù)此關(guān)系建立的公務(wù)員退休和撫恤制度，無需公職人員繳費(fèi)，由國家以恩給的方式向退休人員提供退休待遇。該制度屬于內(nèi)部化保障，相當(dāng)于雇主責(zé)任。*漢斯·察赫：《福利社會的歐洲設(shè)計(jì)：察赫社會法文集》，劉冬梅、楊一帆譯，北京：北京大學(xué)出版社,2014年，第264頁。公職人員的退休待遇在一定程度上是一種身份保障，與勞動關(guān)系并存。首先，從退休金享受條件看，公職人員退休金與其服務(wù)于公共部門的時(shí)間沒有明確的對應(yīng)關(guān)系，只需退休時(shí)具有這一身份即可。一般而言，領(lǐng)取養(yǎng)老金需要具備兩個(gè)要件：年齡和工作年限，即勞動能力狀態(tài)和繳費(fèi)時(shí)間要求。我國現(xiàn)行的公職人員退休制度，沒有要求這部分主體在公共部門服務(wù)的最低年限，只規(guī)定了累計(jì)的工作年限。該工作年限不僅包括在公共部門工作的時(shí)間，也包括在其他私部門工作的時(shí)間，公職人員只要退休時(shí)具備公務(wù)員身份，就可以享受相關(guān)待遇。而同樣屬于機(jī)關(guān)事業(yè)單位的人員，如果不具備在編公務(wù)人員的身份，其享受退休金的工齡條件，必須具有在本單位連續(xù)工作年齡10年的要求。*(國發(fā)〔1978〕104號)文。并且，公職人員的退休待遇與工作年限之間的關(guān)聯(lián)度不強(qiáng)。退休制度雖然規(guī)定，公職人員退休金的替代率與工齡具有關(guān)聯(lián)性，但限于幾個(gè)大的年限段：即工作滿10年不滿15年，工作滿15年不滿20年，工作20年以上；在每個(gè)大年限段，工作時(shí)間的長短不影響退休金的多少；即便如此，工作年限對退休金替代率影響較小。*王曉軍、喬楊：《我國企業(yè)與機(jī)關(guān)事業(yè)單位職工養(yǎng)老待遇差距分析》，《統(tǒng)計(jì)研究》2007年第5期。其次，公職人員退休金標(biāo)準(zhǔn)由其退休時(shí)的職務(wù)和級別確定，與其整個(gè)工作期間的收入不掛鉤。企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇不僅決定于繳費(fèi)年限，而且取決于繳費(fèi)基數(shù)，體現(xiàn)參保人對基金的積累和貢獻(xiàn)。公職人員的退休金則不同，完全取決于該主體退休時(shí)的職務(wù)和級別。再次，公職人員的退休金大大高于一般職工養(yǎng)老金。一是因?yàn)楣毴藛T退休金的計(jì)算基數(shù)高。公職人員退休金以其退休時(shí)職務(wù)工資和級別工資之和為基數(shù)。由于他們的職務(wù)和級別一般遵循由低到高的晉升序列，在退休時(shí)處于最高狀態(tài)，所以退休時(shí)的收入也處于最高水平。事業(yè)單位專業(yè)人員的考核和評判體系，盡管與公務(wù)員不同，但基本上均按照職務(wù)和級別劃分，并且隨著工作時(shí)間的累積、工作能力的提升而逐步晉升，退休時(shí)達(dá)到最高點(diǎn)，相應(yīng)的職務(wù)工資和級別工資在退休時(shí)也處于最高狀態(tài)。企業(yè)職工個(gè)人養(yǎng)老金水平主要反映其繳費(fèi)水平，同時(shí)受到退休時(shí)社會平均工資的影響。*《國務(wù)院關(guān)于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的決定》(國發(fā)〔2005〕38號)第六部分。職工個(gè)人繳費(fèi)工資基數(shù)，在其職業(yè)生涯中會有一個(gè)由低到高、再從高而低的變化曲線：青年時(shí)期由于工作經(jīng)驗(yàn)不足，工作績效相對較低，工資水平也相對較低；壯年時(shí)期的工作能力最強(qiáng)，工作經(jīng)驗(yàn)相對豐富，工作績效最高，工資水平最高；之后，由于身體和年齡方面的限制，工作的績效會逐步降低，到退休時(shí)工資水平可能處于最低的狀態(tài)。而社會平均工資，總體而言，會低于公職人員的收入水平。所以，職工養(yǎng)老金的基數(shù)與機(jī)關(guān)事業(yè)單位的公職人員相比，會存在較大的差距。二是因?yàn)楣毴藛T退休金的替代率大大高于企業(yè)職工養(yǎng)老金替代率：我國公職人員的退休金替代率一般在80%以上，工作年限長的，甚至達(dá)到90%或者100%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出養(yǎng)老保險(xiǎn)制度體系下企業(yè)職工。*據(jù)《中國社會保險(xiǎn)發(fā)展年報(bào)2014》披露，2014年企業(yè)退休人員養(yǎng)老金替代率為67.5%。2015年7月1日，http:∥www.clssn.com/html1/report/13/1272-1.htm，2017年3月25日。我國公職人員的退休金明顯高于一般職工：雖然公職人員整體而言，其受教育的水平高，職業(yè)能力強(qiáng)、廉潔奉公要求高，但他們在職時(shí)無需繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，退休后又享受遠(yuǎn)遠(yuǎn)豐厚于一般職工的退休待遇。退休金制度的這些設(shè)計(jì)體現(xiàn)國家了對公職人員的福利，與養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的個(gè)人貢獻(xiàn)機(jī)制相區(qū)別，是國家對公職人員長期奉獻(xiàn)于行政管理和公共服務(wù)行為的獎勵，也是國家維持高效廉潔公務(wù)員隊(duì)伍的支出。

因此，公職人員的退休待遇既有職工的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，也包含用人單位支付的退休福利。這種性質(zhì)決定了法律對公職人員的退休金應(yīng)當(dāng)采取不同的限制措施：基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，涉及本人的繳費(fèi)和退休后的基本生存問題，具有財(cái)產(chǎn)屬性和生存保障屬性，應(yīng)當(dāng)遵循私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)原則和生存保障原則；而退休福利，與身份關(guān)聯(lián)，規(guī)制辦法應(yīng)另當(dāng)別論。

三、維持基本生存的財(cái)產(chǎn)不得剝奪：基本養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)利的限制原則

(一)公職人員基本養(yǎng)老金的形態(tài)及財(cái)產(chǎn)屬性

公職人員的退休金包含了退休職工的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)金，這部分待遇與養(yǎng)老保險(xiǎn)制度體系下職工的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，具有相同的權(quán)利狀態(tài)和本質(zhì)屬性。養(yǎng)老保險(xiǎn)金作為養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，為年老、殘疾等永久喪失勞動能力公民提供收入替代給付，屬于一種長期給付。各國對養(yǎng)老金的給付，除了規(guī)定被保險(xiǎn)人因?yàn)槟昀匣蛘邭埣餐耆珕适趧幽芰ν?，還設(shè)置一定的等待期，要求參保人累積繳納保費(fèi)達(dá)到一定期間后才有資格請求養(yǎng)老金給付。*鐘秉正：《社會保險(xiǎn)法論》修訂二版，第153頁。我國《社會保險(xiǎn)法》第16條規(guī)定，參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累積繳費(fèi)滿15年的，按月請求基本養(yǎng)老金。在養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系存續(xù)期間，被保險(xiǎn)人依法繳納保險(xiǎn)費(fèi)，在其繳費(fèi)年限達(dá)到法定最低標(biāo)準(zhǔn)，且發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)，保險(xiǎn)人給付養(yǎng)老金的條件方才成就，被保險(xiǎn)人這時(shí)才有權(quán)請求給付養(yǎng)老金。被保險(xiǎn)人參加養(yǎng)老保險(xiǎn)，繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)達(dá)到15年，但未發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)，保險(xiǎn)人提供養(yǎng)老金給付義務(wù)的條件并未成就，此時(shí)被保險(xiǎn)人請求給付養(yǎng)老金的權(quán)利處于期待狀態(tài)。不論是養(yǎng)老金的請求權(quán)、還是期待權(quán)，均為被保險(xiǎn)人依據(jù)該特定養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系而享有的權(quán)利。至于未累積到最低繳費(fèi)年限時(shí)，被保險(xiǎn)人對本人及其雇主繳納的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)(或者視同繳納)，有權(quán)申請轉(zhuǎn)移或者直接退回。養(yǎng)老金權(quán)利可分為三個(gè)階段：滿足等待期間且達(dá)到法定給付條件(屆滿退休年齡或者喪失勞動能力)，可以主張養(yǎng)老金請求權(quán)；已滿足等待期間但尚未達(dá)到法定給付年齡，享有養(yǎng)老金期待權(quán)；保險(xiǎn)開始至滿足等待期間前，具有養(yǎng)老金期待的可能性。*鐘秉正：《社會法與基本權(quán)保障》，臺北：元照出版公司，2010年，第122頁。

公職人員退休金權(quán)利與職工通過繳納保險(xiǎn)費(fèi)獲得養(yǎng)老金的權(quán)利相同：當(dāng)其累積工齡達(dá)到領(lǐng)取退休金的基本要求時(shí)，只要符合領(lǐng)取退休金關(guān)于健康方面或者年齡方面的要求，即有權(quán)要求單位支付規(guī)定的退休金。當(dāng)其累積工齡達(dá)到了領(lǐng)取退休金的要求，但未滿足健康或者年齡條件時(shí)，對退休金具有期待的權(quán)利。該期待權(quán)屬于一種附條件成就的權(quán)利，條件未成就前權(quán)利人不能行使；但當(dāng)條件成就時(shí)就成為現(xiàn)實(shí)權(quán)利。公職人員累積的工齡未達(dá)到法定的最低年限要求時(shí)，其退休金權(quán)利屬于一種期待的可能性，權(quán)利人雖然不能行使養(yǎng)老金請求權(quán)，但可以請求轉(zhuǎn)移或者支取繳納的保險(xiǎn)費(fèi)。公職人員對退休金享有的這些權(quán)利是一種法定請求權(quán)，請求權(quán)的行使對象是其提供服務(wù)的公共部門或者機(jī)關(guān)，請求權(quán)的依據(jù)是《公務(wù)員法》和其他公職人員退休法。該權(quán)利屬于公法上的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)屬于我國憲法保障的財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍。

將養(yǎng)老保險(xiǎn)請求權(quán)和期待權(quán)視為權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)，納入憲法保護(hù)范圍，是現(xiàn)代主要市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的普遍做法。德國聯(lián)邦憲法法院在1980年作成一項(xiàng)標(biāo)志性判決，肯定被保險(xiǎn)人基于社會保險(xiǎn)立法所取得的法定年金保險(xiǎn)期待權(quán)，性質(zhì)上雖為公法上的給付請求權(quán)，仍受基本法第14條財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。*孫迺翊：《社會給付權(quán)利之憲法保障與社會政策之形成空間》，《臺大法學(xué)論叢》第41卷第2期，第456頁。依據(jù)德國現(xiàn)行憲法實(shí)務(wù)的做法，年金請求權(quán)與期待權(quán)得作為財(cái)產(chǎn)權(quán)保障標(biāo)的的要件為：具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值之權(quán)利地位；基于自己的給付；具有生存保障的作用。*鐘秉正：《社會法與基本權(quán)保障》，第129頁。美國憲法第14條修正案規(guī)定，財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到法律正當(dāng)程序的保護(hù)。在20世紀(jì)70年代以前，正當(dāng)程序的財(cái)產(chǎn)概念范圍相當(dāng)狹窄，主要包括財(cái)產(chǎn)法通常定義的不動產(chǎn)、動產(chǎn)和金錢或者證劵。1970年以后，最高法院基于福利社會的“新財(cái)產(chǎn)”概念，極大擴(kuò)充了正當(dāng)程序的適用范圍。*張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》，北京：法律出版社，2014年，第636、637、619頁。我國臺灣地區(qū)通過憲法解釋確認(rèn)了社會保險(xiǎn)給付的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。釋字第434號解釋確認(rèn)“在社會保險(xiǎn)給付中，關(guān)于養(yǎng)老、死亡兩項(xiàng)保險(xiǎn)部分，類似終身保障型之定額保險(xiǎn)，養(yǎng)老給付之本利，類似全體被保險(xiǎn)人存款之累積，非承保機(jī)關(guān)之資產(chǎn)。被保險(xiǎn)人繳足一定年限保險(xiǎn)費(fèi)后離職時(shí)，自然有請求給付的權(quán)利”。*孫迺翊：《社會給付權(quán)利之憲法保障與社會政策之形成空間》，《臺大法學(xué)論叢》第41卷第2期，第474頁。

(二)剝奪或者限制基本養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益應(yīng)當(dāng)符合憲法及法律的規(guī)定

我國憲法中雖然沒有明確規(guī)定退休金權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，但最高人民法院已經(jīng)通過司法解釋予以確認(rèn)。*最高人民法院在2004年4月1日頒布的《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋(二)第11條；2011年的《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋(三)第13條。對以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心的憲法基本權(quán)利加以限制，應(yīng)當(dāng)以公共利益的需要為前提，并遵循法律保留原則和比例原則。*陳新民：《論憲法人民基本權(quán)利的限制》，載《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》增訂新版·上卷，北京：法律出版社，2010年，第388-437頁?；攫B(yǎng)老金權(quán)利既不屬于違法所得，也未用于違法違紀(jì)行為，即使行為人違反刑法，實(shí)施嚴(yán)重犯罪行為，其合法財(cái)產(chǎn)和生存保障仍然是憲法和法律保障的對象，對之限制或者沒收必須符合憲法和法律規(guī)定。我國憲法中沒有明確私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制原則，但第13條規(guī)定了國家征收私有財(cái)產(chǎn)的條件：為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。*我國憲法第13條明確規(guī)定，公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，國家依照法律規(guī)定，保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！段餀?quán)法》第42條和《城市房地產(chǎn)管理法》第6條進(jìn)一步明確，對公民私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收的條件：征收的目的必須是為了公共利益，征收的對象是個(gè)人的房屋及其他不動產(chǎn)，征收的依據(jù)應(yīng)有明確的法律規(guī)定，并給予足額補(bǔ)償，如果征收個(gè)人住宅，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的住居條件。退休金請求權(quán)或者期待權(quán)雖然不屬于《物權(quán)法》和《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的可以征收的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，但其性質(zhì)與物權(quán)同屬財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇，應(yīng)遵循相同的保護(hù)原則。

首先，法律對退休金權(quán)利的限制或者剝奪應(yīng)當(dāng)遵循“公共利益”目的。對公共利益的界定，可以參照《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條規(guī)定。剝奪被開除者的退休待遇，一定程度上可以起到威懾違法違紀(jì)者的效果，達(dá)到維護(hù)行政機(jī)關(guān)的管理秩序和提高行政管理效率的目的。 但這顯然不符合國務(wù)院界定的公共利益范圍。*《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條。況且，與房地產(chǎn)等物權(quán)不同的是，養(yǎng)老金的權(quán)利屬于一種債權(quán)，能否限制或者剝奪存在重大疑問。

其次，從比例原則出發(fā)，行政管理秩序和效率問題，與公職人員的基本生存相比，其輕重大小清晰可見。我國公職人員的退休金，是其退出勞動領(lǐng)域后的生存保障。國家建立養(yǎng)老保險(xiǎn)和退休制度的根本目的在于為公民提供基本老年保障，保障對象包含了所有具有風(fēng)險(xiǎn)保障需求和保障能力的主體，甚至不設(shè)置國籍界限，更不含道德評價(jià)。國家若不能確保個(gè)人的基本生存，那么國家高權(quán)的正當(dāng)性也會動搖。因而對于個(gè)人生存所必需的財(cái)產(chǎn)，國家不得加以征收或者課以負(fù)擔(dān)。*蔡維音：《財(cái)產(chǎn)權(quán)之保護(hù)內(nèi)涵與釋義學(xué)結(jié)構(gòu)》，《成大法學(xué)》第11期，2006年6月。我國對于參加養(yǎng)老保險(xiǎn)的涉案職工，明確規(guī)定其養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)利不因判刑或者勞教而受到影響。*2004年國務(wù)院有關(guān)部委《關(guān)于進(jìn)一步做好刑滿釋放、解除勞動教養(yǎng)人員促進(jìn)再就業(yè)和社會保障工作的意見》第11條。公務(wù)人員的社會保險(xiǎn)制度并未實(shí)施，退休待遇是其在年老、殘疾無法提供勞動時(shí)的收入替代，而且是單一來源的收入，用以維持這一階段的基本生存需要。對違法違紀(jì)的公職人員而言，作為公民的基本人權(quán)仍然屬于我國憲法保障的對象，其老年殘疾保障不得因?yàn)楣珓?wù)人員身份的喪失而失去，如同參加養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的職工。否則，被剝奪退休金和其他醫(yī)療保障的公職人員，基本生活將無以為繼；即使未達(dá)到退休年齡，往往因?yàn)槟挲g方面的原因已無力再重新積累足夠的養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)年限，從而無權(quán)獲得養(yǎng)老保險(xiǎn)金，其基本生存將受到嚴(yán)重威脅。

這也是通例：不論公職人員的行為違法、甚至犯罪，其基本養(yǎng)老金和個(gè)人繳費(fèi)均不會因此而喪失。在美國，無論是聯(lián)邦政府雇員、還是州政府雇員，依照相關(guān)法律，因?yàn)榉缸锒粍儕Z的退休金，均限于第二支柱的退休金福利，這部分退休金福利主要由政府或者雇主供款；如果其中包含了個(gè)人供款部分，那這部分是可以退回給個(gè)人的。而維持基本生活的第一支柱退休金和主要由個(gè)人繳費(fèi)構(gòu)成的個(gè)人退休賬戶不受影響。*劉怡雯：《美國聯(lián)邦政府雇員養(yǎng)老金計(jì)劃對我國的啟示》，《經(jīng)濟(jì)研究參考》2013年第59期；Jack Maskell, “Loss of Federal Pensions for Members of Congress Convicted of Certain Offenses,” September 12, 2013. www.fas.org/sgp/crs/misc/96-530.pdf. State Pension Forfeiture Laws: http:∥www.governing.com/gov-data/other/state-pension-forfeiture-laws.html.2017年1月15日。日本的公務(wù)員，除了享受面向全民的基礎(chǔ)養(yǎng)老金外，還有針對公務(wù)員這一群體的共濟(jì)年金。這兩種由參保人繳費(fèi)構(gòu)成的基礎(chǔ)養(yǎng)老金和職業(yè)養(yǎng)老金，*龍玉其：《公務(wù)員養(yǎng)老保險(xiǎn)制度國家比較研究》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012年，第134-136頁。在公務(wù)員喪失身份時(shí)均不得剝奪。公務(wù)員因?yàn)槭毣蛘叻缸锒粍儕Z的退休待遇，限于公務(wù)員退休津貼。這部分津貼是政府提供給長期在政府機(jī)關(guān)工作的公務(wù)員的補(bǔ)償，全部經(jīng)費(fèi)來源于財(cái)政。*郭冬瑞：《從日德兩國對涉案公務(wù)人員體系之管控檢視我國推行相關(guān)法制》，《中國律師》2014年第1期。德國公務(wù)員的養(yǎng)老金制度與我國基本相似，公務(wù)員退休后依據(jù)《官員供養(yǎng)法》獲得單一體系的退休金。依據(jù)《德國公務(wù)員懲戒法》規(guī)定，公務(wù)員因?yàn)闉^職受到的懲戒措施中包含了剝奪退休金；并且規(guī)定對于“解除公務(wù)員關(guān)系的決定生效前公務(wù)員退休的，該決定具有剝奪退休金的效力”；但是該法明確規(guī)定，剝奪退休金后，公務(wù)員在被承諾給予基于補(bǔ)辦保險(xiǎn)所得養(yǎng)老金之前，可獲得退休金70%的生活費(fèi)，期限最長為6個(gè)月。*外國反腐敗法譯叢：《德國公務(wù)員法德國公務(wù)員懲戒法》第12條和第10條，北京：中國方正出版社，2014年。法國規(guī)定公職人員因?yàn)檗o職、解雇或者撤職而永久離開公共部門，在他們服務(wù)時(shí)間未屆滿最低年限時(shí)，無權(quán)獲取公職人員退休金，但他們在公職人員退休制度中的分?jǐn)偨饘⒈晦D(zhuǎn)入社會保險(xiǎn)中的養(yǎng)老保險(xiǎn)總制度。*See Retraite d'un ancien fonctionnaire: rétablissement au régime general. https:∥www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F2095#N100FB. 2017年1月15日。對于已經(jīng)退休的公職人員，原有的法國《文職人員及軍人退休金法》(Code des pensions civiles et militaires de retraite)第59條規(guī)定：本法的權(quán)利人如被撤職、強(qiáng)制退休，將被中止其獲得或者享受養(yǎng)老金的權(quán)利。2003年8月21日第2003-775號關(guān)于退休制度改革的法律(Loi n°2003-775du21at2003portant réforme des retraites )第65條廢除了這一不合理的規(guī)定。*See Loi n° 2003-775 du 21 aot 2003 portant réforme des retraites.https:∥www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000781627. 2017年1月15日。臺灣地區(qū)公務(wù)人員的養(yǎng)老保障也包含公務(wù)員的退休金和公務(wù)員的養(yǎng)老保險(xiǎn)兩部分，因?yàn)槭毣蛘叻缸锒挥柚Ц兜膬H限于退休金。*鐘秉正：《公教人員保險(xiǎn)年金化之相關(guān)問題》，《財(cái)產(chǎn)法及經(jīng)濟(jì)法》2012年第31期。香港公務(wù)員遭革職或者被迫退休時(shí)，政府會沒收全部或部分政府自愿性供款權(quán)益，而來自政府強(qiáng)制性供款、雇員強(qiáng)制性供款及雇員自愿性供款(如有的話)的累算權(quán)益均不受影響。*香港《公務(wù)人員(管理)命令》第16條規(guī)定。

基本養(yǎng)老金作為公職人員退休后維持生存的財(cái)產(chǎn)，屬于我國憲法保障的公民的基本生存權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，不得因?yàn)檫`法違紀(jì)受到剝奪或者限制?，F(xiàn)行規(guī)范關(guān)于公職人員退休金中基本養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)利的剝奪或者限制規(guī)定，不僅違反了憲法關(guān)于公民基本生活保障原則和財(cái)產(chǎn)權(quán)保障原則，而且破壞了《公務(wù)員法》規(guī)定的懲戒法定原則。

四、經(jīng)濟(jì)懲戒的必要性和合法性：剝奪被開除者的退休福利

(一)剝奪違規(guī)公職人員退休福利的必要性

公職人員的退休待遇除了為其提供年老、殘疾保障外，還有一項(xiàng)重要的功能：促進(jìn)公職人員勤勉、竭力提供公共服務(wù)，獎勵其中忠于職守之人。在多層次養(yǎng)老保障體系中，維持老年安全的基本養(yǎng)老金與鼓勵員工忠誠勤勉的職業(yè)年金分屬于兩個(gè)不同的體系，不僅資金來源不同，功能作用各異，而且其法律屬性、調(diào)整原則均不同?；攫B(yǎng)老金納入財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)范圍，不得被限制和剝奪。職業(yè)年金原則上屬于單位為其員工提供的一種給付，與勞動關(guān)系關(guān)聯(lián)。*依德國企業(yè)年金法，作為企業(yè)退休給付，是指雇主對其勞工，或者企業(yè)主對其他為其工作的人允諾；美國的退休計(jì)劃概念中，同樣揭示了退休計(jì)劃是雇主為了提供其過去或者現(xiàn)在的勞工的退休所得或者延遲所得而創(chuàng)設(shè)或者維持的計(jì)劃；臺灣的勞工退休金概念中，也揭示了退休金是雇主給予勞工之金錢給付。參見林炫秋：《臺灣、德國與美國企業(yè)退休給付法制之比較研究》，博士學(xué)位論文，臺灣政治大學(xué)法律研究所，2001年，第411-413頁。職業(yè)年金一般被認(rèn)為是用人單位為其員工提供的一種福利，與社會保險(xiǎn)相比，其被認(rèn)為是一種內(nèi)化的解決風(fēng)險(xiǎn)的方式。參見漢斯·察赫：《福利社會的歐洲設(shè)計(jì)：察赫社會法文集》，第344頁。

退休福利相當(dāng)于多層次養(yǎng)老體系中的職業(yè)年金，是公共部門對部分公職人員的獎勵和補(bǔ)償，不能支付給違法違紀(jì)人員。政府或者公共部門作為公職人員的雇主，在要求公職人員承擔(dān)忠誠和勤勉義務(wù)的同時(shí)，為他們提供更加優(yōu)厚的保障和待遇，包括退休金和其他福利。這些福利待遇一般在基本養(yǎng)老保險(xiǎn)金之外，由用人單位單方面提供的，其對價(jià)是公職人員忠于職守、勤勉敬業(yè)的公共服務(wù)。當(dāng)公職人員未履行這些義務(wù)，違反公共紀(jì)律或者內(nèi)部管理規(guī)定、甚至犯罪(被開除公職)時(shí)，就喪失了請求支付這些待遇的權(quán)利。這相當(dāng)于在私部門勞動關(guān)系中，雇員違反勞動合同約定，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定或者約定的法律后果。

從公共管理秩序維護(hù)的角度，剝奪違法違紀(jì)者的退休福利也非常必要。公務(wù)員懲戒制度作為一種行政責(zé)任制度，其功能主要在于維護(hù)行政的機(jī)動性和合時(shí)宜性。*郭冬瑞：《從日德兩國對涉案公務(wù)人員體系之管控檢視我國推行相關(guān)法制》，《中國律師》2014年第1期。在公務(wù)人員的懲戒措施中，包括名譽(yù)性懲罰、財(cái)產(chǎn)性懲罰和身份性懲罰。*應(yīng)松年：《公務(wù)員法》，北京：法律出版社,2010年，第236頁。開除公職作為最重的一種制裁，屬于身份制裁。公職人員因?yàn)檫`法、違紀(jì)被開除，相當(dāng)于雇主針對有過錯員工行使單方面解除權(quán)，解除與該公職人員勞動關(guān)系。但該措施對于接近退休或者已經(jīng)退休，或者決意離職的公職人員而言，可能無法發(fā)揮作用，他們可能盡速辦理離職或者退休手續(xù)而規(guī)避法律關(guān)于開除公職的制裁。這時(shí)，只有通過經(jīng)濟(jì)方面的制裁，包括剝奪退休福利，沒收違法所得，甚至給予一定的罰款，方可有效的制裁違法行為，警示其他人員，維護(hù)正常的行政管理秩序目的。所以，公職人員嚴(yán)重違反職業(yè)紀(jì)律甚至違法犯罪，被開除公職之后，應(yīng)當(dāng)并處剝奪與其身份相對應(yīng)的退休福利。

近年來，日本發(fā)生多起公務(wù)員于其過失行為被發(fā)覺時(shí)，利用速辦退休程序，得以技術(shù)性逃避被剝奪或者減少退職金的情事。為了有效的制裁違法者，日本政府遂于2008年底大幅修改《國家公務(wù)員退職津貼法》，*郭冬瑞：《從日德兩國對涉案公務(wù)人員體系之管控檢視我國推行相關(guān)法制》，《中國律師》2014年第1期。加大對涉案人員退職金的管控。臺灣2015年“公務(wù)員懲戒法修正案”的目的之一，亦為“落實(shí)懲戒處分之實(shí)效，維護(hù)公務(wù)紀(jì)律”，在維持現(xiàn)行法律規(guī)定的6種懲戒種類之外，增加“剝奪、減少退休(職、伍)金及罰款”。*臺灣地區(qū)2015年“公務(wù)員懲戒法修正草案”第9條中增設(shè)“剝奪、減少退休(職、伍)金”作為公務(wù)員懲戒處分的形式；《公務(wù)人員(管理)命令》第16段規(guī)定被革職即喪失福利，即“被革職的人員喪失對任何退休金、酬金或其他類似的福利及對其任何其他福利或利益的申索權(quán)?！眳⒁娿寯⒉浚骸豆珓?wù)人員退休法部分條文修正草案總說明》，2017年6月12日，http:∥www.mocs.gov.tw/FileUpload/735-3845/Documents /pdf.，2017年7月25日。德國聯(lián)邦公務(wù)員懲戒法，對離職人員的退休金設(shè)定有部分、或者全部限制支付的機(jī)制，使離職公務(wù)員的懲戒具有實(shí)效。*德國公務(wù)員懲戒法第5條、第11條及第12條。在阿爾杰· 希斯偽證案后，美國國會于1954年頒布了“希斯法案”(Hiss Act)，對聯(lián)邦政府雇員的退休金福利沒收作出了規(guī)定。希斯法案適用于聯(lián)邦政府所有文職和軍職雇員，包括國會議員和哥倫比亞特區(qū)的政府雇員，但對軍職雇員的適用具有一定的靈活性，如賦予退伍軍人事務(wù)部長在給予雇員家屬退休金福利上的自由裁量權(quán)。*Maskell, “Loss of Federal Pensions for Members of Congress Convicted of Certain Offenses.”

(二)剝奪違規(guī)公職人員退休福利的法律規(guī)則

即便如此，剝奪或者限制退休福利的形式必須合法。公職人員的退休金權(quán)利，屬于《公務(wù)員法》確認(rèn)的公務(wù)員權(quán)利，其取得條件、標(biāo)準(zhǔn)，以及限制規(guī)則均應(yīng)當(dāng)由《公務(wù)員法》加以規(guī)范，這是憲法關(guān)于公民工作權(quán)保障的基本要求。同時(shí)，剝奪或者限制被開除公職者的退休福利，作為一種懲戒措施必須遵循法律保留原則，也是我國《憲法》和《公務(wù)員法》規(guī)定的原則。我國《公務(wù)員法》第13條明確規(guī)定了公務(wù)員的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)“非因法定事由、非經(jīng)法定程序，不被免職、降職、辭退或者處分”；國務(wù)院發(fā)布的《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第3條進(jìn)一步規(guī)定，行政機(jī)關(guān)公務(wù)員依法履行職務(wù)的行為受法律保護(hù)，非因法定事由，非經(jīng)法定程序，不受處分。該法所稱的“處分”，即行政懲戒。因此，對公職人員的退休福利進(jìn)行處分或者限制，作為一種行政懲戒措施，必須由《公務(wù)員法》加以明確，并設(shè)定法定的救濟(jì)程序，以實(shí)現(xiàn)程序正義。

五、現(xiàn)行規(guī)范完善之建議：退休待遇的分離與規(guī)范調(diào)整

在一元化的退休金制度下，公職人員的退休金作為一個(gè)整體存在，并未區(qū)分為基本養(yǎng)老保險(xiǎn)金和職工退休福利。將性質(zhì)和功能完全不同的兩部分混同起來，不僅不符合現(xiàn)代多元化養(yǎng)老金體系的要求，*世界銀行在1994年發(fā)表了《扭轉(zhuǎn)老年危機(jī)：保障老人及促進(jìn)增長的政策》(Averting the Old-Age Crisis： Policies to Protect the Old and Promote Growth)報(bào)告書，提出三支柱的養(yǎng)老模式，即第一支柱的強(qiáng)制性政府管理的養(yǎng)老保險(xiǎn)，第二支柱強(qiáng)制性私人管理的養(yǎng)老保險(xiǎn)，以及第三支柱的自愿儲蓄。自此之后，世界銀行一直致力于優(yōu)化其制度設(shè)計(jì)，并于2005年的報(bào)告書中提出了五支柱的養(yǎng)老保障模式，包括零支柱的無需個(gè)人供款的基本退休金，第一支柱的與收入掛鉤的強(qiáng)制性公共退休金，第二支柱的強(qiáng)制性職業(yè)退休金，第三支柱的自愿的職業(yè)或者私人退休金，以及第四支柱的非財(cái)政支援。參見香港立法會秘書處：《世界銀行的退休金制度改革概念架構(gòu)及選定地方退休生活保障制度的最新發(fā)展》，http:∥www.legco.gov.hk/yr10-11/chinese/sec/library/1011in13-c.pdf, 2016年1月26日。也使得過錯公職人員養(yǎng)老待遇的處理陷入兩難境地：如果沒收過錯公職人員的退休金，不僅違反憲法關(guān)于公民財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的要求，而且使得這部分主體退出勞動領(lǐng)域后的生活無以為繼；如果他們被開除之后可以繼續(xù)享有豐厚的退休待遇，又與國家提倡的懲治貪官污吏、整肅公職人員隊(duì)伍的目標(biāo)不吻合。區(qū)分公職人員退休金中的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)利以及與身份相關(guān)的退休福利，一方面使其不因身份的非正常喪失而失去合法財(cái)產(chǎn)和基本生存保障，另一方面，讓違法違紀(jì)者不得享有公共部門提供的、獎勵性的特別養(yǎng)老給付。這樣，既保障了公民的基本人權(quán)，也維護(hù)了正常的行政管理秩序。

對被開除供職者的退休金進(jìn)行有效規(guī)制，首先，必須區(qū)分基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇和職工退休福利。國務(wù)院《關(guān)于機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的決定》(國發(fā)〔2015〕2號)，明確將公職人員的養(yǎng)老待遇劃分為基本養(yǎng)老保險(xiǎn)金和職業(yè)年金，新制度實(shí)施之后入職的公職人員將不再面臨這一問題。但是，公職人員養(yǎng)老金制度的完全并軌需要一個(gè)較長的時(shí)間，*對于新制度過渡期的時(shí)間，多地在實(shí)施辦法中提出設(shè)立10年過渡期。參見《機(jī)關(guān)事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)并軌方案已出齊》，2016年2月17日，http:∥finance.sina.com.cn/roll/2016-02-17/doc-ifxpmpqr4484469.shtml，2016年2月20日。在原有退休金制度下的退休或者累積過工齡的人員，因?yàn)檫`法違紀(jì)被開除，其退休待遇的處理必須解決這一問題。依據(jù)該《決定》，公職人員基本養(yǎng)老保險(xiǎn)金的計(jì)發(fā)依據(jù)和辦法，享受條件和待遇標(biāo)準(zhǔn)與企業(yè)職工完全一致。依據(jù)《決定》“立足增量改革，實(shí)現(xiàn)平穩(wěn)過度”的改革原則，我們可以認(rèn)為機(jī)關(guān)事業(yè)單位強(qiáng)制職業(yè)年金的三分之二是單位提供的退休福利，其中的三分之一屬于職工個(gè)人供款的累積。*機(jī)關(guān)事業(yè)單位職工的職業(yè)年金，由單位繳費(fèi)8%和個(gè)人繳費(fèi)4%的繳費(fèi)工資積累構(gòu)成，其中個(gè)人貢獻(xiàn)部分屬于個(gè)人的勞動報(bào)酬積累。一是因?yàn)檫@部分職業(yè)年金的供款完全由機(jī)關(guān)事業(yè)單位提供，二是這部分供款是在基本養(yǎng)老保險(xiǎn)之外，為公職人員提供更高水平的養(yǎng)老保障。這與機(jī)關(guān)職業(yè)單位職工退休金高出企業(yè)職工基本養(yǎng)老金部分吻合。在單一退休金制度下，我國公職人員的退休金替代率高于企業(yè)職工的基本養(yǎng)老金的比例部分，可以視為機(jī)關(guān)事業(yè)單位職工的福利。公民的基本養(yǎng)老保障權(quán)平等，是平等權(quán)的基本要求。許多國家建立全民統(tǒng)一的基本養(yǎng)老金制度，以實(shí)現(xiàn)公民基本養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)利平等。*根據(jù)美世咨詢公司發(fā)布的2014年全球養(yǎng)老金指數(shù)，養(yǎng)老保障體系最好的十個(gè)國家分別是丹麥、澳大利亞、荷蘭、芬蘭、瑞士、瑞典、加拿大、智利、英國和新加坡。其中，除了智利和新加坡之外，其他8個(gè)國家都有國家或者政府建立的、為全體國民提供的第一層次的基礎(chǔ)養(yǎng)老金。參見《盤點(diǎn)全球養(yǎng)老保障體系最佳十國》，2015年9月9日，http:∥m.nbd.com.cn/articles/2015-09-09/944889_2.html，2016年2月20日。而且，社會保險(xiǎn)權(quán)與其他社會保障權(quán)不同，因?yàn)閰⒈Ｈ说南绕诮o付(繳納保費(fèi)或者累積工齡)，使得被保險(xiǎn)人的養(yǎng)老保險(xiǎn)請求權(quán)具有財(cái)產(chǎn)的屬性。保費(fèi)與養(yǎng)老保險(xiǎn)請求權(quán)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，要求參保人員養(yǎng)老金的高低應(yīng)當(dāng)與其繳費(fèi)年限、繳費(fèi)工資相關(guān)聯(lián)，不因?yàn)槁殬I(yè)身份而存在差異，即養(yǎng)老金替代率的高低主要由繳費(fèi)年限決定。傳統(tǒng)上公務(wù)員一般都享受較養(yǎng)老保險(xiǎn)體系下職工更豐厚的養(yǎng)老金待遇，也成為近些年來公務(wù)員養(yǎng)老金制度被改革的焦點(diǎn)之一。*Matthias Stepan：《德國公務(wù)員養(yǎng)老金制度改革—維持獨(dú)立但使老年人收入更平等》，《社會保障研究》 2012年第2卷(總第16卷)。我國機(jī)關(guān)事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革方案的目標(biāo)亦如此。

從另一角度，分析公職人員退休制度與養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的過渡方案亦可得出這一比例。在公職人員養(yǎng)老制度轉(zhuǎn)換過程中，老職工(改革措施前已經(jīng)退休的職工)可以按照原來的退休制度享受退休金待遇，新職工(改革方案之后進(jìn)入公職人員行列的職工)直接按照新制度參加養(yǎng)老保險(xiǎn)。涉及過渡方案的只有“中人”，即改革方案之前參加工作又未達(dá)到退休年齡的這部分人員。國務(wù)院改革方案中原則性規(guī)定，他們在改革前沒有實(shí)行個(gè)人繳費(fèi)的工作年限確定為“視同繳費(fèi)年限”，將來退休時(shí)在發(fā)給基礎(chǔ)養(yǎng)老金和個(gè)人賬戶養(yǎng)老金的同時(shí)，再依據(jù)視同繳費(fèi)年限長短等因素發(fā)給過渡性養(yǎng)老金。該“過渡性養(yǎng)老金”可以視為公職人員的福利。因?yàn)槿绻豢紤]這部分福利，公職人員在公共部門積累的養(yǎng)老金利益，應(yīng)當(dāng)與企業(yè)職工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)累積的利益一致，即直接根據(jù)視同繳費(fèi)年限的收入標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)費(fèi)比例記入繳費(fèi)賬戶，無需考慮過渡性養(yǎng)老金問題。

其次，對退休金中的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)金和單位福利分別予以規(guī)范調(diào)整。對于基本養(yǎng)老金，因?yàn)槠渚S持基本生存的財(cái)產(chǎn)屬性，受到憲法和法律的特別保障，立法機(jī)關(guān)不得對之限制或者剝奪，以保障所有公民，包括違法違紀(jì)的前公職人員在年老退出勞動領(lǐng)域后的基本生活需要。我國現(xiàn)行法律關(guān)于剝奪被開除供職者退休金權(quán)利的規(guī)定，不僅損害了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和社會保險(xiǎn)權(quán)，造成該部分群體老無所依、老無所養(yǎng)，而且違法了《憲法》和《公務(wù)員法》關(guān)于公務(wù)員懲戒制度的設(shè)定形式要求。

對于機(jī)關(guān)事業(yè)單位提供的退休福利，在職工違法違紀(jì)被開除公職時(shí)，依法加以剝奪，這樣不僅符合該部分福利設(shè)置的目的——激勵公職人員勤勉敬業(yè)提供公共服務(wù)，而且對違法違紀(jì)者給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)懲戒，可以提高行政管理效率。不過，依據(jù)《憲法》關(guān)于公務(wù)員權(quán)利保障的要求，以及現(xiàn)代法治原則，公職人員的懲戒應(yīng)當(dāng)由《公務(wù)員法》設(shè)置。修改我國《公務(wù)員法》，增加“剝奪退休福利或者清除他們累積的退休福利工齡”(或者沒收單位供款累積的職業(yè)年金或者職業(yè)年金利益)，明確規(guī)定該懲戒措施的適用條件。就目前而言，可以將這一懲戒措施適用于被依法開除公職者。這樣，既能保證制度的法定性，又能做到制度的連續(xù)性和統(tǒng)一性。作為一種法定的懲戒措施，退休福利的剝奪或者沒收，應(yīng)當(dāng)依法設(shè)置權(quán)利救濟(jì)體系。這樣，我國公職人員的退休制度，才能在充分保障公職人員退休權(quán)利的前提下，提升國家行政管理效率。

ReasonableIdentificationandDifferentialAdjustments:TheRulesofPensionAdjustmentfortheDismissedPublicEmployees

Zhang Rongfang

Under the retirement system, the public employees do not need to pay for the pension contributions while in office, and are entitled to a pension provided by the State after normal retirement. Because of the violations of laws and discipline, the dismissed public employees, retired or retiring, whose seniority is to be cleared, can no longer enjoy retirement protection. The right of the disciplinary authority taking disciplinary actions against the retirement benefits of public employees beyond the law violates the constitutional principle concerning protection of citizens' basic rights, undermines the principle of law-based punishment of civil servants of administrative organs, and threatens the survival of the elderly dismissed. In essence, the pension of the public employees includes the basic old-age insurance benefits and the retirement benefits funded by the State. The former constitutes the property rights to sustain the citizens' lives, and the latter represents the post-retirement benefits funded by the institution. Therefore, differential treatments should be applied to the two parts mentioned above. Citizens' property rights shall not be deprived of or restricted according to existing laws. Retirement benefits shall be withdrawn after public employees' violations of laws and discipline but only in compliance with the principle of law reservation.

dismissal from public positions, retirement treatment, the basic old-age insurance benefits, employees' benefits, legal regulation

DF475

：A

：1006-0766(2017)05-0150-11

(責(zé)任編輯:魏 萍)

張榮芳，武漢大學(xué)法學(xué)院教授(武漢430072)

國家社會科學(xué)基金一般項(xiàng)目“經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型中的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇調(diào)整法律問題研究”(17BFX133)