劉兢晟，董大安 ，王 江

（1.浦南醫(yī)院司法鑒定所，上海 200125；2.司法鑒定科學(xué)研究院 上海市法醫(yī)學(xué)重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室 上海市司法鑒定專業(yè)技術(shù)服務(wù)平臺(tái)，上海 200063；3.常州市武進(jìn)中醫(yī)醫(yī)院，江蘇 常州 213100）

·教育與管理·

《法醫(yī)醫(yī)療損害鑒定歐洲指南》簡(jiǎn)介

劉兢晟1，董大安2，王 江3

（1.浦南醫(yī)院司法鑒定所，上海 200125；2.司法鑒定科學(xué)研究院 上海市法醫(yī)學(xué)重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室 上海市司法鑒定專業(yè)技術(shù)服務(wù)平臺(tái)，上海 200063；3.常州市武進(jìn)中醫(yī)醫(yī)院，江蘇 常州 213100）

法醫(yī)學(xué)；醫(yī)療損害；指南；歐洲；評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

醫(yī)療損害案件中當(dāng)事人提出法律訴訟目前已成為難以避免的狀況，醫(yī)療損害尋求司法途徑解決已成為當(dāng)事人的重要選擇。醫(yī)療訴訟涉及新技術(shù)的臨床運(yùn)用、醫(yī)生自主權(quán)的喪失和防御性醫(yī)療的發(fā)展而變得復(fù)雜[1-3]。醫(yī)療損害是指患者或者其代理人與醫(yī)療衛(wèi)生、預(yù)防保健、醫(yī)學(xué)美容等具有合法醫(yī)療資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)在形成法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，就醫(yī)療行為需要實(shí)施的診療措施、預(yù)期結(jié)果及對(duì)各方權(quán)利義務(wù)認(rèn)知產(chǎn)生分歧，并以損害賠償為主要訴求的民事案件。醫(yī)療損害屬醫(yī)患糾紛的主要形式，即醫(yī)療服務(wù)的提供者與接受者之間對(duì)醫(yī)療行為及其后果是否侵權(quán)及是否存在侵權(quán)責(zé)任的爭(zhēng)議。

二十世紀(jì)后半葉至今，因媒體參與并積極宣傳醫(yī)療技術(shù)取得的巨大進(jìn)步，促使民眾在其疾病的診療過(guò)程中期望獲得最新技術(shù)的診療并得到最優(yōu)效果的預(yù)期不斷提升，導(dǎo)致衛(wèi)生行業(yè)不斷突破傳統(tǒng)觀念并將診療新技術(shù)運(yùn)用于醫(yī)療實(shí)踐，但不可避免地發(fā)生許多偏離期望的結(jié)果，使得醫(yī)療機(jī)構(gòu)頻繁成為醫(yī)療損害訴訟案件中的被告方。在防止和避免錯(cuò)誤解釋和草率判決的司法環(huán)境中，法醫(yī)的作用已經(jīng)越來(lái)越具體且必不可少。鑒于世界各國(guó)普遍存在醫(yī)療損害認(rèn)定和評(píng)估指導(dǎo)方針的缺失，歐洲法醫(yī)學(xué)會(huì)（European Academy of Legal Medicine，EALM）組織專家委員會(huì)通過(guò)分析奧地利、比利時(shí)、保加利亞、愛沙尼亞、法國(guó)、德國(guó)、英國(guó)、意大利、拉脫維亞、立陶宛、盧森堡、葡萄牙、俄羅斯、斯洛伐克共和國(guó)、西班牙和瑞士等國(guó)現(xiàn)行的規(guī)則、規(guī)章和操作流程，制定了《法醫(yī)醫(yī)療損害鑒定歐洲指南》[4]。

1 法醫(yī)鑒定專家遴選

目前的共識(shí)文件規(guī)定在醫(yī)療損害鑒定的案件中，任命為醫(yī)療損害鑒定的專家必須達(dá)到以下最低要求。

（1）專家需具有醫(yī)學(xué)、法醫(yī)學(xué)相關(guān)知識(shí)的專職人員，其所在的機(jī)構(gòu)應(yīng)得到國(guó)家相關(guān)部門的監(jiān)督和認(rèn)可。

（2）專家應(yīng)該在以下幾個(gè)方面得到充分培訓(xùn)：應(yīng)當(dāng)具有醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域基本的刑事、民事和行政法律知識(shí)；具有法醫(yī)學(xué)理論和實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)，涉及尸體鑒定案例時(shí)應(yīng)具有相當(dāng)?shù)姆ㄡt(yī)病理學(xué)知識(shí)和多年的尸體解剖實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)；掌握因果關(guān)系的理論觀點(diǎn)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，可以科學(xué)規(guī)律地描述醫(yī)療過(guò)失（錯(cuò)誤）與醫(yī)療損害之間的因果關(guān)系。

2 活體法醫(yī)學(xué)鑒定方法

醫(yī)療損害案件相當(dāng)多樣，并在醫(yī)學(xué)所有專業(yè)均有發(fā)生，但不同專業(yè)發(fā)生的概率和嚴(yán)重程度不同，只有遭受某種傷害或損失才能提起訴訟。在正常情況下，患者應(yīng)進(jìn)行索賠申請(qǐng)，但是當(dāng)患者是未成年人或其心智能力較低，其監(jiān)護(hù)人可代表其進(jìn)行訴訟。

盡管歐洲各國(guó)的法規(guī)是非常錯(cuò)綜復(fù)雜的，甚至同一個(gè)國(guó)家不同地區(qū)的運(yùn)行程序也不統(tǒng)一，但法醫(yī)學(xué)專家基本上參與鑒定了大多數(shù)醫(yī)療損害案件。法醫(yī)學(xué)專家在醫(yī)療損害鑒定中的工作包括臨床病史材料的分析、法醫(yī)學(xué)檢查等，具體步驟如下。

2.1 收集、審查臨床病史資料

法醫(yī)學(xué)專家首先需要收集臨床病史資料，收集所有對(duì)診斷、病理特征及損害識(shí)別的資料，對(duì)審查醫(yī)護(hù)人員行為有用的醫(yī)療及護(hù)理信息。即使獲得委托方（如法院）的授權(quán)，也不太可能去整合各方（原告和被告）出具的所有相關(guān)臨床資料，所以法醫(yī)學(xué)專家審查材料限于書面文件。重要文件的收集和審查如下。

（1）授權(quán)治療同意書?；颊咧橥馐潜夭豢缮俚模绻颊呱砩匣蛐睦砩喜荒芎炇鹬橥鈺?，必須由患者的法定代理人簽署。

（2）既往病史與體格檢查。這對(duì)于最優(yōu)質(zhì)的醫(yī)療服務(wù)至關(guān)重要，代表了診斷和治療的準(zhǔn)確性，這一環(huán)節(jié)缺失或完成不足往往證明醫(yī)療行為的不足。

（3）病程記錄。住院患者會(huì)有病程記錄，記錄著出院前患者病情每天的變化，對(duì)治療的反應(yīng)，進(jìn)行的檢查及其結(jié)果，以及對(duì)患者狀態(tài)的階段性臨床評(píng)價(jià)。

（4）醫(yī)囑單。記錄著醫(yī)生根據(jù)患者情況、病情發(fā)展所做出的醫(yī)囑。每一個(gè)關(guān)于檢查、處方等的醫(yī)囑一定要記錄下來(lái)，并且醫(yī)生必須署名以便識(shí)別。

（5）知情同意書。此文件為法律強(qiáng)制性要求，對(duì)于事后評(píng)估患者是否被正確告知及是否填寫知情同意書十分重要，其目的是讓患者了解必要及足夠的信息，以便能夠自由選擇或者拒絕診療方式。

（6）急診室助理工作表或急診室報(bào)告，在患者需要急診時(shí)進(jìn)行編寫，包括急診原因、進(jìn)行的檢查及結(jié)果、臨床意見和診斷。此期間需要做出以下判斷：根據(jù)病理學(xué)判斷是否需要與專家進(jìn)行會(huì)診，是否開始治療，是否入院。如果在家里發(fā)生患者的死亡（通常為急性疾病，如心肌梗死、腦出血等），那么在核查急診室報(bào)告時(shí)注意是否進(jìn)行了合適的檢查、診斷結(jié)果是否正確、醫(yī)療決策是否遵循行為指南（存在行為指南的情況下）。

（7）會(huì)診表。這些表格記錄了在診治醫(yī)生請(qǐng)求下，對(duì)患者進(jìn)行檢查的其他專家的所有行為。這不同于入院記錄，這是由其他專家記錄患者的其他系統(tǒng)狀態(tài)。當(dāng)法醫(yī)進(jìn)行鑒定時(shí)，所有專業(yè)人員的行為和素質(zhì)、盡責(zé)程度及行為有效性都需考慮在內(nèi)。

（8）輔助檢查報(bào)告。包括進(jìn)行檢查的專家報(bào)告及檢查結(jié)果的相關(guān)解釋。例如，影像學(xué)、神經(jīng)生理學(xué)、心理測(cè)試的結(jié)果。

（9）手術(shù)前調(diào)查表。在需要進(jìn)行外科手術(shù)時(shí)進(jìn)行編寫。手術(shù)前檢查是根據(jù)明確的程序由麻醉師填寫，告知患者風(fēng)險(xiǎn)程度并保證被理解性接受。

（10）麻醉報(bào)告單。此報(bào)告包括麻醉和手術(shù)過(guò)程中患者的生理病理狀態(tài)的所有信息，在手術(shù)后死亡或麻醉意外事故訴訟中非常重要。

（11）手術(shù)記錄單。此報(bào)告記錄了外科手術(shù)的性質(zhì)，術(shù)中使用的器械及特殊發(fā)現(xiàn)，通常用簡(jiǎn)單的圖示表明采取的手術(shù)操作方法。這對(duì)于檢查手術(shù)或手術(shù)后出現(xiàn)并發(fā)癥的醫(yī)療行為是必不可少的。

（12）手術(shù)后病情進(jìn)展記錄。此表描述了對(duì)患者術(shù)后的診療情況，如手術(shù)后并發(fā)癥的早期診斷、為避免并發(fā)癥實(shí)施的診療行為。

（13）病理診斷報(bào)告。由醫(yī)生提出并由病理科執(zhí)行，手術(shù)中對(duì)病變組織的性質(zhì)判斷，特別在腫瘤良惡性判定案件中至關(guān)重要。

（14）妊娠監(jiān)測(cè)表。在妊娠相關(guān)案件中十分重要。孕婦在20周或者20周之前去婦產(chǎn)科進(jìn)行初步檢查，這項(xiàng)表格是非常重要的記錄，記錄著所有的檢查，包括生命體征、孕婦的狀況、胎兒的發(fā)展（大小、體質(zhì)量、脈搏等）、先天性遺傳病和畸胎等的篩選結(jié)果。

（15）助產(chǎn)記錄。當(dāng)孕期所有檢查都正常時(shí)，協(xié)助孕婦生產(chǎn)是由醫(yī)院的助產(chǎn)人員完成。當(dāng)有并發(fā)癥時(shí)，助產(chǎn)人員才會(huì)通知婦產(chǎn)科醫(yī)生。這個(gè)過(guò)程可能會(huì)引起醫(yī)療損害，因?yàn)楫?dāng)醫(yī)生到達(dá)時(shí)，可能已經(jīng)發(fā)生胎兒損傷，為此醫(yī)生可能會(huì)在日后承擔(dān)責(zé)任。嬰兒出生記錄由接生的助產(chǎn)人員完成。

（16）護(hù)理記錄。此表記錄所有生命體征、藥品和藥方、護(hù)理要求和任何異常決定（例如，在正常工作時(shí)間外，護(hù)士要求值班醫(yī)生開的止痛藥等），這些情況必須詳細(xì)記錄。

（17）出院記錄。從醫(yī)療角度出發(fā)，當(dāng)患者達(dá)到出院條件，可以回家或者轉(zhuǎn)院時(shí)，出具此記錄。該記錄應(yīng)該是一個(gè)完整的文檔，總結(jié)了患者住院期間的過(guò)程，其中包括住院的原因、精確診斷、臨床治療、病程演變、出院狀態(tài)、后續(xù)檢查以及家庭醫(yī)生是否應(yīng)該進(jìn)行監(jiān)測(cè)。

（18）參與醫(yī)生的證詞。根據(jù)有關(guān)國(guó)家規(guī)定，專家審查事實(shí)、收集醫(yī)生和醫(yī)務(wù)人員的證詞時(shí)需要由司法鑒定管理局（Competent Judicial Authorities）進(jìn)行授權(quán)。

2.2 醫(yī)學(xué)專家會(huì)診

臨床病史的初步評(píng)價(jià)需要一個(gè)或多個(gè)醫(yī)學(xué)專家的會(huì)診意見，以確保在鑒定階段有問(wèn)題的情況下可以獲得更全面的解釋。這種相關(guān)醫(yī)學(xué)專家會(huì)診應(yīng)先于法醫(yī)鑒定，因?yàn)閷＜业囊庖娍赡軙?huì)影響法醫(yī)判斷并決定是否需要進(jìn)一步檢查。

關(guān)于任命專家的方法，歐洲各國(guó)管理和操作上存在差異，相關(guān)醫(yī)學(xué)專家顧問(wèn)的任命方法分為三個(gè)基本類型：（1）法官自主推薦；（2）法官通過(guò)咨詢或由律師推薦；（3）直接任命醫(yī)學(xué)專家。

2.3 法醫(yī)體格檢查

法醫(yī)體格檢查包括內(nèi)科、外科、神經(jīng)科或針對(duì)具體狀況所進(jìn)行的客觀檢查，患者可能不存在損害后果，也可能存在病情加重，適當(dāng)?shù)姆ㄡt(yī)體格檢查必須應(yīng)用臨床較為成熟的檢查方法。該階段必須關(guān)注患者以下情況：（1）患者的實(shí)際身體狀況；（2）排除在鑒定期間疾病的發(fā)展，確定身體狀況與現(xiàn)有病史描述情況能否對(duì)應(yīng)；（3）目前患者健康狀態(tài)、聲稱的損害結(jié)果及醫(yī)療行為之間的關(guān)系，這將有助于法醫(yī)專家確定因果關(guān)系及因果值。若發(fā)生后遺癥，法醫(yī)學(xué)專家必須詳細(xì)記錄下來(lái)，描述他們的性質(zhì)、位置、重要性，以及可能導(dǎo)致的解剖、功能等方面的障礙情況，這一點(diǎn)對(duì)于身體損害后果的量化十分重要。

2.4 進(jìn)一步儀器檢查

在患者的臨床癥狀和體征檢查后，仍然無(wú)法確定患者具體損害后果，那么必須進(jìn)行進(jìn)一步的非侵入性和（或）侵入的診斷評(píng)估。如果需要進(jìn)行不可避免的侵入性檢查，法醫(yī)學(xué)專家必須仔細(xì)評(píng)估成本效益比，必須告知患者這些檢查的危險(xiǎn)性，并且需要獲得患者的同意。

2.5 臨床診療過(guò)程綜合分析

在綜合分析和評(píng)價(jià)的階段之前，必須對(duì)臨床診療過(guò)程、病史材料和客觀數(shù)據(jù)進(jìn)行總結(jié)，形成鑒定結(jié)論，公正、全面、客觀地反映醫(yī)療過(guò)失（錯(cuò)誤）行為。

3 尸體的鑒定方法

盡管各國(guó)的管理及操作慣例不同，但是法醫(yī)學(xué)專家需參與到幾乎所有的醫(yī)療損害案件尸體檢驗(yàn)中。除了涉及的法律部門（刑法、民法）或者其他需要法醫(yī)學(xué)專家參與的法律部門以及涉及的利害關(guān)系人（法官、保險(xiǎn)公司、原告或其他）不一樣外，其認(rèn)定的方法和流程是一樣的，包括審查臨床檢查、病史材料、尸體檢驗(yàn)和可能的進(jìn)一步分析。

3.1 收集、審查臨床病史材料

對(duì)于此操作階段，參考以上“活體法醫(yī)學(xué)鑒定方法”的相關(guān)程序。

3.2 相關(guān)醫(yī)學(xué)專家會(huì)診

臨床醫(yī)療病史的初步評(píng)價(jià)需要一個(gè)或多個(gè)醫(yī)學(xué)專家的意見，以確保在認(rèn)定階段有問(wèn)題的情況下可以獲得更全面的解釋。這個(gè)過(guò)程應(yīng)該最好先于任何預(yù)尸體檢驗(yàn)鑒定和法醫(yī)尸體檢驗(yàn)之前，因?yàn)閷＜乙庖娍赡軙?huì)影響預(yù)尸體檢驗(yàn)鑒定的綜合分析結(jié)果。

3.3 預(yù)尸體檢驗(yàn)

X 線攝片、計(jì)算機(jī)斷層掃描（CT）、磁共振（MRI）等幾種放射學(xué)檢查可以運(yùn)用于預(yù)尸體檢驗(yàn)。根據(jù)案件的情況，在尸體解剖前可能需要采取拭子進(jìn)行微生物檢驗(yàn)（swabs for microbiological）或遺傳學(xué)檢驗(yàn)。

3.4 尸體檢驗(yàn)

歐洲法醫(yī)學(xué)會(huì)關(guān)于法醫(yī)尸體檢驗(yàn)規(guī)則協(xié)調(diào)會(huì)議的議案[4]（下面簡(jiǎn)稱議案）中提出，在對(duì)醫(yī)療損害法醫(yī)學(xué)鑒定中，尸體檢驗(yàn)起著首要和基本的重要性作用。本條指南參照上述議案所包含的操作流程及原則，特別是關(guān)于原則Ⅱ（執(zhí)行尸體檢驗(yàn)的法醫(yī)）、原則Ⅳ（總則）和原則Ⅴ（尸體檢驗(yàn)流程）。

特別是在涉及醫(yī)療損害案件法醫(yī)學(xué)鑒定中，尸體解剖應(yīng)由兩個(gè)法醫(yī)執(zhí)行，其中至少有一個(gè)應(yīng)該具有法醫(yī)病理學(xué)或法醫(yī)學(xué)資格。法醫(yī)尸體檢驗(yàn)之前，議案強(qiáng)調(diào)捍衛(wèi)死者權(quán)利、保護(hù)死者家人利益以及個(gè)案適應(yīng)性原則的重要性。該議案表示對(duì)尸體檢驗(yàn)過(guò)程中所遇到的問(wèn)題應(yīng)進(jìn)行很詳細(xì)的描述，并且一般應(yīng)分兩個(gè)階段進(jìn)行，即尸表檢驗(yàn)和尸體解剖。此外，法醫(yī)尸體檢驗(yàn)過(guò)程中的調(diào)查、描述、記錄和取樣應(yīng)主要遵循醫(yī)學(xué)和科學(xué)的原則，同時(shí)考慮司法鑒定的要求和程序。

3.4.1 尸表檢驗(yàn)

議案表示在進(jìn)行尸表檢驗(yàn)時(shí)應(yīng)記錄尸體所表現(xiàn)的所有細(xì)節(jié)。特別重要的是對(duì)死者衣物和在場(chǎng)的所有醫(yī)療設(shè)備是否處于原位狀態(tài)進(jìn)行準(zhǔn)確地檢查。在這方面，法醫(yī)學(xué)專家需告知醫(yī)院，與醫(yī)療責(zé)任有關(guān)醫(yī)療設(shè)備的位置改變會(huì)被指控，以保證尸體的原始狀態(tài)不會(huì)改變。議案強(qiáng)調(diào)在進(jìn)行尸表檢驗(yàn)時(shí)，所有損傷都應(yīng)進(jìn)行精確測(cè)量，描述其形狀、方向、邊緣、角度和相對(duì)于解剖標(biāo)志的位置。此外，傷口周圍的重要反應(yīng)現(xiàn)象也應(yīng)進(jìn)行說(shuō)明，如傷口內(nèi)的異物、傷口周圍情況及繼發(fā)反應(yīng)（污染、愈合和感染）。此外，在合適情況下傷口的標(biāo)本必須被取出進(jìn)行進(jìn)一步的檢查，如組織學(xué)和組織化學(xué)檢測(cè)。議案指出，不論新鮮或者陳舊傷，所有關(guān)于進(jìn)行外科手術(shù)及復(fù)蘇的醫(yī)學(xué)行為的尸體跡象必須描述，相關(guān)的醫(yī)療設(shè)備（如氣管插管、心臟起搏器等）在法醫(yī)學(xué)專家進(jìn)行尸表檢驗(yàn)前不能拆除。議案還指出所有尸表檢驗(yàn)和尸體解剖必須有照片和視頻記錄。

3.4.2 尸體解剖

議案要求所有三個(gè)體腔（顱腔、胸腔和腹腔）必須打開檢查，并根據(jù)現(xiàn)有病理解剖學(xué)指導(dǎo)方針將所有器官進(jìn)行檢查和組織病理學(xué)檢驗(yàn)。議案強(qiáng)調(diào)法醫(yī)尸體檢驗(yàn)程序結(jié)束需處理尸體，進(jìn)行縫合并恢復(fù)原樣，確保死者尊嚴(yán)。尸體檢驗(yàn)認(rèn)定時(shí)會(huì)有些特定情況，例如，胎兒和圍產(chǎn)期嬰兒死亡應(yīng)參考皇家病理學(xué)院的相關(guān)規(guī)定。認(rèn)定階段，為了隨后補(bǔ)充及進(jìn)一步深入分析（即組織學(xué)、毒理學(xué)、遺傳學(xué)、微生物學(xué)等），生物檢材必須按照議案的要求進(jìn)行收集，且必須妥善保存至少10年。

3.5 資料整合

法醫(yī)學(xué)專家根據(jù)病史審查結(jié)果、專家會(huì)診意見及尸體檢驗(yàn)結(jié)果進(jìn)行資料整合。大多數(shù)情況下，在尸體解剖之前，法醫(yī)學(xué)專家往往可以列出收集生物檢材所需的分析步驟。因此，在復(fù)雜案件的尸體檢驗(yàn)之后，需要對(duì)病理學(xué)、毒理學(xué)、微生物和分子生物學(xué)結(jié)果進(jìn)一步分析整合，這對(duì)澄清、確認(rèn)或擴(kuò)展起初判斷的完整性是必要的。法醫(yī)學(xué)專家需要對(duì)幾個(gè)實(shí)驗(yàn)室的結(jié)果進(jìn)行科學(xué)地、決定性地整合，根據(jù)整合結(jié)果，專家可以決定是否需要深入分析，以便查明真相，得出具體的鑒定結(jié)論。

4 醫(yī)療損害鑒定意見的評(píng)估步驟

法醫(yī)學(xué)專家需要搜集來(lái)自鑒定各階段的全部數(shù)據(jù)，經(jīng)綜合分析后得到最終鑒定意見。另外，需識(shí)別初期、中期、最終臨床階段的病理特征，這些階段均可導(dǎo)致恢復(fù)健康、死亡、慢性病理狀態(tài)或者永久性損傷。在病程重建過(guò)程中，必須確認(rèn)及明確描述能夠揭示因果關(guān)系的病理生理過(guò)程。另外，確認(rèn)損害后果包括暫時(shí)、永久性的損害或功能障礙。

4.1 重建理想化的醫(yī)療行為

通過(guò)權(quán)威期刊出版的科學(xué)資源，如國(guó)內(nèi)外的指導(dǎo)方針、行業(yè)專家共識(shí)、操作規(guī)范、循證醫(yī)學(xué)刊物（如基于系統(tǒng)評(píng)價(jià)等的文獻(xiàn)）以及其他的文獻(xiàn)數(shù)據(jù)進(jìn)行病理學(xué)特征分析。進(jìn)行這一步驟的目的：（1）根據(jù)構(gòu)成最初與最終病理特征發(fā)生過(guò)程的事件橫軸重建病理生理進(jìn)程；（2）判斷醫(yī)生對(duì)患者的診斷、治療、預(yù)后判斷是否存在不當(dāng)。

需要注意的是，參考文獻(xiàn)僅基于事實(shí)描述的以及被科學(xué)權(quán)威機(jī)構(gòu)或者主要學(xué)科機(jī)構(gòu)所認(rèn)可的診療依據(jù)，包括：（1）指導(dǎo)方針；（2）行業(yè)專家共識(shí)；（3）操作規(guī)范；（4）循證醫(yī)學(xué)；（5）國(guó)內(nèi)外文獻(xiàn)。

4.2 重建實(shí)際醫(yī)療行為

通過(guò)對(duì)資料審查以及重建理想化醫(yī)療行為，法醫(yī)學(xué)專家需要確定是否存在足夠的數(shù)據(jù)進(jìn)行重建以及認(rèn)定醫(yī)護(hù)人員的實(shí)際醫(yī)療行為。如果數(shù)據(jù)不充分（如重要數(shù)據(jù)缺失、記錄不完整、病理特征缺乏病理生理學(xué)聯(lián)系），終止進(jìn)一步醫(yī)療責(zé)任與義務(wù)的認(rèn)定，那么正式的結(jié)論性報(bào)告需要闡明鑒定中斷的原因。

法醫(yī)學(xué)專家需要對(duì)確定及重建醫(yī)護(hù)人員行為有重要意義的數(shù)據(jù)應(yīng)用外推法。然后，需要重建及分析醫(yī)護(hù)人員的事后行為，如患者知情同意是否存在及時(shí)有效，診斷檢查的充分性，預(yù)后的正確性以及治療、護(hù)理的充分性。對(duì)診斷、預(yù)后和治療的醫(yī)療行為正確性的評(píng)價(jià)應(yīng)通過(guò)與理想化醫(yī)療行為比較得出，而理想化醫(yī)療行為應(yīng)求證于上述診療依據(jù)。

在英國(guó)，科學(xué)機(jī)構(gòu)以及皇家醫(yī)學(xué)協(xié)會(huì)都會(huì)報(bào)道權(quán)威的指導(dǎo)方針，這種指導(dǎo)方針在確立理想化醫(yī)療行為與醫(yī)護(hù)人員實(shí)際醫(yī)療行為之間的比較性評(píng)價(jià)中起首要作用。然而，未能遵循指導(dǎo)方針不是過(guò)失的初步證據(jù)。在醫(yī)療過(guò)失（錯(cuò)誤）訴訟案件中，第一步就是證明醫(yī)生沒(méi)有達(dá)到治療所要求的標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)不僅僅被指導(dǎo)方針?biāo)峒?，?yīng)該也被所有現(xiàn)有的診療依據(jù)所普遍認(rèn)可。

4.3 鑒別過(guò)失（錯(cuò)誤）或違規(guī)

進(jìn)行理想化醫(yī)療行為與真實(shí)存在醫(yī)療行為的分析及比較性評(píng)價(jià)時(shí)，可以鑒別違背行為規(guī)范所規(guī)定的過(guò)失（錯(cuò)誤），所有違規(guī)行為必須按照患者知情同意、診斷、預(yù)后、治療的類型及是否合格進(jìn)行分類。

為了辨別可能的過(guò)失（錯(cuò)誤）和（或）違反行為規(guī)范的舉措，目前權(quán)威的文件是按照以下定義提出。違反被國(guó)家和（或）國(guó)際醫(yī)學(xué)組織所規(guī)定的有關(guān)專業(yè)實(shí)踐分為以下幾種類型：（1）嚴(yán)重過(guò)失（錯(cuò)誤），該類錯(cuò)誤等同于犯罪，是指違背了最基本的法律、法規(guī)。（2）明顯過(guò)失（錯(cuò)誤），是指由于某種特殊問(wèn)題的科學(xué)知識(shí)的普遍缺乏，導(dǎo)致了無(wú)法預(yù)測(cè)及不可避免的錯(cuò)誤。（3）意識(shí)過(guò)失（錯(cuò)誤），這種過(guò)失（錯(cuò)誤）在醫(yī)護(hù)人員完全認(rèn)知未正確診斷的情況下發(fā)生。由于忽視鑒別患者真實(shí)的病理癥狀，沒(méi)有運(yùn)用正確的診斷以及真正有效的治療，僅僅有以維持生命體征為目的的治療操作，導(dǎo)致醫(yī)療損害的發(fā)生。

專業(yè)醫(yī)療行為的相關(guān)規(guī)定需建立在進(jìn)行專業(yè)學(xué)習(xí)教育中，并且通過(guò)科學(xué)文獻(xiàn)、會(huì)議以及專業(yè)訓(xùn)練進(jìn)行更新。根據(jù)臨床治療的特點(diǎn)，這種規(guī)定必須具有定向性，而且適用于每個(gè)人的情況。不遵守規(guī)則的例子如下：（1）缺乏患者的相關(guān)信息；（2）缺乏患者知情同意；（3）缺乏常規(guī)及適當(dāng)注意；（4）不尊重基本人權(quán)（生命、健康及尊嚴(yán)）；（5）對(duì)學(xué)科基礎(chǔ)知識(shí)的不可原諒的無(wú)知；（6）缺乏應(yīng)有的注意義務(wù)；（7）沒(méi)有采取預(yù)防并發(fā)癥的相關(guān)措施；（8）對(duì)綜合知識(shí)不可原諒的忽視；（9）對(duì)醫(yī)學(xué)規(guī)則不可原諒的忽視；（10）沒(méi)有檢查患者的行為；（11）不遵守行政程序及規(guī)則；（12）違反道德標(biāo)準(zhǔn)。

4.4 過(guò)失（錯(cuò)誤）或違規(guī)分類

如果實(shí)際醫(yī)療行為與科學(xué)分析出的理想化醫(yī)療行為之間的比較性評(píng)價(jià)揭示了醫(yī)療過(guò)失（錯(cuò)誤）或者違反相關(guān)行為要求準(zhǔn)則，那么就有必要根據(jù)特定領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)對(duì)知情同意、診斷、預(yù)后及治療階段發(fā)生的過(guò)失（錯(cuò)誤）和（或）違規(guī)行為進(jìn)行相關(guān)性審查。

可以根據(jù)以下情況進(jìn)行過(guò)失（錯(cuò)誤）或違規(guī)分類：（1）知情同意，患者對(duì)診斷檢查、手術(shù)或藥物治療是否充分知情同意；（2）診斷，癥狀是否被低估且得出不充分、不正確的診斷結(jié)論，進(jìn)一步的診斷檢查是否被忽略，如考慮另一種替代性診斷的可能性，在診斷性治療及運(yùn)用時(shí)間方面評(píng)估診斷技術(shù)和（或）方法與可能的優(yōu)勢(shì)相比可能產(chǎn)生副作用的風(fēng)險(xiǎn)和效率；（3）預(yù)后，與診斷錯(cuò)誤相關(guān)的預(yù)后評(píng)估是否存在不足；（4）護(hù)理，主要針對(duì)精神病患者，治療過(guò)程中是否監(jiān)視充分；（5）治療，在緊急情況，或可選擇的情況下，或治療期間，治療的選擇和類型上是否存在不足，排除另一種替代性診斷是否存在不足。

4.5 是否存在無(wú)過(guò)失（錯(cuò)誤）的可能

這個(gè)評(píng)價(jià)包括過(guò)失（錯(cuò)誤）或違規(guī)分類的理由和證據(jù)，法醫(yī)學(xué)專家需特別明確這些理由是否真實(shí)，是否存在無(wú)過(guò)失（錯(cuò)誤）或者發(fā)生過(guò)失（錯(cuò)誤）的解釋。這就需要專家進(jìn)入一種事先評(píng)價(jià)的狀態(tài)，也就是說(shuō)，去設(shè)想診斷時(shí)的真實(shí)情景，去牢記醫(yī)護(hù)人員的年齡、教育、資格以及工作經(jīng)驗(yàn)和診斷所用的技術(shù)設(shè)備。這種評(píng)價(jià)在需要特殊技術(shù)的復(fù)雜外科手術(shù)中尤為重要。事先評(píng)價(jià)需要考慮到所有（或者唯一的）的診斷、預(yù)后以及治療的可能，這些可能情況可以從病理狀態(tài)、條件的先驗(yàn)知識(shí)以及結(jié)果發(fā)生后搜集的數(shù)據(jù)推理所得。只有這種評(píng)價(jià)才能反映治療過(guò)程中醫(yī)護(hù)人員的行為以及所作出的診斷和決定。法醫(yī)學(xué)專家需要從技術(shù)上提供存在無(wú)過(guò)失（錯(cuò)誤）的解釋，最終由法官作出決定。

4.6 評(píng)估損害

無(wú)論在法律的界限內(nèi)外，法醫(yī)評(píng)價(jià)最終需要量化醫(yī)療過(guò)失（錯(cuò)誤）和（或）醫(yī)療違規(guī)導(dǎo)致的暫時(shí)或永久性生理?yè)p害。對(duì)于暫時(shí)性功能障礙，以下問(wèn)題必須量化，包括：（1）完全或者部分性暫時(shí)功能損害階段的持續(xù)時(shí)間；（2）誤工所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失；（3）已經(jīng)造成的損失，如治療所用的醫(yī)藥費(fèi)用。

關(guān)于永久性功能障礙，以下問(wèn)題必須量化，包括：（1）基礎(chǔ)的永久性功能障礙，如患者的生理、心理功能下降，包括某些生活自理能力、社會(huì)活動(dòng)功能、性功能以及普通的工作能力；（2）經(jīng)濟(jì)損失，包括目前以及未來(lái)可能造成的經(jīng)濟(jì)損失；（3）存在的損害，僅限于法醫(yī)學(xué)檢查所發(fā)現(xiàn)的損害。

4.7 醫(yī)療過(guò)失（錯(cuò)誤）與損害后果之間的因果關(guān)系

醫(yī)療過(guò)失（錯(cuò)誤）與結(jié)果之間的因果關(guān)系以及因果值需要運(yùn)用“科學(xué)概率標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行評(píng)估，如普遍規(guī)律、統(tǒng)計(jì)規(guī)律或者理性的可信規(guī)范。如果不能進(jìn)行該評(píng)估，則由于缺乏法律解釋，評(píng)估必須終止。在英美國(guó)家涉及中毒性民事侵權(quán)案件中，法院較多采用了數(shù)理統(tǒng)計(jì)和社會(huì)流行病學(xué)的統(tǒng)計(jì)方法即概率權(quán)衡法。通過(guò)反事實(shí)推理以及其他標(biāo)準(zhǔn)對(duì)醫(yī)療過(guò)失（錯(cuò)誤）和傷害之間的因果關(guān)系和因果值進(jìn)行確認(rèn)。結(jié)論必須表達(dá)得具有確定性、概率性（運(yùn)用估計(jì)的概率）或排除過(guò)錯(cuò)（違規(guī)行為）和損害之間的因果關(guān)系及因果值。

醫(yī)療過(guò)失（錯(cuò)誤）和（或）違規(guī)行為與損害之間的實(shí)際因果值及因果關(guān)系可以根據(jù)以下方法評(píng)價(jià)：（1）普遍規(guī)律，通過(guò)推斷、演繹方法；（2）統(tǒng)計(jì)規(guī)律，通過(guò)推理方法；如果以上兩種方法不可行，則運(yùn)用（3）理性的可信規(guī)范，如僅指醫(yī)療類的一般經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)等。

5 小 結(jié)

由ELAM醫(yī)療損害工作組制定的《醫(yī)療損害與醫(yī)療責(zé)任鑒定方法與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)歐洲指南》規(guī)范了歐洲不同國(guó)家醫(yī)療損害訴訟的相關(guān)程序，是對(duì)歐洲國(guó)家關(guān)于醫(yī)療責(zé)任案件鑒定程序進(jìn)行協(xié)調(diào)和整合的結(jié)果。該指南具有普遍性及共識(shí)性，可為國(guó)內(nèi)醫(yī)療損害鑒定工作提供有用的參考。

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2017-02-11）

（本文編輯：高 東）

DF795.4

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10.3969/j.issn.1004-5619.2017.05.022

1004-5619（2017）05-0543-05

上海市法醫(yī)學(xué)重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室資助項(xiàng)目（17DZ2273200）；上海市司法鑒定專業(yè)技術(shù)服務(wù)平臺(tái)資助項(xiàng)目（16DZ2290900）

劉兢晟（1984—），男，法醫(yī)師，主要從事法醫(yī)臨床學(xué)鑒定及研究；E-mail：18901633513@163.com

董大安，男，主要從事法醫(yī)臨床學(xué)鑒定及研究；E-mail：dongda@ssfjd.cn

通信作者：王江，男，主治醫(yī)師，主要從事臨床影像學(xué)研究；E-mail：237814303@qq.com