張明楷

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

刑法理論與刑事立法

張明楷

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

在刑事立法非?；钴S的時代，刑法理論不可能只是單純地解釋刑法，而是需要同時關(guān)注刑事立法本身。刑法理論不僅要規(guī)制司法，而且要規(guī)制立法。刑法理論尤其是法益保護(hù)主義與有關(guān)刑罰的正當(dāng)化根據(jù)的學(xué)說，對刑事立法起著重要規(guī)制作用；刑法理論必須對刑法條文作出有價值的判斷，促進(jìn)刑事立法的不斷完善。但是，如果能夠通過修改理論或者重新解釋應(yīng)對社會生活事實(shí)的，就不應(yīng)當(dāng)修改刑法；任何知識都是一種偏見，都是不完善、不全面的，但刑法學(xué)絕不是始終拘泥于條文的形式論解釋的枯燥無味的學(xué)問；刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)善于了解社會生活事實(shí)的變化，勇于反省自己的前理解，正確對待自己的偏見，從而使舊法條適應(yīng)新時代。對刑事立法的批判與解釋并不是對立關(guān)系，批判性解釋可以使刑事立法的形式缺陷得到彌補(bǔ)，也能為刑事立法的完善奠定基礎(chǔ)。刑事立法也應(yīng)當(dāng)善于類型化，從而為解釋提供應(yīng)有的空間，使刑事立法與刑法理論形成良性互動關(guān)系。

刑法理論；刑事立法；合理規(guī)制；正確解釋；良性互動

刑事立法相對穩(wěn)定的時代，就是刑法解釋的時代。亦即，面對相對穩(wěn)定的刑法條文，刑法理論的基本任務(wù)就是解釋刑法。反之，在刑事立法非?；钴S的時代，刑法理論就不可能只是單純地解釋刑法，而是要關(guān)注刑事立法本身。一方面，在立法過程中，立法機(jī)關(guān)會征求刑法學(xué)者的意見(是否被采納則是另一回事)，刑法學(xué)者必須對相關(guān)立法草案進(jìn)行研究，以自己認(rèn)可的理論標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評判。另一方面，“立法也難以避免盲目性。法律規(guī)則是由立法者提前用概括性的語言加以制定的，對未來可能發(fā)生的境況一無所知?！雹賉美]布賴恩·Z.塔瑪納哈：《法律工具主義：對法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第62頁。刑事立法越是活躍，其暴露出來的立法問題也就越多，這不僅給解釋帶來了困難，也會促使刑法理論對刑事立法展開批評。

例如，在20世紀(jì)90年代中期之前，日本的立法機(jī)關(guān)“像金字塔一樣的沉默”②[日]松尾浩也：《刑事法學(xué)の地平》，有斐閣2006年版，第48頁。，刑法修改相當(dāng)緩慢?！皩τ诋?dāng)時的社會產(chǎn)生的當(dāng)罰的社會脫軌行為，都是通過對刑法的柔軟的解釋、適用來應(yīng)對的，這是日本刑事司法的一個特色。”③[日]曾根威彥：《現(xiàn)代の刑事立法と刑法理論》，載《刑事法ジャ-ナル》2005年第1號，第7頁。在刑事立法非?；钴S的時代，留給刑法理論解釋的余地與空間就減少。但是，自20世紀(jì)90年代中期以來，日本的刑事立法異常活躍，不僅制定了諸多的單行刑法，而且不斷地對刑法典進(jìn)行修改，甚至一年修改多次。“由于這種‘立法時代’的到來，長時期關(guān)閉在解釋論里的刑法學(xué)者，再次將目光轉(zhuǎn)向了立法論。近年來，不僅就個別的立法予以檢討，而且出現(xiàn)了將刑事立法的一般性理想狀態(tài)納入視野的著作、論文，促進(jìn)了‘刑事立法學(xué)’的確立?！雹躘日]松原芳博：《刑事違法性と法益論の現(xiàn)在》，載《法律時報》2016年第7號，第25頁。概言之，由于刑事立法的活躍化，日本的刑法學(xué)界已經(jīng)從以往純粹的刑法解釋學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)樾谭ń忉寣W(xué)與刑事立法學(xué)并存的局面。

新中國成立初期，我國全面引進(jìn)蘇聯(lián)的刑法理論。改革開放后，刑法理論基本上不是從事刑法解釋學(xué)的研究，而是從事刑事立法學(xué)的討論，這種局面持續(xù)了相當(dāng)長時間。之所以如此，一方面是蘇聯(lián)的刑法理論原本存在明顯的局限性，難以在其基礎(chǔ)上展開深入研究；德國、日本的刑法理論還沒有介紹、引入到我國。另一方面，1979年刑法的確存在許多缺陷，其中有的是自身存在的缺陷，有的是社會急劇變化使刑法產(chǎn)生了缺陷。1997年修訂刑法之后，由于需要解釋的法條大量增加，更主要的是德國、日本的刑法理論不斷引入，讓人們看到了另一片天地，許多刑法學(xué)者發(fā)現(xiàn)了自己的理論差距，刑法解釋學(xué)得以明顯的發(fā)展。誠然，解釋方法無窮，但解釋結(jié)論總是有限。由于刑事立法的活躍化，刑法修正案的層出不窮，刑法理論不得不再次關(guān)注刑事立法本身，因而不得不思考刑法理論與刑事立法的關(guān)系。

刑法理論與刑事立法的關(guān)系，可謂既簡單也復(fù)雜。一般來說，刑法理論指導(dǎo)刑事立法，同時也闡釋刑事立法。沒有理論指導(dǎo)的刑事立法，必然呈現(xiàn)雜亂無章的局面；刑事立法如若沒有刑法理論的闡釋，就難以得到妥當(dāng)?shù)倪m用。但從事實(shí)上來說，二者的關(guān)系遠(yuǎn)非如此簡單。例如，我們必須堅持什么樣的理論，以該理論檢驗(yàn)刑事立法，進(jìn)而要求修改刑法，從而使刑法理論對刑事立法起規(guī)制作用？在什么樣的情況下，我們需要修改既有理論，而不需要修改刑法，從而通過解釋保持刑法的相對穩(wěn)定性？在什么樣的情況下，我們既需要修改刑法理論，也需要修改刑法條文，從而使刑法理論與刑事立法形成良性互動關(guān)系？如果不能妥當(dāng)處理刑法理論與刑事立法的關(guān)系，二者就會陷入惡性循環(huán)。

本文側(cè)重于刑法理論對刑事立法的作用，將上述問題歸納為三個方面進(jìn)行討論：刑法理論對刑事立法的規(guī)制、刑法理論對刑事立法的解釋、刑法理論對刑事立法的補(bǔ)正。

一、刑法理論對刑事立法的規(guī)制

刑法理論包括許多內(nèi)容，源于刑法規(guī)定的理論可謂具體理論，隨著刑法的修改變化而變化。所謂“立法者三句修改的話，全部藏書就變成廢紙”，實(shí)際上是指源于具體法條的理論隨著法條的修改而喪失意義。不是源于刑法條文的理論，而是有關(guān)刑法性質(zhì)、犯罪本質(zhì)、刑罰的正當(dāng)化根據(jù)的理論，則不可能因?yàn)樾谭ǖ木植啃薷木土⒓窗l(fā)生變化。這種理論對刑事立法的規(guī)制作用表現(xiàn)在兩個過程中：在刑事立法之前或者立法過程中，對刑事立法起指導(dǎo)作用；在刑事立法之后，對刑事立法具有批判性功能。刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律，所以，本文在此強(qiáng)調(diào)的是兩個理論對刑事立法的規(guī)制作用，即關(guān)于犯罪本質(zhì)的理論以及關(guān)于刑罰的正當(dāng)化根據(jù)的理論。質(zhì)言之，我們必須以法益保護(hù)主義以及刑罰的正義性與合目的性的綜合理論，規(guī)制刑法條文的增加、刪除與修改。

(一)關(guān)于犯罪本質(zhì)的理論

在刑事立法中，不可能根據(jù)形式的違法性標(biāo)準(zhǔn)，判斷刑法應(yīng)當(dāng)禁止哪些行為；只能以實(shí)質(zhì)的違法性即犯罪的本質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，判斷哪些行為值得科處刑罰?！皬男问缴险f，刑法上的違法性，是指對刑法規(guī)范(評價規(guī)范)的違反，但是，由于違法性是根據(jù)刑法規(guī)范的評價應(yīng)當(dāng)被否定的事態(tài)的屬性、性質(zhì)，故其內(nèi)容便由刑法規(guī)范的評價的基準(zhǔn)即刑法的目的來決定。將什么樣的行為作為禁止對象，是由以什么為目的而禁止來決定的。因此，對實(shí)質(zhì)違法性概念、違法性的實(shí)質(zhì)的理解，是由對刑法的任務(wù)或目的的理解推導(dǎo)出來的。”*[日]山口厚：《刑法總論》(第3版)，有斐閣2016年版，第105頁。

如所周知，“耶林法律哲學(xué)的核心概念是目的，他在一部他所撰寫的重要的法理學(xué)著作的序言中指出，‘本書的基本觀點(diǎn)是，目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動機(jī)’。他宣稱，法律是根據(jù)人們欲實(shí)現(xiàn)某些可欲的結(jié)果的意志而有意識地制定的……根據(jù)他的觀點(diǎn)，法律在很大程度上是國家為了有意識地達(dá)到某一特定目的而制定的?！?[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第109頁。倘若刑事立法不以目的為指導(dǎo)，其內(nèi)容必然雜亂無章，而且沒有任何實(shí)際意義。刑事立法的目的也是刑法本身的目的，是立法機(jī)關(guān)規(guī)定犯罪及其法律后果的意義之所在。

關(guān)于刑法的目的，當(dāng)今刑法理論主要存在法益保護(hù)說與法規(guī)范維護(hù)說之爭?？梢钥隙ǖ氖?，從刑法解釋論的角度來說，法規(guī)范維護(hù)說也是可以自圓其說的學(xué)說(盡管筆者并不贊成*參見張明楷：《也論刑法教義學(xué)的立場》，載《中外法學(xué)》2014年第2期，第357頁以下。)，但是，就刑事立法論而言，或者說就刑法理論對刑事立法的規(guī)制作用或者貢獻(xiàn)而言，只能采取法益保護(hù)說。這是因?yàn)椋词钩姓J(rèn)法規(guī)范維護(hù)說具有解釋規(guī)制機(jī)能，但它不可能具有立法規(guī)制機(jī)能。我們可以根據(jù)現(xiàn)有的法規(guī)范，判斷已經(jīng)發(fā)生的某種行為是否成立犯罪。但是，對于刑法并沒有規(guī)定的危害行為，我們不可能以現(xiàn)有的法規(guī)范為根據(jù)或者標(biāo)準(zhǔn)判斷其是否值得科處刑罰。法規(guī)范維護(hù)說只有借助法益保護(hù)說，才能為犯罪化(增設(shè)對新型犯罪的處罰規(guī)定)提供合理根據(jù)。當(dāng)下，各國基本上都在實(shí)行犯罪化，不斷增設(shè)新的犯罪。然而，法規(guī)范維護(hù)說基本上不可能為增設(shè)新的犯罪提供根據(jù)，因?yàn)檫@些行為并沒有否定法規(guī)范。所以，只有借助法益保護(hù)說，通過證明某種行為嚴(yán)重侵害了國民的生活利益，才能使其犯罪化具有合理根據(jù)。同樣，法規(guī)范維護(hù)說也難以為非犯罪化提供根據(jù)，因?yàn)橐呀?jīng)被刑法規(guī)定為犯罪的行為都是對法規(guī)范的否定。只有借助法益保護(hù)說，通過證明某種行為沒有侵害法益，才能使其非犯罪化具有合理根據(jù)。

法益概念可以分為自由主義的法益概念與實(shí)定的法益概念。前者是指基于國家的任務(wù)在所有犯罪中作為核心要素所要求的法益概念，這一概念是實(shí)質(zhì)的犯罪概念的前提，是基于保障國民自由的觀念的前實(shí)定的概念，它前置于刑事立法或者說直接指向刑事立法者。*Vgl.Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck,2006,S.13ff；陳志龍：《法益與刑事立法》，臺灣大學(xué)叢書編輯委員會1992年版，第103頁。后者將法益理解為法所保護(hù)的利益，故法益不是前實(shí)定的概念，但是，在解釋某個刑罰法規(guī)的保護(hù)法益時，以及在立法者決定什么值得刑法保護(hù)時，都必須以實(shí)質(zhì)的法益概念為基準(zhǔn)。*參見[日]上田正基：《その行為、本當(dāng)に處罰しますか—憲法的刑事立法論序說》，弘文堂2016年版，第28～29頁。顯然，二者并不是對立關(guān)系。法益的內(nèi)容本身是前實(shí)定的，但這種內(nèi)容要受到法律保護(hù)還必須依靠實(shí)定法。于是經(jīng)常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：前實(shí)定的利益中，一部分受到了刑法的保護(hù)，另一部分卻還沒有受到刑法的保護(hù)。就已經(jīng)受到刑法保護(hù)的部分而言，刑法理論一方面要以保護(hù)法益為根據(jù)解釋法條，另一方面要反思該利益是否值得刑法保護(hù)；就沒有受到刑法保護(hù)的部分而言，刑法理論要考慮在社會發(fā)展變化后，其中哪些值得刑法保護(hù)。自由主義的法益概念側(cè)重的是立法規(guī)制機(jī)能，實(shí)定的法益概念側(cè)重的是解釋規(guī)制機(jī)能。

概言之，法益概念不僅具有解釋規(guī)制機(jī)能，而且具有立法規(guī)制機(jī)能。法益概念為刑法的保護(hù)對象提供經(jīng)驗(yàn)的、事實(shí)的基礎(chǔ)，法益是作為人們的生活利益而成為保護(hù)對象的。不管是在解釋論上還是在立法論上，法益概念都起著指導(dǎo)作用。反過來說，法益概念對刑事立法的指導(dǎo)作用，就是法益概念的立法批判機(jī)能。法益概念的屬性是經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在性以及對人的有用性，因此，對純粹的道德以及單純的價值觀的保護(hù)可以排除在刑事立法之外。具有經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在性的法益概念，成為檢討刑事立法事實(shí)的基礎(chǔ)。*參見[日]松原芳博：《刑事違法性と法益論の現(xiàn)在》，載《法律時報》2016年第7號，第26頁。亦即，法益概念在刑事立法的過程中起作用，使國家動用刑罰具有正當(dāng)化根據(jù)，同時劃定了處罰界限：只有當(dāng)某種行為具有法益侵害性時，對之設(shè)置處罰規(guī)定才是正當(dāng)?shù)摹?參見[日]井田良：《講義刑法學(xué)·總論》，有斐閣2008年版，第20頁。具體而言，法益保護(hù)原則在以下幾個方面對刑事立法做出貢獻(xiàn)。

1. 首先可以肯定的是，根據(jù)法益保護(hù)原則，刑法應(yīng)當(dāng)規(guī)制嚴(yán)重侵害法益的行為。換言之，所謂犯罪化，就是指將嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪行為(當(dāng)然以有責(zé)為前提)。

例如，意思決定自由與意思活動自由，是公民的重要法益，所以，舊中國刑法與國外刑法普遍規(guī)定了脅迫罪與強(qiáng)制罪(或強(qiáng)要罪)*參見舊中國1935年《刑法》第304條和第305條、《日本刑法》第222條與第223條、《德國刑法》第240條與第241條、《法國刑法》第222-17條和第222-18條、《意大利刑法》第610條和第612條等。，以便保護(hù)國民的意思決定自由與意思活動自由。根據(jù)法益保護(hù)原則，刑法理論有理由主張在今后的刑事立法中增加脅迫罪與強(qiáng)制罪。再如，與私人文書、印章具有利害關(guān)系的相關(guān)人員的信用，是一種傳統(tǒng)法益，在舊中國刑法與其他國家刑法中均受到保護(hù)。*參見舊中國1935年《刑法》第210條和第217條、《日本刑法》第159條、《德國刑法》第268條、《法國刑法》第441-1條、《意大利刑法》第485條和第486條等。但是，我國《刑法》第280條僅規(guī)定了偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪和偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪以及偽造、變造、身份證件罪，而沒有對私文書、印章、署名的信用這一法益予以保護(hù)。根據(jù)法益保護(hù)原則，將來也有必要增設(shè)這類犯罪。

2.反過來說，即使刑法已經(jīng)將某種行為規(guī)定為犯罪，我們也可以按照法益保護(hù)原則，否認(rèn)這種立法的正當(dāng)性，從而在刑法中廢除這種犯罪。

如所周知，在第二次世界大戰(zhàn)后，各國刑法理論對于法益侵害的探討邁入了新的階段，使法益概念具有刑事立法的價值，并將法益概念的重點(diǎn)推移至刑事政策領(lǐng)域，作為研討制定新條款或者修改舊條款的重要依據(jù)。亦即，在刑事立法上，對于某種社會生活之利益是否應(yīng)以刑法保護(hù)，莫不以法益概念作為決定性的依據(jù)，法益概念成為確定刑法的處罰范圍的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。*參見林山田：《刑法特論(上冊)》，臺北三民書局1978年版，第4頁。例如，德國在戰(zhàn)后將已經(jīng)完全有責(zé)任能力的成人之間自愿發(fā)生的性行為(如同性戀、性虐待狂、色情受虐狂等)排除在刑法規(guī)制之外，就是因?yàn)檫@種行為只是違反了性道德觀念，而沒有侵犯法益。*參見[德]漢斯·約阿希姆·施奈德：《犯罪學(xué)》，吳鑫濤、馬君玉譯，中國人民公安大學(xué)出版社、國際文化出版公司1990年版，第380～381頁。英國在20世紀(jì)60年代對自殺行為、墮胎行為、21歲以上男子間的自愿且秘密的同性戀行為實(shí)行非犯罪化，也是因?yàn)檫@些行為僅違反了道德準(zhǔn)則，而沒有侵犯法益。*參見[英]魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第18頁以下。同樣，我們也應(yīng)當(dāng)以法益保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)判斷現(xiàn)行刑法分則的法條是否具有正當(dāng)性。

例如，現(xiàn)行《刑法》規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪。根據(jù)《刑法》第294條第5款的規(guī)定，黑社會性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)同時具備以下組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征與非法控制特征。顯然，如果不具備“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”的行為特征，某個組織就不可能成為黑社會性質(zhì)組織。然而，侵害法益的是這些為非作惡，欺壓、殘害群眾的行為，而不是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的行為。因此，不能認(rèn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的行為本身侵害了什么法益。另一方面，對于黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪行為，又必須根據(jù)刑法與其他法律的相關(guān)規(guī)定追究法律責(zé)任。既然如此，就不應(yīng)當(dāng)將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的行為本身規(guī)定為犯罪。與其他組織相比，也能得出相同結(jié)論。例如，現(xiàn)行刑法廢除了舊刑法中的反革命集團(tuán)罪，也沒有增設(shè)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加危害國家安全集團(tuán)罪。這是因?yàn)椋彩菍?shí)施危害國家安全活動的，直接以相應(yīng)的犯罪論處即可，完全沒有必要將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加危害國家安全集團(tuán)的行為本身作為犯罪處理。再如，即便存在殺人集團(tuán)、搶劫集團(tuán)，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者也只是對殺人、搶劫負(fù)責(zé)，而不會對組織、領(lǐng)導(dǎo)集團(tuán)本身承擔(dān)任何責(zé)任?；谕瑯拥睦碛?，對于實(shí)施犯罪的黑社會性質(zhì)組織以其實(shí)施的犯罪追究刑事責(zé)任即可，故應(yīng)當(dāng)廢除組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪。

再如，《刑法修正案(九)》增設(shè)了泄露不應(yīng)公開的案件信息罪。立法機(jī)關(guān)之所以增設(shè)本罪，是因?yàn)檫@種行為具有兩個方面的社會危害性或者說侵害了兩個方面的法益：“第一，泄露不公開審理的案件信息對人民法院依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)造成不利影響。不公開審理的案件信息一旦泄露并公開傳播，往往形成輿論的焦點(diǎn)，對其依法獨(dú)立公正審判造成干擾。特別是有的當(dāng)事人一方有選擇地泄露部分案件信息，制造有利于自己的輿論。有時一方當(dāng)事人制造了輿論，對方當(dāng)事人為應(yīng)對也不得不公開發(fā)聲回應(yīng)，不可避免進(jìn)一步泄露了案件信息，甚至形成輿論對壘，給審判機(jī)關(guān)帶來更大壓力……第二，泄露不公開審理的案件信息、損害當(dāng)事人的合法權(quán)益?！?臧鐵偉主編：《中華人民共和國刑法修正案(九)解讀》，中國法制出版社2015年版，第248～249頁。但是，這一說明是難以成立的。

其一，泄露不公開審理的案件信息的行為損害當(dāng)事人的合法權(quán)益的行為，如果構(gòu)成犯罪的，完全可以直接按相關(guān)犯罪處理；如果不構(gòu)成犯罪的，沒有必要作為犯罪處理?！缎淌略V訟法》第183條規(guī)定：“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。但是有關(guān)國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理；涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理?！钡?74條規(guī)定：“審判的時候被告人不滿十八周歲的案件，不公開審理。但是，經(jīng)未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在學(xué)校和未成年人保護(hù)組織可以派代表到場。”顯然，如果行為人泄露國家秘密，可以按泄露國家秘密罪論處；如果泄露他人隱私，可以認(rèn)定為侮辱罪；如果泄露他人商業(yè)秘密，也可能以侵犯商業(yè)秘密罪論處。難以追究刑事責(zé)任的情形是，泄露未成年嫌疑人相關(guān)信息的部分情形。但是，如果對未成年嫌疑人相關(guān)信息的泄露，并沒有侵害其名譽(yù)或者個人信息等值得刑法保護(hù)的法益，不以犯罪論處也是完全合適的。

其二，認(rèn)為泄露案件信息妨害司法公正的說法并沒有根據(jù)。審判公開是原則，不公開是例外。倘若認(rèn)為泄露不公開審理的案件信息妨害了司法，那么，披露公開審理的案件信息也會妨害司法。這是因?yàn)?，即使是公開審理的案件信息一旦披露并公開傳播，也會形成輿論的焦點(diǎn)。但是，我們無論如何都不能認(rèn)為這對法院依法獨(dú)立公正審判造成了干擾。正如美國聯(lián)邦大法官史蒂芬·布雷耶所言：“盡管法官受任職終身制保障，得以免受民意干擾，但是，他們不可能完全不在乎公眾情緒。對法官及其判決的批評之聲，時常會傳到我們耳中。這在民主社會里是非常正常的事情。法官也會看報，會閱讀批評他人判決的學(xué)術(shù)文章，也會審閱勸說他們以這樣或那樣的方式裁判案件的訴狀?！?[美]史蒂芬·布雷耶：《法官能為民主做什么》，何帆譯，法律出版社2012年版，第14頁。就公開審理的案件而言，當(dāng)事人一方也可能有選擇地披露部分案件信息，制造有利于自己的輿論。另一方當(dāng)事人也會為了應(yīng)對而不得不公開發(fā)聲回應(yīng)，同樣形成輿論對壘。但不能認(rèn)為，這就給審判機(jī)關(guān)帶來了壓力、妨害了司法。公眾對哪些案件有興趣、希望知道哪些案件的審理情況以及對哪些案件發(fā)表看法，并不取決于該案件是公開審理還是不公開審理。例如，對于不公開審理的侵犯商業(yè)秘密的案件，未成年人的盜竊、傷害等案件，一般公民都不會關(guān)注。反之，對于公開審理的許多案件(如賈敬龍案)，一般公民也會關(guān)注。更為重要的是，法官的中立立場，并不意味著其不得關(guān)注公眾對案件的看法。如果一位法官在公眾發(fā)表不同看法時就不知道該怎么作出判斷，他恐怕就不配做法官。顯然，通過避免公眾關(guān)注案件的審理情況，來保證法官的公正審理，既不明智，也得不償失。概言之，泄露、披露案件審理情況的行為，只要沒有侵害當(dāng)事人的法益，就不可能侵害司法秩序或者其他公共法益。

由上可見，法益保護(hù)原則不僅可以說明現(xiàn)行刑法多數(shù)法條的合理性，而且可以成為增設(shè)新罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)，以及廢除相關(guān)犯罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)。

馮軍教授指出：“只要刑法是有效的，就應(yīng)當(dāng)服從刑法的權(quán)威，這是現(xiàn)代民主法治國家的當(dāng)然要求。任何以刑法條文的內(nèi)容不符合自然法、不符合正義或者脫離社會實(shí)際為由而否定刑法效力的做法，在現(xiàn)代的民主法治國家里，都不會具有正當(dāng)性。”*馮軍：《刑法教義學(xué)的立場和方法》，載《中外法學(xué)》2014年第1期，第176頁。問題在于，“刑法是有效的”是什么意思？例如，違反憲法的刑法條文是否有效？與實(shí)現(xiàn)刑法的目的與任務(wù)相違背的法條是否有效？答案顯然是否定的。刑法理論可否根據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)判斷刑法的某個條文應(yīng)當(dāng)是無效的，并且建議刪除該條文？答案應(yīng)當(dāng)是肯定的?！胺▽W(xué)對于法律實(shí)務(wù)的意義不僅止于對司法裁判提供助力。其最重要的任務(wù)之一是：發(fā)現(xiàn)一些現(xiàn)行法迄今尚未解決的法律問題，借此促成司法裁判或立法的改變?！?[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第113頁。概言之，當(dāng)對刑法條文的解釋結(jié)論無論如何都會違反憲法時，必須對該條文進(jìn)行批判。正因?yàn)槿绱?，國外不少學(xué)者總是會判斷某些刑法條文是否違憲，一些法治國家還建立了違憲審查制度。既然如此，我們就可以說，以刑法條文的內(nèi)容不符合憲法為由而否定刑法效力的做法，在現(xiàn)代的民主法治國家里具有正當(dāng)性；在這種場合，就不可能服從該違憲條款的權(quán)威。同樣，當(dāng)刑法條文的表述不能符合刑事政策的要求、不能實(shí)現(xiàn)刑法的目的與任務(wù)時，刑法理論也不會袖手旁觀。換言之，以刑法條文的內(nèi)容不符合刑事政策、不能實(shí)現(xiàn)刑法的任務(wù)和目的為由而否定刑法效力的做法，則具有正當(dāng)性。

馮軍教授還指出：“法益保護(hù)說并不能很好地解釋德國刑法上的某些規(guī)定；相反，法規(guī)范維護(hù)說則能夠作出較好的解釋。例如，《德國刑法典》第173條規(guī)定了親屬相奸罪，行為人與18歲以上的具有血緣關(guān)系的晚輩發(fā)生性交，即使是雙方自愿的，也要被處3年以下的自由刑或者罰金；行為人與18歲以上的具有血緣關(guān)系的長輩發(fā)生性交，即使是雙方自愿的，也要被處2年以下的自由刑或者罰金；具有血緣關(guān)系的兄弟姐妹自愿發(fā)生性交的，也要被處2年以下的自由刑或者罰金。一種雙方自愿的性行為，不可能對其中的任何一方產(chǎn)生法益侵害，因此法益保護(hù)說的主張者建議放棄對親屬相奸罪的處罰。但是，提出這種建議并不是刑法教義學(xué)者的事情，因?yàn)樗皇菍ΜF(xiàn)行刑法規(guī)定的解釋。德國刑法教義學(xué)者有義務(wù)對《德國刑法典》第173條的合理性作出說明，法益保護(hù)說卻在這方面無能為力。相反，法規(guī)范維護(hù)說的主張者認(rèn)為，只要社會還需要一個有組織的家庭，就不允許損害家庭的構(gòu)造，不允許混淆家庭成員的角色與性伴侶的角色，處罰這種角色混淆行為的法規(guī)范就具有合理性?！?馮軍：《刑法教義學(xué)的立場和方法》，載《中外法學(xué)》2014年第1期，第186頁。

問題是，倘若親屬相奸罪確實(shí)沒有侵害任何法益時，刑法理論是應(yīng)當(dāng)通過法規(guī)范維護(hù)說肯定設(shè)立本罪的合理性，還是應(yīng)當(dāng)通過法益保護(hù)說否定設(shè)立本罪的合理性？本文只能持后一種回答。制定刑法的是人而不是神，任何一部刑法典都可能存在缺陷。即使在制定的當(dāng)時似乎沒有缺陷，但在社會急劇變化的時代，稍微經(jīng)過一段時間也會顯現(xiàn)出缺陷。法治應(yīng)當(dāng)是良法之治，而不應(yīng)當(dāng)是惡法之治。一概無條件地全面肯定刑法條文的做法，并不符合以限制權(quán)力為核心的現(xiàn)代法治精神。

3. 在根據(jù)法益保護(hù)原則肯定一個行為值得科處刑罰之后，法益概念還能在刑事立法過程中進(jìn)一步發(fā)揮分類機(jī)能。

刑事立法不可能按照法規(guī)范的種類或者行為違反法規(guī)范的方式對犯罪進(jìn)行分類。事實(shí)上，不管是宏觀層面的分類還是具體層面的犯罪，各國刑事立法都以行為侵害的法益為標(biāo)準(zhǔn)。*只有在侵害某種法益的行為存在許多不同類型時，才可能再以行為方式對法益的侵害程度不同進(jìn)行分類(如侵犯財產(chǎn)罪)。例如，從宏觀層面來說，無論是對犯罪采取二分法還是三分法，就是以行為侵害的法益為標(biāo)準(zhǔn)的。也因?yàn)槿绱?，在刑事立法上，既不?yīng)當(dāng)將侵害國家法益的犯罪規(guī)定為對社會法益的犯罪，也不應(yīng)當(dāng)將侵害個人法益的犯罪規(guī)定為對社會法益的犯罪。就此而言，我國的現(xiàn)行刑法還存在諸多缺陷。例如，妨害司法罪并不是對社會管理秩序的犯罪，而是對國家司法作用的犯罪。再如，強(qiáng)迫賣淫罪與組織賣淫罪具有完全不同的罪質(zhì)，前者是侵害個人法益的犯罪，后者是侵害社會法益的犯罪，將二者規(guī)定在同一法條并不妥當(dāng)，對二者規(guī)定相同的法定刑也不合適。同樣，雖然聚眾淫亂罪是對社會法益的犯罪，但引誘未成年人聚眾淫亂的行為，則是侵害個人法益的犯罪。

就具體犯罪的設(shè)置而言，刑事立法應(yīng)當(dāng)充分考慮法條增設(shè)新罪所要保護(hù)的具體法益，并且根據(jù)該具體法益描述構(gòu)成要件。不能因?yàn)樾袨榉绞较嗤?，就將侵害不同法益的行為?guī)定在同一個法條中。

例如，根據(jù)《刑法》第307條之一第1款就虛假訴訟罪所描述的構(gòu)成要件是，“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”。不難看出，只要妨害了司法秩序或者侵害了他人的合法權(quán)益，就可能成立犯罪，而不要求行為同時妨害司法秩序與侵害他人的合法權(quán)益。換言之，本罪的保護(hù)法益包括司法秩序與他人合法權(quán)益。然而，可以肯定的是，只要行為人以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，導(dǎo)致法院受理案件，就妨害了司法秩序。反之，如果虛假訴訟行為嚴(yán)重侵害了他人的合法權(quán)益，也就必然妨害了司法秩序。在此意義上說，將“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”作為本罪的構(gòu)成要件結(jié)果，完全沒有意義。不僅如此，兩種不同性質(zhì)結(jié)果的并列規(guī)定，必然導(dǎo)致本罪認(rèn)定的不協(xié)調(diào)。

再如，《刑法修正案(九)》增設(shè)的第287條之一第1款規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：(一)設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的；(二)發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；(三)為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的?！狈欠ɡ眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)罪的保護(hù)法益究竟是什么，是一個值得討論的問題。倘若認(rèn)為，本罪的保護(hù)法益是信息網(wǎng)絡(luò)的正當(dāng)利用，那么，其他任何非法利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的行為，都侵害了這一法益。而且，本條不僅使用“違法犯罪”的表述，還多處使用了“等”、“其他”之類的用語。倘若按照字面含義解釋，一般違法行為的預(yù)備行為也會受到刑罰處罰，這顯然不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了刑罰處罰范圍。事實(shí)上，只有當(dāng)上述行為構(gòu)成相應(yīng)犯罪的預(yù)備犯并且情節(jié)嚴(yán)重時，才可能以犯罪論處。可是，毒品犯罪的預(yù)備犯、槍支犯罪的預(yù)備犯、淫穢物品犯罪的預(yù)備犯以及詐騙犯罪的預(yù)備犯分別是對不同法益造成的一定威脅，而且威脅程度并不相同，對這些行為給予相同的處罰，就明顯不符合法益保護(hù)原則、比例原則。不難看出，將不正當(dāng)利用信息網(wǎng)絡(luò)的各種行為作為一種具體犯罪予以規(guī)定，并不是理想的立法模式。

近些年來，日本刑事立法出現(xiàn)了“法益概念的抽象化”、“處罰的早期化”、“重罰化”現(xiàn)象，井田良教授因此指出：“有必要探求替代法益保護(hù)原則的刑事立法的指導(dǎo)原理?！?[日]井田良：《最近の刑事立法をめぐる方法論的諸問題》，載《ジュリスト》第1369號(2008年)，第63頁。然而，“法益概念的抽象化”、“處罰的早期化”、“重罰化”并不表明法益保護(hù)原則不再是刑事立法的指導(dǎo)原理。

首先，關(guān)于法益概念的抽象化。在結(jié)果無價值論看來，法益概念要為刑法的保護(hù)對象提供經(jīng)驗(yàn)的、事實(shí)的基礎(chǔ)，不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)所謂抽象的法益?！啊ㄒ妗菑摹敭a(chǎn)’、‘財物’派生出來的概念。盜竊等罪的對象是財物，并不是作為物體就具有價值，而是所有者或占有者在可以使用、收益、處分它的效用中承認(rèn)其價值。同樣，法益意味著與人和某種事物的聯(lián)系。因此，要能夠說是法益，必須具有經(jīng)驗(yàn)上可能把握的實(shí)體，而且，該實(shí)體對人是有用的。可以說，法益概念在與人和事物相聯(lián)系的同時，通過價值與事實(shí)的聯(lián)系，給刑事立法提供價值的正當(dāng)性與事實(shí)的基礎(chǔ)。沒有滿足這種經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)實(shí)性及其與人的關(guān)系性的要求的存在，不能說是刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益，將其作為理由的刑事立法就不具有正當(dāng)性?！?[日]松原芳博：《刑事立法と刑法學(xué)》，載《ジュリスト》第1369號(2008年)，第71頁。

刑法理論不應(yīng)當(dāng)要求法益概念具有絕對的明確性。這是因?yàn)?，不管采取什么觀點(diǎn)，都不能否認(rèn)的是，刑法必須保護(hù)某些“東西”，將刑法必須保護(hù)的這些“東西”歸納為任何一個概念時，這個概念都不可能是絕對明確的。其實(shí)，將刑法必須保護(hù)的這些“東西”歸納為法益，是最合適的。就一些犯罪而言，是由于語言的局限性，導(dǎo)致對保護(hù)法益出現(xiàn)了抽象的表述或者不準(zhǔn)確的表述。例如，關(guān)于淫穢物品犯罪的保護(hù)法益，日本有“公眾的性感情”*參見[日]町野朔：《刑法各論の現(xiàn)在》，有斐閣1996年版，第262頁。以及“不想看到淫穢物品的人的自由”*參見[日]林美月子：《性的自由·性表現(xiàn)に對する犯罪》，載芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開·各論》，日本評論社1996年版，第263頁以下。。但是，前者的表述過于抽象，因?yàn)椤案星椤鼻Р钊f別，難以確定其究竟包括哪些內(nèi)容。后者的表述也不準(zhǔn)確，因?yàn)椴幌肟吹娜瞬豢淳涂梢粤?，不必動用刑法。于是，松原芳博教授指出，淫穢物品犯罪的保護(hù)法益是，“成人的性欲自己控制權(quán)，以及為保障未成年人獲得性信號的正當(dāng)接受能力(性的社會化)的環(huán)境。”*[日]松原芳博：《刑事違法性と法益論の現(xiàn)在》，載《法律時報》2016年第7號，第28頁。據(jù)此，對希望獲得淫穢物品的成年人出售淫穢物品的行為，就可以排除在犯罪之外。

其次，所謂處罰的早期化，實(shí)際上是法益保護(hù)的早期化，即在法益面臨危險時就處罰行為，而不是等法益受到侵害時才處罰。“在刑法‘超前保護(hù)’(Vorfeldschutz)的場合……雖然沒有損害法益，但是只要通過危險行為威脅到了法益就可以肯定刑事不法的存在。”*[德]烏爾里?！R白：《全球風(fēng)險社會與信息社會中的刑法》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012年版，第208頁。概言之，處罰危險犯并不違反法益保護(hù)原則，相反符合法益保護(hù)原則。

最后，所謂重刑化，顯然不是法益保護(hù)原則造成的。誠然，比例原則有利于防止重刑化，但不能因此認(rèn)為，法益保護(hù)原則是重刑化的理論根據(jù)。如后所述，明確刑罰的正當(dāng)化根據(jù)并將之貫徹到刑事立法中，才能避免重刑化。*參見張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，載《中國社會科學(xué)》2017年第7期，第97頁以下。

(二)關(guān)于刑罰的正當(dāng)化根據(jù)的理論

刑罰的正當(dāng)化根據(jù)與刑罰目的不是等同的概念。但是，將不正當(dāng)?shù)哪康淖鳛樾塘P的正當(dāng)化根據(jù)，肯定是不可取的。筆者一直認(rèn)為，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪的合目的性?！靶谭ㄐ愿深A(yù)只能是出于相對(也即以理性為導(dǎo)向)的刑罰目的，尤其是預(yù)防將來的刑事犯罪。這一預(yù)防目的不僅包括……在刑罰目的論中占據(jù)主導(dǎo)地位的對普遍規(guī)范意識的強(qiáng)化和鞏固(積極的一般預(yù)防)，而且也包括對一般大眾的威嚇(消極的一般預(yù)防)以及對行為人的影響(特殊預(yù)防)。特殊預(yù)防則涵括了對行為人重新社會化的改造(積極的特殊預(yù)防)以及通過剝奪行為人的自由確保大眾的安全(消極的特殊預(yù)防)等內(nèi)容?！?同⑥。

刑罰的正當(dāng)化根據(jù)的理論不僅對法定刑的正當(dāng)性起驗(yàn)證作用，而且對犯罪的設(shè)立起制約作用。這是因?yàn)?，如果某種行為通過刑罰也不可能予以預(yù)防，或者適用刑罰可能導(dǎo)致更嚴(yán)重的法益侵害，就意味著不能將這種行為規(guī)定為犯罪。例如，德國學(xué)者根據(jù)相關(guān)實(shí)證材料指出： “隨著性道德的自由化和新聞媒介對性內(nèi)容的直露表演，男性露陰的被害人遭受比暫時的驚恐更嚴(yán)重的損害的危險性也隨之而消失。因男性露陰而判罪，對作案人所造成的嚴(yán)重而又深刻的后果與被害人遭受的輕微危險不成合理比例。隨著對男性露陰行為處罰的增加，那些人進(jìn)行一般犯罪的傾向也上升。因此應(yīng)當(dāng)將男性露陰非犯罪化。”*[德]漢斯·約阿希姆·施奈德：《犯罪學(xué)》，吳鑫濤、馬君玉譯，中國人民公安大學(xué)出版社、國際文化出版公司1990年版，第381頁。換言之，如果以刑罰處罰一種較輕的危害行為卻普遍導(dǎo)致更為嚴(yán)重的危害行為發(fā)生，就意味著處罰這種行為缺乏正當(dāng)化根據(jù)。

本文在此主要討論的是刑罰制度與刑罰的適用問題。如所周知，我國《刑法修正案(九)》增加了限制減刑的規(guī)定，《刑法修正案(九)》對貪污罪和受賄罪增加了終身刑的規(guī)定。刑法理論必須以刑罰的正當(dāng)化根據(jù)為基準(zhǔn)，判斷限制減刑與終身刑的規(guī)定是否具有正當(dāng)性。刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，要求妥當(dāng)處理報應(yīng)刑(責(zé)任刑)與預(yù)防刑的關(guān)系。按照責(zé)任主義與點(diǎn)的理論，在裁量了責(zé)任刑的點(diǎn)之后，就應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑的點(diǎn)之下、法定刑最低刑以上裁量預(yù)防刑；*如果采取幅的理論，則在確定了責(zé)任刑的幅度后，在責(zé)任刑的幅度內(nèi)(也可以低于幅度的下限)裁量預(yù)防刑。如果有減輕處罰的情節(jié)，當(dāng)然可以或者應(yīng)當(dāng)在法定刑之下裁量預(yù)防刑。量刑時不應(yīng)過度考慮一般預(yù)防的需要，而應(yīng)當(dāng)堅持特殊預(yù)防優(yōu)先的立場。不管發(fā)生在什么地區(qū)、什么時期的所謂相同案件，犯罪人特殊預(yù)防必要性的大小都不可能相同。*參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第325頁以下。

各國刑法的相關(guān)規(guī)定，都要求法官在量刑時考慮特殊預(yù)防的目的。例如，《德國刑法》第46條規(guī)定，法院在量刑時，應(yīng)考慮犯罪人的履歷、人身和經(jīng)濟(jì)情況，及犯罪后的態(tài)度，尤其是為了補(bǔ)救損害所作的努力?！秺W地利刑法》第32條規(guī)定，法院在量刑時，應(yīng)當(dāng)考慮刑罰和行為的其他后果對行為人將來在社會生活中的影響。《日本刑事訴訟法》第248條規(guī)定，在決定是否暫緩起訴時，應(yīng)當(dāng)考慮“犯罪人的性格、年齡和境遇，犯罪的輕重和情節(jié)，以及犯罪后的態(tài)度?！蔽覈缎谭ā返?條所規(guī)定的“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子……所承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，實(shí)際上也是要求刑罰的輕重與犯罪人再犯罪可能性相適應(yīng)。*參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年第5版，第544頁。特殊預(yù)防是刑法所期待的未來的目的，量刑時所注重的正是特殊預(yù)防。如果行為人再犯罪可能性大，就會在責(zé)任刑的點(diǎn)之下從重處罰；反之，則從輕處罰；如果行為人沒有再犯罪的危險性，當(dāng)然就沒有科處刑罰的必要。

但是，在判處刑罰的情況下，法官對再犯罪可能性的預(yù)測不可能是絕對準(zhǔn)確的，犯罪人的行為態(tài)度、規(guī)范意識等也是不斷變化的，因此，刑法特別規(guī)定了減刑制度與假釋制度。減刑制度與假釋制度是特殊預(yù)防目的的產(chǎn)物，也是罪刑相適應(yīng)原則在刑罰執(zhí)行過程中的動態(tài)實(shí)現(xiàn)。但是，限制減刑制度與終身刑的規(guī)定明顯不符合特殊預(yù)防的目的。

《刑法》第50條第2款規(guī)定：“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑?！碧热粼谏鲜鲎锓笀?zhí)行一段時間后，沒有任何悔改，再由人民法院宣告對其限制減刑，本文是可以勉強(qiáng)接受的。但是，“同時決定”限制減刑，是指在做出死緩判決時就決定限制減刑。據(jù)此，即使罪犯在此后的服刑過程中有明顯的悔改，特別預(yù)防的必要性明顯減少，也要執(zhí)行限制減刑的判決。事實(shí)上，“任何被拘禁者，都不可能在其人格不遭受重大障礙的情況下忍耐15年以上的拘禁，這在今天已是不爭的事實(shí)。其后他所剩下的并不是真正的生存，只不過是茍延殘喘的人的空殼?！?[德]Arthur Kaufmann：《轉(zhuǎn)換期の刑法哲學(xué)》，上田健二監(jiān)譯，成文堂1993年版，第262～263頁。我國相關(guān)實(shí)證材料也表明，在犯罪執(zhí)行15年左右刑罰被假釋或者釋放后，再犯罪率特別低。*參見張明楷：《死刑的廢止不需要終身刑替代》，載《法學(xué)研究》2008年第2期，第79頁以下。既然如此，實(shí)際執(zhí)行15年左右就成為執(zhí)行的極限。不能不認(rèn)為，限制減刑的規(guī)定明顯與特殊預(yù)防的目的相沖突。

《刑法》第383條的規(guī)定，貪污、受賄數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，“被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”?！斑@里規(guī)定的‘同時’，是指被判處死刑緩期執(zhí)行的同時，不是在死刑緩期執(zhí)行二年期滿以后減刑的‘同時’。”*郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年第6版，第657頁。然而，如果貪污、受賄罪犯徹底悔改，完全沒有犯罪的可能性，為什么還要終身監(jiān)禁呢？這顯然違反特殊預(yù)防目的?，F(xiàn)在通行的說法是，他們原本是要被判處死刑的，現(xiàn)在判處終身監(jiān)禁當(dāng)然是對他們有利的，而且有利于一般預(yù)防?？墒牵湟?，既然按照現(xiàn)在的死刑標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)判處死刑，那么，對他們不判處死刑就不是所謂對他們有利無利的問題。況且，“確切地講，終身監(jiān)禁也是一種死刑，一種‘分期’執(zhí)行的死刑，它損害了犯人的個性?！?[德]漢斯·約阿希姆·施奈德：《犯罪學(xué)》，吳鑫濤、馬君玉譯，中國人民公安大學(xué)出版社、國際文化出版公司1990年版，第984頁?！皬母旧险f，終身的拘禁正是一種死刑。只不過它不是由死刑執(zhí)行人執(zhí)行的，而是由時間執(zhí)行的?！?[德]Arthur Kaufmann：《轉(zhuǎn)換期の刑法哲學(xué)》，上田健二監(jiān)譯，成文堂1993年版，第262頁。其二，是否具備刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，不是以是否有利于罪犯為標(biāo)準(zhǔn)，而是要看是否在報應(yīng)刑之下有利于預(yù)防犯罪目的的實(shí)現(xiàn)。其三，終身監(jiān)禁意味著法官在宣告死緩時，就做出了罪犯終身不會悔改的判斷，但這樣的判斷是不能被人接受的。其四，對特定罪犯判處終身監(jiān)禁以便預(yù)防其他人犯貪污受賄罪，實(shí)際上是將罪犯當(dāng)作預(yù)防他人犯罪的工具，也不可取。

特別要指出的是，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對重刑保持克制態(tài)度。如所周知，法本來是穩(wěn)定與進(jìn)步的對立的妥協(xié)，是各種力量、各種價值觀、各種立場、各種學(xué)說的妥協(xié)。在當(dāng)今社會，立法是一個協(xié)商、妥協(xié)的過程，根據(jù)加達(dá)默爾的觀點(diǎn)，“法律不僅僅受限于立法者及其意圖，法律是一系列價值觀的集合?！?[挪威]斯坦因·U·拉爾森主編：《社會科學(xué)理論與方法》，任曉等譯，上海人民出版社2002年版，第75頁?！巴衲獱枅猿终J(rèn)為法律絕非一種文明因素所造就的，而是無數(shù)種因素綜合作用的結(jié)果，正如在任何給定的時刻，一個行星系統(tǒng)的特定位置是此系統(tǒng)內(nèi)外所有因素綜合作用的結(jié)果一樣。由此可以使我們認(rèn)識到不同文明因素間的相互作用和歷史的連續(xù)性；因此，根據(jù)一種或非全體的一些因素解釋法律進(jìn)化，等于將結(jié)果歸因于原因之一部分，而非原因之全部?？茖W(xué)地講，原因之一部分不等于原因，猶言五不等于十一樣，雖然五是十的一部分。因此，雖然一種觀念可能如此強(qiáng)大，以至于在社會上確實(shí)擁有強(qiáng)制力，但認(rèn)為依此觀念即可推導(dǎo)出整個法律進(jìn)化的看法仍然是不科學(xué)的，這是一切非清晰思維(clear-thinking)的罪惡根源?？傊?，一切法律制度都是無數(shù)力量綜合作用的結(jié)果，‘大的、小的，相反的或一致的’*龐德：《法律史解釋》，1923，34頁?！淖⑨?。?！?吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第282～283頁。

但是，其中的“無數(shù)力量”在某些立法中可能是勢均力敵的，在某些立法中則并非如此。例如，在民事法、經(jīng)濟(jì)法等領(lǐng)域，存在經(jīng)營者團(tuán)體與勞動者團(tuán)體這樣的對抗勢力，具有利害關(guān)系的利益團(tuán)體可能以不同方式直接或間接參與到立法活動中，從而使各方面的利益得到照顧，從而形成妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。但是，在刑事立法中一般不是如此。當(dāng)刑法要將某種行為規(guī)定為犯罪或者對某種犯罪規(guī)定重刑時，總是會得到被害人及其家屬的贊成，而且一般人總是容易想象自己會成為被害人，但不會想象自己成為被告人(缺乏立場的交換可能性)，故犯罪化與重刑化容易得到贊成。被告人、犯罪人及其家屬，不可能形成一個利益集團(tuán)，他們的意見一般也不可能傳達(dá)到立法機(jī)關(guān)。于是，刑事立法中的要求懲罰犯罪的勢力與要求保障犯罪人權(quán)利的兩種勢力，明顯不均衡。*參見[日]松原芳博：《リスク社會と刑事法》，載日本法哲學(xué)會編：《リスク社會と法》，有斐閣2009年版，第82頁。例如，公安部可以代表全體警察要求立法機(jī)關(guān)增設(shè)襲警罪或者規(guī)定對襲警行為從重處罰，但是，不可能有另一個機(jī)關(guān)站出來發(fā)表相反看法。在這種局面下，如果立法機(jī)關(guān)不自覺地對重刑保持克制，就會導(dǎo)致刑罰越來越重，負(fù)面效果越來越明顯。而要使立法機(jī)關(guān)對重刑保持克制，學(xué)說則是形成妥協(xié)的一種力量、是達(dá)成合意的一方。只要將刑罰的正當(dāng)化根據(jù)運(yùn)用到刑事立法中，限制減刑、終身刑就沒有存在的余地。

由此看來，刑事立法應(yīng)當(dāng)以刑罰的正當(dāng)化根據(jù)為指導(dǎo)，合理選擇刑罰制度、合理確定法定刑。當(dāng)下，應(yīng)當(dāng)對刑罰的現(xiàn)實(shí)效果盡可能地進(jìn)行調(diào)查與驗(yàn)證。

總之，“學(xué)說不是中性的，因?yàn)榉ú皇侵行缘?。因此學(xué)說不能忽視這一現(xiàn)實(shí)，必須不斷注意使法符合正義。對來自立法機(jī)關(guān)或者法官的規(guī)則，或者對其同行發(fā)表的觀點(diǎn)，它必須始終持批判的眼光。簡言之，它必須表態(tài)。對法作出有價值的判斷，有力地揭露一切對正義的違背，此乃學(xué)說的基本作用之一。”*[法]雅克·蓋斯旦等：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第506頁。

二、刑法理論對刑事立法的解釋

上一部分旨在說明，法益保護(hù)原則與刑罰的正當(dāng)化根據(jù)的理論，是指導(dǎo)刑事立法的原理，這兩個基本理論也對刑事立法做出了重要貢獻(xiàn)。不僅如此，如果刑事立法對犯罪的規(guī)定違背法益保護(hù)原則，或者對刑罰的規(guī)定缺乏刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，那么，該刑事立法就不妥當(dāng)，因而需要修改。本部分旨在說明相反的情形，亦即，在許多情況下，我們并不需要修改刑法，而是只需要解釋刑法；通過解釋發(fā)揮刑法應(yīng)有的作用，并且使刑法保持相對穩(wěn)定。這里的解釋刑法，也存在不同情形：其一，在以往的刑法理論對于刑法規(guī)定沒有作出相關(guān)解釋時，需要進(jìn)行解釋，從而使刑法規(guī)定發(fā)揮應(yīng)有的作用。其二，在以往的刑法理論對刑法規(guī)定作出了相應(yīng)的解釋，該解釋結(jié)論仍然能適應(yīng)變化后的社會生活事實(shí)時，刑法理論應(yīng)當(dāng)維持原有的解釋。其三，在以往的解釋結(jié)論不能適應(yīng)變化后的社會生活事實(shí)，但只需要修改理論的情況下，就不應(yīng)當(dāng)修改刑法，刑法學(xué)者也不應(yīng)該要求修改刑法以適合傳統(tǒng)的、陳舊的刑法理論。顯然，前兩種情形沒有疑問，問題出在第三種情形：在什么樣的情況下需要修改理論來解釋刑法，而不需要修改刑法？

例如，對于盜竊、詐騙財產(chǎn)性利益(包括虛擬財產(chǎn))的行為，是通過擴(kuò)大解釋刑法上的“財物”概念，直接以盜竊、詐騙罪論處，還是通過修改刑法，在“財物”概念之外增加“財產(chǎn)性利益”的規(guī)定，以應(yīng)對盜竊、詐騙財產(chǎn)性利益的行為？這在我國刑法理論上存在激烈爭論。*參見黎宏：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《清華法學(xué)》2013年第6期，第124頁以下；姚萬勤、陳鶴 ：《盜竊財產(chǎn)性利益之否定——兼與黎宏教授商榷》，載《法學(xué)》2015年第1期，第63頁以下。“在這樣的場合，理論上顯著對立的問題大多是，發(fā)生了立法當(dāng)時沒有預(yù)想到的行為樣態(tài)所造成的財產(chǎn)損害時，是擴(kuò)張解釋以往的條文予以應(yīng)對，還是交給立法來處理?！?[日]佐久間修：《最先端法領(lǐng)域の刑事規(guī)制》，現(xiàn)代法律出版社2004年版，第234頁。換言之，在面臨新的法益侵害現(xiàn)象時，是通過刑法解釋來應(yīng)對，還是通過刑事立法來應(yīng)對，歷來是各國都面臨的問題。

大體上可以認(rèn)為，越是采取所謂“嚴(yán)格解釋”，就越是主張修改刑法；反之越是采取“靈活解釋”，就越會主張修改理論，即通過不斷的重新解釋使現(xiàn)行刑法發(fā)揮應(yīng)有的作用。那么，“嚴(yán)格解釋”究竟是什么含義呢？美國學(xué)者索倫歸納了嚴(yán)格解釋的可能意義，*參見[美]勞倫斯·索倫：《法理詞匯》，王凌皞譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第185頁以下。下面逐一簡要分析。

第一是“文本論”的嚴(yán)格解釋，即所有的法律解釋必須立基于法律文本之上。顯然，這種意義上的嚴(yán)格解釋，沒有現(xiàn)實(shí)意義。刑法是成文法，解釋者當(dāng)然必須基于刑法文本做出解釋。問題在于，什么樣的解釋是或者不是“基于刑法文本做出的解釋”？這是“文本論”的嚴(yán)格解釋概念沒有回答的問題。例如，認(rèn)為《刑法》第264條所規(guī)定的“財物”包括財產(chǎn)性利益，是不是“基于刑法文本做出的解釋”？對此問題的回答，必然因人而異。

第二是“字面論”的嚴(yán)格解釋，即解釋只是涉及刑法文本的字面含義，而非進(jìn)行目的解釋。但是，其一，按照所謂刑法文本的字面含義解釋刑法，意味著沒有解釋。例如，解釋者做出“出售是指出賣”、“家庭成員是指共同生活的家庭成員”、“遺忘物就是所有人遺忘之物”、“聚眾斗毆就是聚集多人進(jìn)行斗毆”、“毀壞就是指砸毀、撕毀、壓毀等”之類的“解釋”，其實(shí)是不具有任何實(shí)際意義的解釋。換言之，這種解釋要么只是用另一個相同的用語替代刑法條文中的用語，要么只是同義反復(fù)。其二，刑法條文的字面含義是任何一般人都可能讀出來的含義，但是，一般人讀出來的含義，并不一定是刑法條文的真實(shí)含義。例如，在一般人看來，凡是通過欺騙行為獲得他人財物的，都是“詐騙”。但是，《刑法》第266條所規(guī)定的詐騙的真實(shí)含義卻并非如此。其三，在一些場合，人們也很難明確法條的字面含義是什么。例如，“財物”的字面含義是什么？是僅指“有價值的有體物”，還是指“財產(chǎn)”與“物品”？其四，字面上有多種含義時，刑法理論該如何取舍？例如，“持有”的字面含義至少有三：一是拿著，如“我持有入場券”；二是擁有，如“你持有股票”；三是心里存著，如“他持有不同看法”。那么，一個人在網(wǎng)上閱讀宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的電子圖書并且記憶在大腦中的，能否因?yàn)樗睦锎嬷麚P(yáng)恐怖主義、極端主義的電子圖書內(nèi)容，而認(rèn)定為非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪呢？依靠字面論的解釋如何得出否定結(jié)論？顯然，刑法上的持有既不限于拿著，也不能簡單地解釋為擁有，更不包括心里存著。其實(shí)，“法學(xué)的永久的重大任務(wù)就是要解決生活變動的要求和既定法律的字面含義之間的矛盾。”*[奧]歐根·埃利希：《法社會學(xué)原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版，第442頁。字面論的嚴(yán)格解釋，只會導(dǎo)致刑法學(xué)成為漢語文字法學(xué)。

第三是“原意論”的嚴(yán)格解釋，即解釋是指某種形式的原意論，包括原初意圖原意論與原初意義原意論。前者注重制定者的意圖，而后者注重刑法頒布后公民理解文本的方式。但是，所謂原初意圖原意(即制定者的原意)，并不是法律的真實(shí)意思，充其量只是起草者的意思；事實(shí)上，根本不存在原初意圖原意；即使存在，也可能具有缺陷或者不能適應(yīng)不斷變化的社會生活事實(shí)；原初意圖原意論意味著活人必須永遠(yuǎn)生活在死人的統(tǒng)治之下，這是難以被人接受的。另一方面，原初意義原意(原初公共意義)也只是一種虛構(gòu)而已。解釋者何以知道刑法的某個條文在頒布時形成了所謂原初公共意義呢？

第四是“合憲性推定”的嚴(yán)格解釋，將其運(yùn)用到刑法解釋中來，或許意味著必須防備解釋挑戰(zhàn)憲法。這一點(diǎn)沒有疑問。刑法解釋必須具有合憲法，違反憲法的解釋當(dāng)然是無效的解釋。不過，具有合憲性的解釋也未必符合罪刑法定原則。所以，在具有合憲性的前提下，還必須進(jìn)一步判斷解釋方法與解釋結(jié)論是否符合罪刑法定原則。

第五是“作為被授予權(quán)力的狹義解釋”的嚴(yán)格解釋，即嚴(yán)格解釋立法機(jī)關(guān)被授予的權(quán)力。將其運(yùn)用到刑法解釋中來，可能意味著即使是立法機(jī)關(guān)，也要受到罪刑法定主義所要求的明確性原則、禁止處罰不當(dāng)罰原則的限制。換言之，在刑法用語可能導(dǎo)致處罰范圍過于寬泛時，必須對之進(jìn)行限制解釋，將不能科處刑罰的行為排除在法條之外。顯然，這個意義上的嚴(yán)格解釋，已經(jīng)與字面論的嚴(yán)格解釋完全不同。

不難看出，本文論與字面論實(shí)際上是形式解釋，原意論則是解釋目標(biāo)，合憲性推定是刑法與憲法的關(guān)系，作為被授予權(quán)力的狹義解釋可謂實(shí)質(zhì)解釋?！啊畤?yán)格解釋’的意義實(shí)在是不夠清晰。實(shí)際上，一旦你賦予嚴(yán)格解釋這個理念以實(shí)質(zhì)內(nèi)容，那么這個標(biāo)簽就算不上是什么特別準(zhǔn)確的描述，我們可以找到更好的名字來指稱這種理念?！?[美]勞倫斯·索倫：《法理詞匯》，王凌皞譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第186頁。在刑法上，嚴(yán)格解釋不外乎就是遵守罪刑法定原則的解釋。例如，《法國刑法》第111-4條明文規(guī)定“刑法應(yīng)嚴(yán)格解釋之”，但是，“刑法‘嚴(yán)格解釋規(guī)則’并不強(qiáng)制刑事法官僅限于對立法者有規(guī)定的各種可能的情形適用刑法。只要所發(fā)生的情形屬于法定形式范圍之內(nèi)，法官均可將立法者有規(guī)定的情形擴(kuò)張至法律并無規(guī)定的情形?！?[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第143頁。達(dá)維指出：“在法國，法官不喜歡讓人感到自己是在創(chuàng)造法律規(guī)則。當(dāng)然，實(shí)踐中他們的確是在創(chuàng)造；法官的職能不是也不可能只是機(jī)械地適用那些眾所周知的和已經(jīng)確定的規(guī)則。”*轉(zhuǎn)引自[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第233頁。由此可見，在刑法明文規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋刑法”的法國，嚴(yán)格解釋也只是意味著不得違反罪刑法定原則。

在符合罪刑法定原則的前提下，即在刑法用語可能具有的含義與國民可以預(yù)測的范圍內(nèi)，對刑法條文當(dāng)然可以進(jìn)行靈活解釋。*盡管總是有人一聽“靈活解釋”就指認(rèn)是類推解釋或者違反罪刑法定原則的解釋，但筆者仍然要指出的是，靈活解釋當(dāng)然是指在不違反罪刑法定原則前提下的靈活解釋。在社會發(fā)展變化，出現(xiàn)了新類型的犯罪時，就需要重新解釋刑法條文。例如，在法條文字含義發(fā)生變化時，刑法理論可以采用變化后的文字含義，而不必永遠(yuǎn)按照變化前的含義解釋刑法。再如，法條文字具有多種含義時，不能總是只選擇其中一種常用的含義，而是可以選擇其他含義。又如，字面含義具有多樣性時，還可能綜合字面含義。如前述“持有”概念，刑法理論不可能完全按照詞典含義解釋，也不能僅選擇詞典含義的某一個含義，而是需要綜合詞典含義。還如，法條字面含義可以分解時，刑法理論完全可以進(jìn)行分解，而不必總是按照沒有分解的含義解釋。如“財物”一詞，人們長期以來實(shí)際上是按沒有分解的含義來解釋的，亦即，將“財物”解釋為“有價值的物”，進(jìn)而出現(xiàn)了財產(chǎn)性利益是否屬于財物的爭論，于是部分學(xué)者要求修改刑法。但是，倘若重新將“財物”解釋為“財產(chǎn)”與“物品”，則不需要修改刑法。

如所周知，修改刑法需要很高的成本。不管是增設(shè)新的法條，還是修改原有的法條，都不是一件容易的事情。一個法條的表述稍有不當(dāng)，就可能形成處罰漏洞或者導(dǎo)致處罰寬泛。所以，總體來說，能夠修改理論的，就不應(yīng)當(dāng)修改刑法。刑法學(xué)的任務(wù)原本就是通過解釋使陳舊的法條具有鮮活的生命，以便應(yīng)對新類型的犯罪，而不是讓陳舊的法條死亡。陳舊的法條總是具有解釋的空間和余地。這是因?yàn)椋胺山?jīng)常利用的日常用語與數(shù)理邏輯及科學(xué)性語言不同，它并不是外延明確的概念，毋寧是多少具有彈性的表達(dá)方式，后者的可能意義在一定的波段寬度之間擺搖不定，端視該當(dāng)?shù)那闆r、指涉的事物、言說的脈絡(luò)，在句中的位置以及用語的強(qiáng)調(diào)，而可能有不同的意涵?！?[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第193頁。根據(jù)罪刑法定原則的要求，只要在刑法用語可能具有的含義內(nèi)得出的入罪結(jié)論，沒有侵害國民的預(yù)測可能性，就可以使陳舊的法條應(yīng)對新類型的犯罪?；谕瑯拥睦碛?，在刑法理論對某個法條或者某些案件的處理存在爭議的情況下，也不應(yīng)當(dāng)修改刑法。這是因?yàn)椋热淮嬖跔幾h，就不是單純的字面含義的爭議，而是背后的價值觀的爭議，是某種行為是否值得處罰的爭議。反復(fù)爭議后，才能弄清問題所在。如果此時以刑事立法一錘定音，必然導(dǎo)致問題得不到澄清。但是，在這方面，我國的刑法理論與刑事立法都存在需要討論的現(xiàn)象。

從刑法理論上說，不少學(xué)者總是習(xí)慣于在刑事立法不符合自己的觀點(diǎn)或者自己的觀點(diǎn)存在明顯的缺陷時，要求修改刑法。雖然不排除這種做法在某些場合的合理性，但總體來說，這種做法并不是刑法理論的應(yīng)有姿態(tài)。

例如，有學(xué)者根據(jù)德國關(guān)于先行行為的義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為行為人無罪責(zé)地意外引起他人傷害而故意不救助致被害人死亡，不成立不作為的故意殺人罪與遺棄罪。但是，德國關(guān)于先行行為的設(shè)定，是以其刑法規(guī)定了見危不救罪為前提的。如果照搬德國刑法理論的觀點(diǎn)，在我國就會形成明顯的處罰漏洞。于是，持上述觀點(diǎn)的學(xué)者主張“增設(shè)這一罪名(即見危不救罪——引者注)或者在否定先行行為保證人地位的同時擴(kuò)大第261條遺棄罪的適用范圍，以避免要么適用故意殺人這一重罪，要么不科以任何處罰的兩極化的解決方式?！?王瑩：《論犯罪行為人的先行行為保證人地位》，載《法學(xué)家》2013年第2期，第128頁。其實(shí)，只要按照我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定設(shè)定先行行為，即使不修改刑法，也完全可以解決這一問題。況且，在我國增設(shè)見危不救罪的時機(jī)并不成熟。

再如，有學(xué)者主張利用他人信用卡在機(jī)器上取款的行為成立信用卡詐騙罪。然而，這種觀點(diǎn)顯然難以說明行為人利用信用卡以外的磁卡從 ATM上取款的行為性質(zhì)，難以解決行為人使用他人存折從機(jī)器上獲取財產(chǎn)性利益的案件。于是，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者指出：這一缺陷不是自己的理論觀點(diǎn)造成的，“而是立法不完善造成的……只有通過立法來彌補(bǔ)”*參見劉明祥：《再論用信用卡在 ATM機(jī)上惡意取款的行為性質(zhì)》，載《清華法學(xué)》2009年第1期，第84頁。。可是，只要承認(rèn)財產(chǎn)性利益屬于財物，承認(rèn)利用機(jī)器轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益的行為屬于盜竊行為，對上述行為均可以認(rèn)定為盜竊罪，而不需要修改刑法。

又如，有學(xué)者認(rèn)為，受賄罪的司法認(rèn)定存在一些問題，如職務(wù)的影響力被收買、若有若無地承諾為他人謀取利益、職務(wù)便利是否與所收賄賂具有對價關(guān)系、他人代為支付的行賄款是否屬于受賄罪的構(gòu)成要件等等均存在疑問，建議將《刑法》第385條修改為：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件接受不正當(dāng)好處的，是受賄罪?！?參見李衛(wèi)紅：《受賄罪的司法認(rèn)定》，載《法學(xué)雜志》2016年第4期，第19頁以下。然而，《刑法》385條關(guān)于受賄罪存在很大的解釋空間。例如，對“職務(wù)”作擴(kuò)大解釋，就可以認(rèn)為包括職務(wù)行為以及與職務(wù)有密切關(guān)系的行為；*例如，在日本，成立受賄要求賄賂與職務(wù)具有關(guān)聯(lián)性。日本的判例認(rèn)為，其中的職務(wù)，不僅包括公務(wù)員本來的職務(wù)權(quán)限，而且包括與其職務(wù)權(quán)限具有密切關(guān)系的行為?！捌渲械牡谝环N類型是，并非自己本來的職務(wù)，而是習(xí)慣上擔(dān)當(dāng)?shù)穆殑?wù)，由自己本來的職務(wù)派生出來的職務(wù)；第二種類型是，利用基于自己的職務(wù)所產(chǎn)生的事實(shí)上的影響力”([日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂2012年版，第494～495頁?！盀樗酥\取利益”實(shí)際上所強(qiáng)調(diào)的是賄賂與職務(wù)的關(guān)聯(lián)性，只要國家工作人員在他人有求于自己的職務(wù)行為時收受了他人財物，就可以肯定行為人滿足了“為他人謀取利益”的要件；“職務(wù)便利是否與所收賄賂具有對價關(guān)系”，也并非難以判斷的問題；所謂“他人代為支付的行賄款”是指國家工作人員指使有求于己的他人支付本應(yīng)由自己支付的費(fèi)用，對此當(dāng)然能認(rèn)定為受賄罪。不僅如此，上述立法建議也存在明顯的缺陷。例如，按照上述建議，索取、約定賄賂的行為充其量只能成立受賄預(yù)備，這顯然不合適。

概言之，即使是在刑事立法相當(dāng)活躍的時代，解釋者首先要思考的是，自己的解釋是否符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定？如果不符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定，那么，是應(yīng)當(dāng)修改刑法還是修改理論？如果修改理論也能獲得修改刑法的效果，是否還需要修改刑法？換言之，當(dāng)解釋者心中秉持著合理的結(jié)論時，就應(yīng)當(dāng)通過各種解釋方法，在不違反罪刑法定原則的前提下，使現(xiàn)行刑法與合理的結(jié)論相吻合。

從刑事立法上看，我國近幾年來以傳統(tǒng)理論為根據(jù)進(jìn)行的刑法修改，以及為了避免理論爭議而進(jìn)行的刑事立法，是值得商榷的。

例如，根據(jù)傳統(tǒng)的共同犯罪理論，只有當(dāng)二人以上達(dá)到法定年齡、具有責(zé)任能力，并且具有相同的犯罪故意時，才能認(rèn)定為共同犯罪。*參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年第7版，第164～166頁。按照這種觀點(diǎn)，倘若沒有查明正犯是誰，就不可能知道正犯是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡、是否具有刑事責(zé)任能力、是否具有故意，以及幫助者與正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能認(rèn)定實(shí)施幫助行為的人與正犯構(gòu)成共同犯罪。有學(xué)者意識到了傳統(tǒng)共同犯罪理論的問題，看到了傳統(tǒng)共同犯罪理論難以解決網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的相關(guān)問題，便建議在《刑法》第25條增加一款：“網(wǎng)絡(luò)空間下的共同犯罪，本法有特殊規(guī)定的，依照特殊規(guī)定處理?！?孫道萃：《應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪還需完善立法》，載《檢察日報》2015年10月12日，第3版。《刑法修正案(九)》也是以傳統(tǒng)共同犯罪理論為根據(jù)增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的。*參見郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年第6版，第505～506頁；王愛立主編：《中華人民共和國刑法解讀》，中國法制出版社2015年第4版，第695～696頁；臧鐵偉主編：《中華人民共和國刑法修正案(九)解讀》，中國法制出版社2015年版，第206～280頁。其實(shí)，只要重新解釋共同犯罪的成立條件，只要以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心，并且采取限制從屬性說，就能妥當(dāng)處理各種教唆行為與幫助行為。*參見張明楷：《共同犯罪的認(rèn)定方法》，載《法學(xué)研究》2014年第3期，第3頁以下。換言之，即使《刑法修正案(九)》不增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，也完全能夠妥當(dāng)處理所有的幫助行為。*參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，載《政治與法律》2016年第2期，第2頁以下。

再如，《刑法修正案(九)》廢除了嫖宿幼女罪。倘若說原本就沒有必要設(shè)立本罪，進(jìn)而廢除本罪，筆者也是可以接受的。但是，《刑法修正案(九)》廢除本罪，卻是以傳統(tǒng)理論為根據(jù)的，并且試圖避免理論上的爭論。立法機(jī)關(guān)的工作人員指出，之所以廢除本罪，是考慮到以下幾點(diǎn)：“一是，與強(qiáng)奸罪相比，嫖宿幼女罪最高刑只有十五年有期徒刑，難以嚴(yán)懲犯罪分子。二是，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪不好區(qū)分，執(zhí)法中對如何區(qū)分嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪也有困惑，一些案件難以把握，在幼女自愿、被告人又給付一些財物的情況下，到底如何定性，執(zhí)法上認(rèn)識不一，存在一定混亂。三是，規(guī)定嫖宿幼女罪等于認(rèn)為幼女具有同意性行為的意思表示能力，不妥當(dāng)。四是，嫖宿幼女罪是對幼女貼標(biāo)簽，將幼女認(rèn)定為賣淫女，不利于幼女的成長。五是，嫖宿幼女罪規(guī)定在刑法第六章妨害社會管理秩序罪中，定位不準(zhǔn)確，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中。六是，面對社會輿論呼聲，取消嫖宿幼女罪，可以更好地回應(yīng)社會關(guān)切的問題。”*臧鐵偉主編：《中華人民共和國刑法修正案(九)解讀》，中國法制出版社2015年版，第297～298頁。然而，上述涉及刑法理論的幾點(diǎn)理由，并不成立。

其一，認(rèn)為對一切嫖宿幼女的行為均只能判處最高15年徒刑，顯然是以“嫖宿幼女罪屬于奸淫幼女的特別法條”這一觀點(diǎn)為根據(jù)的?？墒?，這一觀點(diǎn)并非不可修改。易言之，只要放棄這一理論，認(rèn)為二者不是特別關(guān)系，而是想象競合關(guān)系，進(jìn)而對具有《刑法》第236條第3款規(guī)定的加重情節(jié)的嫖宿幼女行為，適用該款規(guī)定處罰，反而更能嚴(yán)懲犯罪分子。其二，上述第二個理由也是以二者屬于特別關(guān)系為前提的，甚至認(rèn)為二者是對立關(guān)系?？墒?，如果承認(rèn)二者是想象競合關(guān)系，就基本上不需要區(qū)分，要區(qū)分起來也不困難(行為對象是不是賣淫的幼女)。其三，認(rèn)為“規(guī)定嫖宿幼女罪等于認(rèn)為幼女具有同意性行為的意思表示能力”，顯然是經(jīng)不起推敲的說法。既然嫖宿幼女構(gòu)成犯罪，就意味著沒有承認(rèn)幼女具有同意能力；嫖宿其他賣淫女的不構(gòu)成犯罪，就說明了這一點(diǎn)。其四，上述第四個理由更為牽強(qiáng)。這是因?yàn)?，賣淫女的標(biāo)簽不可能貼在所有幼女身上；嫖宿幼女罪不會公開審判，新聞報道時也不得公開被害人的真實(shí)姓名。所以，即使對賣淫女而言，也不會公開貼標(biāo)簽。倘若認(rèn)為嫖宿幼女罪是給幼女貼標(biāo)簽，那么，對其他未成年犯罪的怎么辦？因?yàn)槿绻ㄗ锪啃叹徒o他們貼了罪犯的標(biāo)簽，就都不能稱之為罪犯了。其五，上述第五個理由是可以成立的?？墒?，立法機(jī)關(guān)只是刪除本罪，而沒有將本罪移至第四章中?，F(xiàn)行刑法只是由于本罪與賣淫嫖娼犯罪的關(guān)聯(lián)性才放在第六章，如同聚眾淫亂罪雖然是擾亂公共秩序的犯罪，但引誘未成年人聚眾淫亂罪也規(guī)定在同一條一樣，后者也應(yīng)規(guī)定在刑法分則第四章中。其六，立法機(jī)關(guān)需要了解社會呼聲的產(chǎn)生原因與真實(shí)內(nèi)容。倘若按想象競合處理嫖宿幼女罪與奸淫幼女犯罪的關(guān)系，并通過判決的形式向社會說明，即使不刪除嫖宿幼女罪，也可能很好地回應(yīng)社會關(guān)切的問題。

刑法的每一個條文都與其他條文有密切關(guān)系。不管是增加一個法條還是刪除一個法條，都會使其他相關(guān)法條的含義發(fā)生變化，也可能使其他相關(guān)法條更難理解和適用。例如，既然嫖宿幼女罪廢除后，對于嫖宿幼女的行為一概以奸淫幼女論處，那么，引誘幼女賣淫罪是否還有存在的必要？為什么對引誘幼女賣淫的行為不以強(qiáng)奸罪的教唆犯或者間接正犯論處？對于引誘多名幼女賣淫或者引誘幼女長時間賣淫的行為，僅按《刑法》第360條處罰，是否與其他相關(guān)犯罪(如奸淫幼女型的強(qiáng)奸罪)相協(xié)調(diào)？這些都是刪除嫖宿幼女罪后帶來的新問題。在刑法已經(jīng)廢除嫖宿幼女罪的情況下，刑法理論就需要研究這些新問題。

我國刑法總則的規(guī)定，大多比較簡單，解釋空間很大，或者說重新解釋的可能性特別大。涉及刑法分則規(guī)定的許多定義，形成于20世紀(jì)80年代初。當(dāng)時刑法學(xué)的研究基本上處于恢復(fù)階段，在定義概念時沒有足夠的案件事實(shí)，也未能借鑒國外的定義，故許多定義是經(jīng)不起推敲的。30多年過去了，社會生活事實(shí)發(fā)生了巨大的變化，刑法理論應(yīng)當(dāng)對許多概念做出重新定義，刑法學(xué)者沒有必要對過去的定義依依不舍，更不應(yīng)將過去的定義視為絕對真理?！鞍凑召み_(dá)默爾的觀點(diǎn)，任何知識都是一種偏見，因?yàn)榫唧w的知識對不斷變化的世界萬物來說永遠(yuǎn)是不完善、不全面和局部的?！?[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第40頁?！敖忉寣W(xué)調(diào)動起充分的自我反思去同時反思自身的批判工作，也就是反思自身觀點(diǎn)的局限性與相對性，正是在這個時候，解釋學(xué)才獲得實(shí)際的成果?！?嚴(yán)平選編：《伽達(dá)默爾集》，上海遠(yuǎn)東出版社2003年版，第173頁。所以，刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)善于了解社會生活事實(shí)的變化，勇于反省自己的前理解，正確對待自己的偏見。適用法律規(guī)范與創(chuàng)造性的解釋不是矛盾的，而是一致的；甚至可以認(rèn)為，沒有創(chuàng)造性的法官只是在適用成文刑法的文字，而不是在適用真正的刑法。概言之，刑法的解釋不可避免地具有創(chuàng)造性，這種創(chuàng)造性并不是指將法無明文規(guī)定的行為解釋為犯罪，而是必須并且善于從新的生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)刑法的真實(shí)含義?！霸跊Q定犯罪成立與否時，作為法律家必須具有一種超越條文的文理解釋的見識，思考如何調(diào)整所預(yù)想的保護(hù)法益的對立。*犯罪的法律后果是刑罰，刑罰的適用在對法益起保護(hù)作用的同時，會給國民的各種活動產(chǎn)生影響(附隨的萎縮效果)。這種法益之間的對立與協(xié)調(diào)，既是刑事立法要考慮的，也是刑法解釋要考慮的——引者注。刑法學(xué)絕不是始終拘泥于條文的形式論解釋的枯燥無味的學(xué)問?！?[日]佐久間修：《最先端法領(lǐng)域の刑事規(guī)制》，現(xiàn)代法律出版社2004年版，第235頁。誠然，超越文理解釋不是指超越罪刑法定原則。但可以肯定的是，刑法學(xué)是需要不斷重新審視傳統(tǒng)解釋結(jié)論的反思性學(xué)問，也是不斷地使舊法條適應(yīng)新時代的創(chuàng)造性學(xué)問。

三、刑法理論對刑事立法的補(bǔ)正

世界上沒有不變的刑法，也沒有不變的理論；刑法與理論總是要隨著社會的發(fā)展而不斷變化。但是，如何使二者形成良性互動關(guān)系，是立法機(jī)關(guān)與刑法學(xué)界都需要思考的問題。一方面，立法者不要奢望通過立法路徑解決一切問題，解釋者也不能將所有疑難問題都推向立法者；動輒要求修改刑法，不是解釋者應(yīng)有的立場和態(tài)度。另一方面，立法者也不能要求解釋者解決一切問題，解釋者也不能認(rèn)為自己可以解決所有問題；立法者像金字塔一樣沉默的時代，已經(jīng)一去不復(fù)返。換言之，立法者與解釋者都應(yīng)當(dāng)明確各自的責(zé)任所在；立法者應(yīng)當(dāng)給解釋留下空間，解釋者應(yīng)當(dāng)在解釋上下功夫。

刑事立法要使法條有解釋的空間，就必須使規(guī)制犯罪的法條類型化?！皩τ诹⒎ㄕ叨裕愋褪羌却娴?，‘前者對于后者負(fù)有描述的任務(wù)’。如立法者嘗試，盡可能精確地以概念來容納典型的生活事實(shí)，司法裁判‘為適當(dāng)解決生活事實(shí)，就必須再度突破這些概念’。然而，‘逆向的發(fā)展過程’隨即開始，其結(jié)果是對概念重新作‘改良’的定義，而其不久之后又會顯得過于狹隘。由是，在法秩序的實(shí)現(xiàn)過程中，我們所作的是‘一再地閉闔、開放及再次的閉闔法律概念’。‘我們不可能將類型無所遺漏地概念化’，因此，在尋找具體的法規(guī)范時，我們必須一再求助于法律所意指的類型，求助于類型賴以存在的模型的想法?！?[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第15～16頁?！傲⒎ㄒ约胺砂l(fā)現(xiàn)的成功或失敗，端賴能否正確地掌握類型?！?[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”》，吳從周譯，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第115頁。概言之，“立法者不能局限于對事實(shí)的觀察”，而是要對相關(guān)信息資料進(jìn)行“刪除、塑造、修改，構(gòu)建成他物”。*參見[德]雅克·蓋斯旦等：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第79頁。但是，我國的刑事立法在這方面還明顯不夠。

首先，在我國刑事立法中，許多傳統(tǒng)的犯罪一直沒有被類型化，而是代之以根據(jù)具體個案的描述，于是形成了諸多具體法條。具體法條越多，處罰漏洞越大；法條描述的越具體，解釋空間就越小，越難適應(yīng)不斷變化的社會生活事實(shí)。例如，背信罪是一種傳統(tǒng)的犯罪，各國刑法以及舊中國刑法均有規(guī)定，但是，我國現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定背信罪，而是找之以各種各樣的具體法條。例如，我國《刑法》第166條規(guī)定的為親友非法牟利罪、第168條規(guī)定的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪、第169條規(guī)定的徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪、第169條之一的背信損害上市公司利益罪、第185條之一的背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪和違法運(yùn)用資金罪、第186條規(guī)定的違法發(fā)放貸款罪、第189條規(guī)定的對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪、第223條第2 款規(guī)定的(招標(biāo)人與投標(biāo)人的)串通投標(biāo)罪、第272條規(guī)定的挪用資金罪、第273條規(guī)定的挪用特定款物罪、第325條規(guī)定的非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪、第327條規(guī)定的非法出售、私贈文物藏品罪、第385條規(guī)定的挪用公款罪、第404 條規(guī)定的徇私舞弊不征、少征稅款罪、第405條規(guī)定的徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪、第407條規(guī)定的違法發(fā)放林木采伐許可證罪、第410條規(guī)定的非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪、非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪等，在國外都屬于背信罪的內(nèi)容。在國外刑法中只需要一個法條規(guī)制的，我國刑法中卻用了近20個法條。盡管如此，仍然有諸多應(yīng)當(dāng)作為背信罪處理的行為不能得到處理。例如，乙身處國外，委托甲以合理價值將房屋出租給他人。乙的房屋每年的租金為20萬元，但甲出于損害乙的利益的動機(jī)，以10萬元的年租金與丙簽訂協(xié)議，租期5年。甲的背信行為導(dǎo)致乙遭受了財產(chǎn)損失，但在我國刑法中卻不可能構(gòu)成犯罪。之所以如此，就是因?yàn)樾谭]有將背信行為類型化。

其次，在我國的刑事立法中，對于行為方式與行為對象的描述總是過于具體化，而沒有使用相對抽象化的用語，因而導(dǎo)致解釋空間過小，也不利于規(guī)制犯罪行為。例如，《刑法修正案(九)》增設(shè)了強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，法條表述的構(gòu)成要件是，“以暴力、脅迫等方式強(qiáng)制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志”。立法機(jī)關(guān)的工作人員指出：“本條規(guī)定的‘宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志’，指的是穿著、佩戴的服飾、標(biāo)志包含了恐怖主義、極端主義的符號、旗幟、文字、口號、標(biāo)語、圖形或者帶有恐怖主義、極端主義的色彩，容易使人聯(lián)想到恐怖主義、極端主義。實(shí)踐中比較普遍的是穿著模仿恐怖活動組織統(tǒng)一著裝的衣物、穿著印有恐怖主義、極端主義符號、旗幟等標(biāo)志的衣物，佩戴恐怖活動組織標(biāo)識或恐怖主義、極端主義標(biāo)志，留有象征恐怖主義、極端主義的特定發(fā)型等?！?郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年第6版，第150頁。可是，一方面，“留有象征恐怖主義、極端主義的特定發(fā)型”的行為，怎么可能屬于“穿著”或者“佩戴”？再如，將宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的標(biāo)志作為紋身圖案的，也不可能屬于“穿著”或者“佩戴”。既然如此，立法者就不應(yīng)當(dāng)使用“穿著”、“佩戴”這樣的用語來描述行為方式，而是可以直接表述為“強(qiáng)制他人在公共場合顯示宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志”即可。*事實(shí)上，《刑法》第120條之三規(guī)定了宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，以暴力、脅迫等方式強(qiáng)制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志的行為，屬于宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的間接正犯(被強(qiáng)制者也可能成立宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的共犯)。《刑法》第120條之五的規(guī)定不僅沒有類型化，而且是多余的。

再如，《刑法》第177條之一第1款規(guī)定了妨害信用卡犯罪，第2款規(guī)定了竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。但是，在當(dāng)今時代，作為支付工具的不只是信用卡，即使對信用卡作擴(kuò)大解釋，也仍然不能適應(yīng)懲罰犯罪的需要。反之，日本刑法就沒有使用信用卡的概念，而是使用了“支付用磁卡”這一概念，其中信用卡以及其他用于支付貨款或者費(fèi)用的磁卡(如各種充值卡、ETC卡等)，以及用于提取存款的磁卡。*參見[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第488頁。持有偽造的信用卡之外的支付用磁卡的行為，在我國不能受到刑法規(guī)制，但在日本卻能追究刑事責(zé)任。

不難看出，缺乏類型化的法條表述，必然導(dǎo)致徒增法條。法條越多，解釋起來就越困難，容易形成刑法理論與刑事立法的惡性互動。

就刑法理論而言，面對刑事立法時，應(yīng)當(dāng)在遵守罪刑法定原則的前提下，闡明法條的真實(shí)含義。在刑法理論與刑事立法的良性互動方面，刑法理論主要在三個方面有所作為：其一，利用各種解釋方法對刑法規(guī)定進(jìn)行解釋時，無論如何都不可能得出合理結(jié)論的情況下，明確批判現(xiàn)行刑法，發(fā)揮刑法理論對刑事立法的規(guī)制作用，促進(jìn)刑事立法盡快完善。刑法理論在這一方面發(fā)揮的作用，大體上可以稱為立法論。“所謂立法論，就是對立法者做工作，是為說服立法者而進(jìn)行的活動?！?[日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第191頁。這是本文第一部分已經(jīng)說明的問題。其二，利用各種解釋方法(包括變更以前的解釋即修改理論)解釋現(xiàn)行刑事立法，使刑事立法能夠在司法實(shí)踐中充分發(fā)揮應(yīng)有的作用。“這種工作不是支離破碎地進(jìn)行的，而是作為整體而進(jìn)行的，是被稱為‘法解釋學(xué)’的實(shí)踐性工作，是意圖控制法官的實(shí)踐活動。法官意圖通過適用法律來控制社會生活，法解釋學(xué)通過說服法官，進(jìn)而對法官的行動進(jìn)行控制。法律學(xué)被稱為‘控制的控制’，法解釋學(xué)不是科學(xué)，而是技術(shù)，說的就是這種意思?！?[日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第193頁。。這是本文第二部分大體說明過的情形。其三，通過批判性解釋，使刑事立法的形式缺陷得到彌補(bǔ)，也能為刑事立法將來的完善奠定基礎(chǔ)。這種情形顯然介于上述兩種情形之間，在此略作討論。

解釋本身就包含了批判，但這種批判并不意味著必須立即修改法條，而是通過補(bǔ)正解釋等方法，得出合理結(jié)論。例如，日本學(xué)者在相當(dāng)長時間內(nèi)將《日本刑法》第109條第1項中的“或者”解釋為“并且”即“而且”。*參見[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要各論》，創(chuàng)文社1985改訂版，第194頁；[日](日)平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會1977年版，第247頁；[日]大塚仁：《刑法概說(各論)》，有斐閣1992改訂增補(bǔ)版，第365頁。這種解釋本身就包含了對該法條用語不當(dāng)?shù)呐?。也正因?yàn)槿绱?，日本?995年將該條的“或者”修改為“并且”。事實(shí)上，在刑法條文的表述存在缺陷的情況下，通過解釋彌補(bǔ)其缺陷，是刑法解釋學(xué)的重要內(nèi)容或任務(wù)之一。換言之，將批判寓于解釋之中，是刑法解釋學(xué)的常態(tài)。將亂糟糟的刑法條文解釋好，是解釋者的責(zé)任。解釋者的智慧，表現(xiàn)在既遵守罪刑法定原則，不超出刑法用語可能具有的含義，又使解釋結(jié)論實(shí)現(xiàn)正義理念，適合社會生活的需求?？梢哉J(rèn)為，刑法完善的路徑為，立法機(jī)關(guān)制定法律后，解釋者根據(jù)正義理念與文字表述，并聯(lián)系社會現(xiàn)實(shí)解釋法律；在許多情況下，為了實(shí)現(xiàn)社會正義，解釋者不得不對法律用語做出與其字面含義不同的解釋(對刑法的解釋當(dāng)然要符合罪刑法定原則)；經(jīng)過一段時間后，立法機(jī)關(guān)會采納解釋者的意見，修改法律的文字表述，使用更能實(shí)現(xiàn)正義理念的文字表述；然后，解釋者再根據(jù)正義理念與文字表述，聯(lián)系社會現(xiàn)實(shí)解釋法律；再重復(fù)上面的過程。這種過程循環(huán)往復(fù)，從而使成文法更加完善，使司法不斷地追求和實(shí)現(xiàn)正義。

反之，如果在該進(jìn)行批判性解釋的時候不進(jìn)行批判性解釋，反而按照字面含義進(jìn)行不合理的解釋，只能導(dǎo)致刑事立法向不合理的方向發(fā)展，導(dǎo)致刑法理論與刑事立法形成惡性互動關(guān)系。下面以強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的立法與解釋為例展開說明。

如所周知，我國1979年舊刑法沒有規(guī)定強(qiáng)制猥褻罪，但第160條規(guī)定了流氓罪(其中包括侮辱婦女)，1997年《刑法》將流氓罪進(jìn)行了分解，《刑法》第237條所規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪就是其中之一。問題是，第237條中的猥褻與侮辱是否存在區(qū)別？換言之，刑法理論在將猥褻與侮辱進(jìn)行同一性解釋，還是將二者解釋為兩個不同的概念？

刑法理論一直認(rèn)為，猥褻與侮辱具有不同含義。例如，有的教科書寫道：“猥褻婦女，是指對婦女實(shí)施奸淫行為以外的，能夠滿足性欲和性刺激的有傷風(fēng)化的淫穢行為，例如，摟抱、接吻、捏摸乳房、摳摸下身，等等。侮辱婦女，是指對婦女實(shí)施猥褻行為以外的、損害婦女人格、尊嚴(yán)的淫穢下流的、傷風(fēng)敗俗的行為，例如，在公共場所用淫穢下流語言調(diào)戲婦女；剪開婦女裙、褲，使其露丑；向婦女顯露生殖器；強(qiáng)迫婦女為自己手淫；扒光婦女衣服示眾，等等。猥褻行為必然是行為人的身體直接接觸婦女的身體，通過對婦女身體的接觸達(dá)到性心理的滿足。而侮辱行為，則不一定以自己的身體接觸婦女的身體，來滿足精神上的性刺激，這是二者在形式上的一點(diǎn)區(qū)別?！?高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)(下冊)》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第702～703頁。

但這一觀點(diǎn)存在以下問題：第一，《刑法》第237條的侮辱婦女行為，也必須是以暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法實(shí)施的，而該觀點(diǎn)將“在公共場所用淫穢下流語言調(diào)戲婦女”等不具有強(qiáng)制性的行為包括在內(nèi)，顯然有違反罪刑法定則之嫌。第二，露陰行為完全屬于公然猥褻行為，也不具有強(qiáng)制性。一方面，刑法并沒有規(guī)定公然猥褻罪，另一方面，即使露陰行為屬于犯罪，它也是標(biāo)準(zhǔn)的猥褻行為(但不屬于強(qiáng)制猥褻行為)，而不能認(rèn)為它是猥褻行為以外的侮辱行為。外國刑法以及舊中國刑法規(guī)定的公然猥褻罪就充分說明了這一點(diǎn)。第三，該觀點(diǎn)認(rèn)為侮辱行為“不一定”接觸婦女的身體，這個留有余地的表述表明侮辱行為也可能接觸婦女的身體，事實(shí)上，該觀點(diǎn)已經(jīng)將“強(qiáng)迫婦女為自己手淫”這種接觸身體的行為認(rèn)定為侮辱行為。既然如此，二者實(shí)際上從形式上也難以區(qū)分。第四，該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)侮辱行為“損害婦女人格、尊嚴(yán)”，希望由此區(qū)分猥褻與侮辱行為。事實(shí)上，強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪都在侵犯他人性行為自主權(quán)的同時，侵害其人格與尊嚴(yán)，因此，這種區(qū)別也不可能存在。

《刑法》第237條雖然將猥褻與侮辱并列，但其第3款卻只規(guī)定了猥褻兒童一種行為。如果認(rèn)為必須區(qū)分猥褻行為與侮辱行為，必然造成以下兩種結(jié)局之一：其一，猥褻兒童的是犯罪行為，但侮辱兒童的不是犯罪行為。例如，按照上述觀點(diǎn)，“讓兒童為自己手淫”的不屬于猥褻兒童，只是侮辱兒童，因而不成立犯罪。但這種結(jié)論顯然不合理，因?yàn)樾谭▽和暮戏?quán)益都是給予特殊保護(hù)的，就本罪而言，不僅在客觀上不要求實(shí)施采用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，而且應(yīng)當(dāng)從重處罰。既然侮辱婦女的行為是犯罪，那么，侮辱兒童的行為也必然是犯罪。其二，猥褻兒童的行為是猥褻兒童罪，侮辱兒童的行為成立第246條的侮辱罪(侵害名譽(yù)的犯罪)。這顯然不妥當(dāng)。因?yàn)閮和灿行孕袨樽灾鳈?quán)，而不是只有人格、名譽(yù)權(quán)，而且兒童的性行為自主權(quán)是一項重要法益，將侵犯兒童性行為自主權(quán)的侮辱行為均歸入刑法第246條規(guī)定的侵犯人格、名譽(yù)的行為，必然造成刑法保護(hù)的不均衡現(xiàn)象。

正是因?yàn)樾谭ɡ碚撘恢泵鞔_區(qū)分猥褻與侮辱，所以，《刑法修正案(九)》僅將本罪中的猥褻對象修改為“他人”，但沒有刪除侮辱婦女的規(guī)定，也沒有將作為侮辱對象的“婦女”修改為“他人”。據(jù)此，有些屬于侵害婦女性自主權(quán)的侮辱行為不能歸入猥褻行為；有些屬于侵害男性的性自主權(quán)的侮辱行為依然不能認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。例如，根據(jù)前述區(qū)分二者的觀點(diǎn)，“強(qiáng)迫男性為男性手淫”的，屬于侮辱行為，但不構(gòu)成犯罪。顯然，從立法論上來說，這一修改存在明顯的缺陷。立法機(jī)關(guān)工作人員指出：“婦女、兒童雖然是猥褻行為的主要受害群體，但實(shí)踐中猥褻男性的情況也屢有發(fā)生，猥褻十四周歲以上男性的行為如何適用刑法并不明確，對此，社會有關(guān)方面多次建議和呼吁，要求擴(kuò)大猥褻罪適用范圍，包括猥褻十四周歲以上男性的行為，以同等保護(hù)男性的人身權(quán)利。因此，《刑法修正案(九)》將第一款罪狀中的‘猥褻婦女’修改為‘猥褻’他人，使該條保護(hù)的對象由婦女?dāng)U大到了年滿十四周歲男性。”“本款規(guī)定的‘侮辱婦女’，主要指對婦女實(shí)施猥褻行為以外的，損害婦女人格尊嚴(yán)的淫穢下流、傷風(fēng)敗俗的行為。例如，以多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物、涂抹污物，故意向婦女顯露生殖器，追逐、堵截婦女等手段侮辱婦女的行為。”*郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年第6版，第389～390頁。也有教科書指出：“所謂猥褻，是指除奸淫以外的能夠滿足性欲和性刺激的有傷風(fēng)化、損害他人性心理、性觀念，有礙其身心健康的性侵害行為。所謂侮辱婦女，是指實(shí)施具有挑釁性有損婦女人格或者損害其性觀念、性心理的行為。如公開追逐或者堵截婦女、強(qiáng)行親吻、摟抱婦女等?！?高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年第7版，第465頁。但是，這樣的說明不無疑問。其一，既然要平等保護(hù)男性的人身權(quán)利，為什么對針對男性實(shí)施的上述“侮辱”行為(如向男性身上潑灑腐蝕物、涂抹污物)不處以相同的刑罰？其二，多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物、涂抹污物的行為，沒有侵害婦女的性行為自主權(quán)，不可能與強(qiáng)制猥褻相提并論，只能認(rèn)定為刑法第246條的侮辱罪。倘若偷剪婦女衣服、向婦女身上潑灑腐蝕物，導(dǎo)致婦女身體裸露，當(dāng)然屬于強(qiáng)制猥褻。其三，如前所述，行為人顯露生殖器時沒有使用暴力、脅迫等強(qiáng)制方法強(qiáng)迫婦女觀看的，只是公然猥褻行為，根本不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱罪。其四，“追逐、攔截”是《刑法》第293條明文規(guī)定的尋釁滋事行為，倘若將追逐、攔截婦女的行為認(rèn)定為侮辱婦女，就意味著第293條的追逐、攔截對象僅限于男性，這顯然不合適。更為重要的是，《刑法》第237條第2款規(guī)定“在公共場所當(dāng)眾”侮辱婦女的，“處五年以上有期徒刑”。根據(jù)上述觀點(diǎn)，在公眾場所當(dāng)眾追逐、攔截婦女的，就必須適用該法定刑，這顯然不符合罪刑相適應(yīng)原則。其五，強(qiáng)行親吻婦女或者強(qiáng)行摟抱婦女的行為，當(dāng)然屬于強(qiáng)制猥褻行為?？傊?，上述觀點(diǎn)所歸納的“侮辱婦女”行為，要么屬于侮辱罪、尋釁滋事罪的行為，要么屬于強(qiáng)制猥褻行為，要么不構(gòu)成犯罪。事實(shí)上，上述觀點(diǎn)是以舊刑法時代的司法解釋為根據(jù)的。最高人民法院、最高人民檢察院1984年11月2日《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》指出：“侮辱婦女情節(jié)惡劣構(gòu)成流氓罪的，例如：1．追逐、堵截婦女造成惡劣影響，或者結(jié)伙、持械追逐、堵截婦女的；2．在公共場所多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物，涂抹污物，或者在侮辱婦女時造成輕傷的；3．在公共場所故意向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體，屢教不改的；4．用淫穢行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女多人，或人數(shù)雖少，后果嚴(yán)重的，以及在公共場所公開猥褻婦女引起公憤的?！钡牵f刑法流氓罪中的侮辱婦女是對公共秩序的犯罪，現(xiàn)行刑法的強(qiáng)制侮辱罪是對個人法益犯罪。原封不動地照搬舊刑法時代的司法解釋，明顯不當(dāng)。

不難看出，不管是在《刑法修正案(九)》頒布之前還是之后，從形式上將猥褻與侮辱解釋為兩種不同的行為，并不能得出合理的結(jié)論。更為重要的是，傳統(tǒng)觀點(diǎn)導(dǎo)致《刑法修正案(九)》未能妥當(dāng)?shù)匦薷摹缎谭ā返?37條。

倘若在1997年《刑法》通過之后，刑法理論對《刑法》第237條進(jìn)行批判性解釋或者補(bǔ)正解釋，主張侮辱與猥褻的內(nèi)涵與外延相同，那么，《刑法修正案(九)》就完全可能將《刑法》第237條第1款修改為：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！边@樣就不會出現(xiàn)本罪中的猥褻對象是他人，而侮辱對象僅限于婦女的奇怪現(xiàn)象，也不至于將公然猥褻行為、尋釁滋事行為認(rèn)定為強(qiáng)制侮辱罪。

由此可見，刑法理論對刑事立法的補(bǔ)正解釋，既具有立法論的作用，也具有解釋論的作用。其中的立法論的作用，不同于典型的立法論(本文第一部分)對現(xiàn)行刑法條文的否定，而是在可以暫時維持現(xiàn)行條文的前提下，在將來適時修改刑法條文的表述。其中的解釋論的作用，則與典型的解釋論相同。

總之，刑法學(xué)的本體是刑法解釋學(xué)，但這并不意味著不可以運(yùn)用刑法理論檢視、批判現(xiàn)行刑法條文。即使采取刑法教義學(xué)的概念，也不意味著刑法學(xué)將刑法條文當(dāng)作絕對權(quán)威。 “刑法學(xué)的目的在于‘理解刑法’。所謂理解刑法，就是要理解人，理解法的本質(zhì)與機(jī)能，理解文化，理解社會。如果以為了探究對實(shí)務(wù)起作用的法解釋的理想狀態(tài)為目的研究刑法的形式進(jìn)行自我限定、自我制約，就意味著刑法學(xué)的難以救濟(jì)的矮小化。刑法學(xué)作為跨學(xué)科的科學(xué)，在展開‘沒有制約的思考’的同時，也必須探明‘與瞬間積累不同的[原理]、超越時代的[原理]’。只有這樣，刑法學(xué)才能揭示出‘與時代的風(fēng)潮相對立、相對抗的理論’。”*[日]井田良：《最近の刑法學(xué)の動向をめぐる一考察》，載《法學(xué)研究》2011年第9號，第228頁。刑法教義學(xué)不能單純具體描述刑法，而是要致力于刑法的理性發(fā)展；刑法教義學(xué)不僅要說明法條的真實(shí)含義，還要說明該含義的正當(dāng)根據(jù)。例如，在討論終身監(jiān)禁時，我們只是從《刑法》第383條的規(guī)定中獲得了形式的合理性，但僅此還不夠，我們必須說明終身監(jiān)禁的正當(dāng)化根據(jù)何在。換言之，刑法教義學(xué)也必須判斷刑法規(guī)定是否具有正當(dāng)化根據(jù)。缺乏正當(dāng)化根據(jù)的刑事立法，不應(yīng)當(dāng)受到刑法教義學(xué)的肯定?！叭绻环N法律解釋……能夠推動我們的法學(xué)論者和法學(xué)教師去引領(lǐng)法院和立法機(jī)構(gòu)的工作，而不是跟隨法院和立法機(jī)構(gòu)的工作并滿足于做一些條理化、系統(tǒng)化和協(xié)調(diào)化的分析，那么這種解釋就能夠很好地完成自己的使命。”*[美]龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，商務(wù)印書館2013年版，第221頁。所以，刑法教義學(xué)對刑法的具體條文的體系性批判，是不可避免的。但是，我們也不能走向極端，使刑法學(xué)成為刑事立法學(xué)。凡是可以通過解釋使刑法條文適應(yīng)社會生活事實(shí)的，就不應(yīng)當(dāng)主張修改刑法。此外，我們必須充分意識到，解釋與批判也不是完全對立的關(guān)系，批判性的解釋事實(shí)上對刑事立法起著重要作用。

[責(zé)任編輯：吳巖]

Subject:Crirninal Theory and Criminal Legislation

Authoramp;unit:Zhang Mingkai

(Law School,Tsinghua University,Beijing 100084,China)

In the era of the very active criminal legislation, not only can the criminal law theory explain the criminal law, but also need to pay attention to the criminal legislation itself. The criminal law theory can regulate the judiciary as well as legislation. The criminal law theory, especially the legal interests protectionism and the justification doctrine of the punishment, plays an important role in the criminal legislation. The criminal law theory must make valuable judgments on criminal law provisions, and promote the continuous improvement of the criminal legislation. However, if the amendment of the theory and the reinterpretation of the law can deal with the social life, the criminal law should not be modified. Any knowledge is a prejudice, imperfect and not comprehensive. The criminal law theory is by no means the rigid and tedious knowledge of the formal interpretation of the text. Criminal law scholars should be good at understanding the changes of social lives, have the courage to reflect on their previous understandings, and deal with their own prejudice correctly, so that the old law adapts to the new era. Criticism and interpretivism of the criminal legislation is not an antagonistic relationship. The critical interpretation can make up for the formal defects of the criminal legislation and lay the foundation for the improvement of the criminal legislation. The criminal legislation should be skilled in typing in order to provide the necessary space for the interpretation with the positive interaction between the criminal legislation and the criminal theory.

criminal theory; criminal legislation; reasonable regulation; proper explanation; positive interaction

2017-09-10

本文是國家社會科學(xué)基金重大項目《我國刑法修正的理論模型與制度實(shí)踐研究》(16ZDA060)的階段性成果。

張明楷(1959-)，男，湖北仙桃人，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：刑法學(xué)。

D924

A

1009-8003(2017)06-0016-19