孫嫣然

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 1000872)

知情型受賄罪若干問題探究

孫嫣然

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 1000872)

近年來(lái)，知情型受賄開始大量涌現(xiàn)。由于反腐工作力度的加大迫使部分受到威懾的腐敗官員改頭換面，他們一改過去自己直接受賄的方式，轉(zhuǎn)由讓其特定關(guān)系人或其他人利用自己的公職之便收受賄賂。此類案件中，由于公職人員躲在幕后操作的方式極為隱蔽，加之涉及的刑法理論和適用問題也較為復(fù)雜，所以往往難以使其得到有效的法律制裁。其中，國(guó)家工作人員是否知情以及其知情的具體情況，是其成立賄賂犯罪與否的一個(gè)關(guān)鍵問題。此外，贓物的分配處理情況也在刑事責(zé)任認(rèn)定當(dāng)中起著舉足輕重的作用。

受賄罪；知情型；受賄故意；刑事責(zé)任

隨著社會(huì)主義法治建設(shè)的不斷推進(jìn)，我國(guó)的反腐法網(wǎng)愈來(lái)愈密，司法機(jī)關(guān)的懲治力度也愈來(lái)愈大。犯罪分子為掩飾犯罪、逃避懲罰，其腐敗手法也不斷翻新。早在10年之前，我國(guó)學(xué)者盧勤忠教授就提出受賄犯罪的形式有三種：“第一種是初級(jí)受賄，即謀利人與收財(cái)人系同一人；第二種是中級(jí)受賄，即謀利人與收財(cái)人形式上分離，但收財(cái)人與謀利人往往系同一家庭，有共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系，多表現(xiàn)為夫妻之間的共同受賄；第三種是高級(jí)受賄，即謀利人與收財(cái)人明顯分離，而且收財(cái)人與謀利人并不屬于同一家庭，不具有共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系，多表現(xiàn)為情人之間的共同受賄。”①盧勤忠：《第三人收受財(cái)物型受賄罪的認(rèn)定》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第5期。當(dāng)時(shí)，后兩種情形在司法實(shí)踐中還不是很多，近年來(lái)無(wú)論是在“拍蠅”案件中，還是在“打虎”案件中，均大量出現(xiàn)。一些腐敗官員躲在幕后，特定關(guān)系人或其他人走上前臺(tái)，大肆利用國(guó)家工作人員的職務(wù)之便索取、收受賄賂，其行為嚴(yán)重?fù)p害了執(zhí)政黨和政府的公信力。此類案件中，腐敗官員是否知情，關(guān)系到其是否具有受賄的主觀故意，是否構(gòu)成受賄罪的問題，并且是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的重要標(biāo)志。圍繞著知情的問題，當(dāng)前存在許多亟待解決的理論、立法和實(shí)踐問題。

一、知情型受賄罪特征之剖析

在特定關(guān)系人或其他人利用國(guó)家工作人員的職權(quán)索取、收受賄賂的情況下，國(guó)家工作人員是否構(gòu)成受賄罪，其知情與否是關(guān)鍵。鑒于知情的不可或缺性，在司法實(shí)踐中通常稱這種類型的受賄罪為知情型受賄罪，它是指國(guó)家工作人員知道或應(yīng)當(dāng)知道特定關(guān)系人或其他人利用自己職務(wù)上的便利，索取、收受他人財(cái)物，為他人謀取利益；知道或應(yīng)當(dāng)知道上述人員利用自己職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的行為。此處的特定關(guān)系人包括國(guó)家工作人員的近親屬、情婦(情夫)以及其他共同利益關(guān)系人，其他人包括所有特定關(guān)系人之外的借助國(guó)家工作人員職權(quán)實(shí)施上述行為的人。*根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第11條的規(guī)定， “特定關(guān)系人”，是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人。所謂“近親屬”，按照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》第12條的規(guī)定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。所謂“情婦(夫)”，是指男女兩人中一方或雙方已有配偶而相互之間有性愛關(guān)系的對(duì)稱。所謂“其他共同利益關(guān)系的人”，是指近親屬、情婦(夫)以外的有共同經(jīng)濟(jì)利益或個(gè)人利害關(guān)系的人。共同利益關(guān)系主要是指經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，純粹的同學(xué)、同事、朋友關(guān)系不屬于共同利益關(guān)系；共同利益關(guān)系也不限于共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系。這些人在國(guó)家工作人員的受賄犯罪中起到了橋梁或中間人作用，司法實(shí)踐中也有人也稱之為掮客，但掮客一般指那些替人介紹買賣，從中賺取傭金的人，所以此處稱中間人更為妥當(dāng)一些。為行文方便，以下均稱為中間人。

司法實(shí)踐中，知情型受賄罪的第一個(gè)特征是，索取、收受他人財(cái)物的行為，是中間人直接實(shí)施的，而國(guó)家工作人員對(duì)此是知情的。知情受賄行為，一般需要在兩條線上進(jìn)行：一是中間人索取、收受他人財(cái)物；二是國(guó)家工作人員利用自己職務(wù)上的便利為他人謀取利益，或利用自己職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。特殊情況下，有的中間人既直接索取、收受他人財(cái)物，又直接利用國(guó)家工作人員的職權(quán)，指使該國(guó)家工作人員的下屬或具有行政管理關(guān)系的被管理人，為請(qǐng)托人謀取利益。上述情況下，國(guó)家工作人員能否構(gòu)成受賄罪，最終還要看分別進(jìn)行的兩條線能否交匯，也就是國(guó)家工作人員與中間人是否聯(lián)絡(luò)受賄意思，是否具有受賄故意，當(dāng)然也包括中間人直接利用國(guó)家工作人員職權(quán)的情況。如果兩條線沒有交匯，則國(guó)家工作人員不構(gòu)成受賄罪。

知情型受賄罪的第二個(gè)特征是，知情的國(guó)家工作人員與中間人大多情況下構(gòu)成共同受賄罪，特別是國(guó)家工作人員與其配偶、子女等近親屬，以及情婦(情夫)等構(gòu)成共同受賄罪的情況，在司法實(shí)踐中常見。但在共同犯罪中，兩者的犯罪地位有多種情形：一是兩者均為主犯。國(guó)家工作人員與中間人均積極參與并具體實(shí)施受賄犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均為主犯，此種情形多見。鑒于受賄罪主體為國(guó)家工作人員，核心構(gòu)成要件是利用國(guó)家工作人員的職務(wù)之便，故國(guó)家工作人員的犯罪作用一般要重于中間人。二是國(guó)家工作人員為主犯，中間人為從犯。此種情況多為中間人幫助過手財(cái)物，幫助轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)等。三是國(guó)家工作人員為從犯，中間人為主犯。有的中間人主導(dǎo)、指使、脅迫國(guó)家工作人員利用職權(quán)為請(qǐng)托人謀取利益，國(guó)家工作人員則被動(dòng)實(shí)施受賄犯罪，國(guó)家工作人員所起的犯罪作用較小，甚至起次要作用，為從犯、脅從犯。如一起索賄案件中，國(guó)家工作人員的情婦主動(dòng)向該國(guó)家工作人員的下屬索要120萬(wàn)元，并告知該國(guó)家工作人員不要干涉其下屬的職務(wù)調(diào)整，否則“翻臉不認(rèn)人”。該國(guó)家工作人員懾于情婦的淫威和舉報(bào)兩人不正當(dāng)關(guān)系的威脅，在討論其下屬職務(wù)調(diào)動(dòng)的會(huì)議上放棄自己的職權(quán)，未表示反對(duì)意見。該國(guó)家工作人員的犯罪地位可認(rèn)定為從犯。

知情型受賄罪的第三個(gè)特征是，中間人與國(guó)家工作人員有著特殊的親屬、感情、利益等方面的關(guān)系，正是基于這種特殊關(guān)系，中間人與國(guó)家工作人員聯(lián)絡(luò)意思時(shí)不需要明確提出，國(guó)家工作人員也會(huì)心領(lǐng)神會(huì)。針對(duì)此類問題，英國(guó)1916年《防止賄賂法》第2條就明確規(guī)定：“以受賄罪被起訴之人，只要起訴機(jī)關(guān)證明被告人有接受請(qǐng)托人財(cái)務(wù)的行為，就默認(rèn)為受賄犯罪，除非被告人能提出合法收受的證據(jù)?！?李偉迪：《國(guó)家工作人員與親屬共同受賄犯罪的舉證責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》2003第6期。此為舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換倒置，我國(guó)刑事法律無(wú)此規(guī)定。對(duì)此類情況的處理，我國(guó)只是在司法實(shí)踐中把應(yīng)當(dāng)知道作為衡量知情的標(biāo)準(zhǔn)之一。無(wú)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換倒置的規(guī)定，加大了偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，導(dǎo)致了司法資源不必要的浪費(fèi)，筆者建議立法機(jī)關(guān)重視此問題。從刑法理論上分析，中間人告知國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員未制止且默認(rèn)這種行為本身，就已經(jīng)意味著其具有參與的意圖和行為。即屬于刑法意義上默認(rèn)犯罪的故意，可以構(gòu)成共同犯罪。*參見張忠國(guó)：《論“家庭型”共同受賄犯罪若干疑難問題》，載《法學(xué)論壇》2006年第2期。當(dāng)然司法實(shí)踐中的認(rèn)定頗為復(fù)雜，筆者認(rèn)為把握的關(guān)鍵是：應(yīng)當(dāng)知道并非應(yīng)知未知，而是根據(jù)確實(shí)充分的證據(jù)、國(guó)家工作人員的認(rèn)知能力、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)以及與中間人的日常關(guān)系、交往習(xí)慣等綜合情況，作出全面客觀的分析判斷。

二、知情內(nèi)容與刑事責(zé)任認(rèn)定

(一)知情方式、范圍與知情后的態(tài)度問題

中間人的告知，既包括告知索取、收受財(cái)物事項(xiàng)，也包括轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)。中間人告知國(guó)家工作人員自己索取、收受財(cái)物事項(xiàng)，是國(guó)家工作人員知情的典型情形，也是國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪中一項(xiàng)重要的主觀要件內(nèi)容。如果沒有告知此項(xiàng)內(nèi)容，中間人與國(guó)家工作人員就沒有共同受賄的意思聯(lián)絡(luò)。對(duì)于中間人是否轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，盡管大多案件中會(huì)轉(zhuǎn)達(dá)，但在有些案件中中間人也可能不轉(zhuǎn)達(dá)，中間人轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)并非是國(guó)家工作人員知情的必要條件。有些情況下，請(qǐng)托人與國(guó)家工作人員關(guān)系較熟，或者國(guó)家工作人員正在利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取利益，請(qǐng)托人認(rèn)為沒有必要告知中間人具體請(qǐng)托事項(xiàng)，國(guó)家工作人員通過中間人收到財(cái)物后，對(duì)請(qǐng)托意圖就可以做到心知肚明。此種情況，國(guó)家工作人員可以單獨(dú)構(gòu)成受賄罪，但中間人不明知請(qǐng)托事項(xiàng)，則只是做了國(guó)家工作人員受賄的工具而已，不構(gòu)成受賄罪。

國(guó)家工作人員知情的具體內(nèi)容，包括知情的廣度、深度、具體、籠統(tǒng)等，主要取決于中間人告知的具體內(nèi)容。中間人的告知方式，分明示和暗示兩種。明示是指中間人將受賄故意和已索取、收受他人財(cái)物的情況明確告知國(guó)家工作人員，是意思聯(lián)絡(luò)的重要方式。暗示在司法實(shí)踐中較難認(rèn)定，辯方也經(jīng)常將誤解暗示作為不知情的辯護(hù)理由。暗示是指中間人故意不明說受賄故意或索取、收受他人財(cái)物的情況，但主觀上已認(rèn)識(shí)到用含蓄、隱晦的言談舉止告知國(guó)家工作人員，該國(guó)家工作人員能夠根據(jù)兩人的生活、交往、談吐習(xí)慣，以及通常的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)等，明白其告知受賄的意思。例如，在一起共同受賄案件中，許某的妻子告知某承包商來(lái)過家中，其“禮道很重，要讓人家中標(biāo)”，許某心領(lǐng)神會(huì)，之后力排眾議，使其中標(biāo)。

國(guó)家工作人員對(duì)中間人告知的表示，也就是對(duì)受賄行為所持的態(tài)度。中間人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知情后，盡管有的可能猶豫不決、心思反復(fù)、想法復(fù)雜，但最終會(huì)表現(xiàn)為兩種情形：一是同意，二是反對(duì)。同意分為明示、默認(rèn)兩種。默認(rèn)作為知情的認(rèn)可形式，主要表現(xiàn)：(1)不講明態(tài)度，只說“知道了”；(2)知情后不語(yǔ)，但會(huì)意；(3)中間人告知后，故意岔開話題，顧左右而言他，等等。對(duì)于后兩種情形，如果辯解“未聽到或未聽明白，不知情”，則需要根據(jù)中間人告知前后國(guó)家工作人員對(duì)請(qǐng)托人謀利的態(tài)度有無(wú)變化，是正常履職還是非正常履職、謀取利益，中間人與國(guó)家工作人員的關(guān)系、交往習(xí)慣、一貫做法以及證人證言、被告人的供述等情況綜合做出判斷。如前述案例，許某的妻子告知許某承包商的“禮道很重”，其含義就很多，既包括該承包商注重禮節(jié)，也包括所送禮品貴重，但分析許某之妻所說該承包商正有求于許某，且來(lái)家中，讓該人中標(biāo)等內(nèi)容，并結(jié)合許某在行使職權(quán)中讓承包商中標(biāo)的所作所為，能夠判斷許某對(duì)其妻“禮道很重”的含義是明知的。此外，一般人講“禮道”，會(huì)說“禮道很多”，而不會(huì)講“禮道很重”，許某之妻故意違背用詞搭配習(xí)慣，也說明是在暗示其收受了承包商的貴重禮品或數(shù)額較大的錢物。

中間人告知索取、收受財(cái)物事項(xiàng)，可以告知具體數(shù)額，也可以不明確數(shù)額。例如，在李某某與其妻王某某共同受賄案中，王某某告知時(shí)任市長(zhǎng)的李某某：某局長(zhǎng)送了點(diǎn)禮品，請(qǐng)求換屆時(shí)關(guān)照，李某某聽后說知道了。案發(fā)后經(jīng)查，此次王某某收受了某局長(zhǎng)價(jià)值10萬(wàn)元的2根金條和5千元的一宗煙酒。法庭上，李某某辯稱自己確實(shí)不知道禮品中包含著金條，當(dāng)時(shí)只認(rèn)為是不很貴重的一點(diǎn)煙酒等禮品，如果知道有貴重的金條，打死也不會(huì)要。王某某也始終供述只告訴李某某送的是禮品。在此案中，中間人告知國(guó)家工作人員的受賄數(shù)額不明確，該國(guó)家工作人員也籠統(tǒng)地知道某局長(zhǎng)送了財(cái)物，但其故意不問明所送禮品的種類、價(jià)值、數(shù)額等事項(xiàng)，其實(shí)際上是無(wú)論某局長(zhǎng)所送禮品有多貴重，一律予以收受。盡管其對(duì)收受財(cái)物的價(jià)值、數(shù)額、種類的知情是籠統(tǒng)性的，但國(guó)家工作人員應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。如果告知的內(nèi)容不全，數(shù)額、種類、范圍等有所隱瞞，國(guó)家工作人員主觀上認(rèn)識(shí)不到隱瞞的財(cái)物，則國(guó)家工作人員不承擔(dān)刑事責(zé)任。上述案件中，如果王某某明確告知李某某只收取了一宗煙酒，沒有別的財(cái)物，其對(duì)收受金條事項(xiàng)一概不知，則只對(duì)所收煙酒與其妻共同承擔(dān)責(zé)任(該煙酒的價(jià)值達(dá)不到構(gòu)成受賄罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，其不承擔(dān)受賄罪的刑事責(zé)任)，其妻則對(duì)收受10萬(wàn)元的2根金條承擔(dān)利用影響力受賄的刑事責(zé)任。

國(guó)家工作人員表示反對(duì)的，一般情況下，表明其沒有受賄的主觀故意，具有受賄意圖的中間人就此打消犯罪意圖，或已收受財(cái)物后及時(shí)退還、上交的，國(guó)家工作人員不承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)于未退還、上交的，則涉及到贓物占有問題。

(二)知情階段問題

根據(jù)犯罪行為的發(fā)展階段，即從國(guó)家工作人員知道中間人索取、收受賄賂的意圖或行為的時(shí)間順序看，知情階段可分為事前、事中、事后知情。事前知情，是指國(guó)家工作人員尚未利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，或者尚未斡旋為他人謀取不正當(dāng)利益，中間人將索取、收受他人財(cái)物的意圖或者已經(jīng)索取、收受他人財(cái)物的情況告知該國(guó)家工作人員。事中知情，是指工作人員正在利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，或者正在斡旋為他人謀取不正當(dāng)利益，中間人將索取、收受他人財(cái)物的意圖或者已經(jīng)索取、收受他人財(cái)物的情況告知該國(guó)家工作人員。事后知情，是指工作人員已經(jīng)利用職務(wù)上的便利為他人謀取了利益，或者已經(jīng)斡旋為他人謀取了不正當(dāng)利益，中間人將索取、收受他人財(cái)物的意圖或者已經(jīng)于事前、事中、事后索取、收受他人財(cái)物的情況告知該國(guó)家工作人員。此時(shí)知情，國(guó)家工作人員為他人謀利的行為已經(jīng)結(jié)束。國(guó)家工作人員知情的不同時(shí)間、與中間人的不同關(guān)系等情況，涉及到國(guó)家工作人員如何承擔(dān)刑事責(zé)任問題。鑒于此問題較為復(fù)雜，分別論述：

首先，國(guó)家工作人員對(duì)特定關(guān)系人索取、收受財(cái)物知情階段問題。國(guó)家工作人員事前、事中知道特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物的，如果兩者通謀的，均有受賄故意，為共同受賄罪。如果兩者沒有通謀，特定關(guān)系人未告知國(guó)家工作人員，則特定關(guān)系人單獨(dú)構(gòu)成利用影響力受賄罪。國(guó)家工作人員事后知情的，是否構(gòu)成共同受賄罪，理論上、司法實(shí)踐中均存爭(zhēng)議：否定說認(rèn)為，國(guó)家工作人員為他人謀取利益的行為已經(jīng)結(jié)束，國(guó)家工作人員事后知情，其主觀上并沒有受賄的故意，最多只是對(duì)特定關(guān)系人受賄行為的掩飾，不構(gòu)成共同受賄罪?？隙ㄕf認(rèn)為，國(guó)家工作人員事后知情，是其對(duì)權(quán)錢交易行為的認(rèn)可，應(yīng)構(gòu)成共同受賄罪。筆者認(rèn)為：特定關(guān)系人索取、收受財(cái)物，國(guó)家工作人員利用職權(quán)為他人謀利，兩者分別實(shí)施自己的行為，并且各自的行為實(shí)施完畢后，直到知情前，兩者均無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，也就是國(guó)家工作人員沒有受賄的故意，此時(shí)國(guó)家工作人員不構(gòu)成受賄罪。但特定關(guān)系人將索取、收受財(cái)物的情況一旦告知國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員就已知情，知情后，國(guó)家工作人員對(duì)以前自己的行為與特定關(guān)系人的行為就有了聯(lián)絡(luò)，如果彼此會(huì)意，則是對(duì)彼此行為性質(zhì)的認(rèn)知，并導(dǎo)致此之權(quán)與彼之錢既在客觀上，也在主觀上交合，成為一個(gè)整體，從而符合了受賄罪的本質(zhì)特征，即權(quán)錢交易。此外，鑒于職務(wù)行為具有一般行為不具有的特點(diǎn)，如公權(quán)性、延續(xù)性、敏感性、追認(rèn)性，以及持續(xù)的影響性等，如果國(guó)家工作人員知情后認(rèn)可，則是對(duì)職權(quán)的褻瀆和公權(quán)力的濫用，故國(guó)家工作人員對(duì)此具有受賄的主觀故意。這也是事后知情型受賄罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的根本不同之處，盡管兩者在形式上都有掩飾、隱瞞犯罪所得的特征，但掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為人沒有利用國(guó)家工作人員的職務(wù)之便。事后知情型受賄罪從本質(zhì)上說，與事后本人受賄罪是相同的。盡管對(duì)本人事后受賄是否具有受賄的故意，理論界無(wú)論在過去還是直到現(xiàn)在，都一直存在爭(zhēng)論，但過去司法實(shí)踐中一直認(rèn)定為受賄，2016年4月18日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條第1項(xiàng)第3款做出了明確規(guī)定：“履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”，這即是對(duì)事后收受財(cái)物可以構(gòu)成受賄罪的司法確認(rèn)。

其次，國(guó)家工作人員對(duì)特定關(guān)系人之外的人索取、收受財(cái)物知情階段問題。國(guó)家工作人員事前、事中、事后知道特定關(guān)系人之外的人索取、收受他人財(cái)物的，關(guān)鍵看有無(wú)意思聯(lián)絡(luò)。如果兩者聯(lián)絡(luò)意思或通謀，索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，均有受賄故意，為共同受賄罪。*熊選國(guó)：《刑法刑事訴訟法實(shí)施中的疑難問題》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第283頁(yè)。如果未有意思聯(lián)絡(luò)，則國(guó)家工作人員不構(gòu)成犯罪。特定關(guān)系人之外的人，若系與國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，可以單獨(dú)構(gòu)成利用影響力受賄罪；中間人當(dāng)中非特定關(guān)系人、非關(guān)系密切的人，則可以單獨(dú)構(gòu)成詐騙罪等。

三、贓物占有與刑事責(zé)任認(rèn)定

涉贓物問題，知情型受賄罪較一般受賄罪復(fù)雜。其中，中間人或知情的國(guó)家工作人員對(duì)贓物的占有情況，就涉及到國(guó)家工作人員的罪與非罪、此罪與彼罪認(rèn)定問題。對(duì)贓物占有，一是國(guó)家工作人員與中間人共同占有；二是中間人單獨(dú)占有；三是國(guó)家工作人員單獨(dú)占有。上述情況，如何認(rèn)定刑事責(zé)任？

關(guān)于第一種情況，國(guó)家工作人員對(duì)中間人利用自己的職務(wù)之便，索取、收受行賄人財(cái)物知情，并共同占有行賄人的財(cái)物，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《刑法》及有關(guān)司法解釋，可以構(gòu)成共同受賄犯罪。

關(guān)于第二種情況，比較復(fù)雜。如果國(guó)家工作人員將自己的份額處置給中間人，則是共同占有的一種形式，而非此處所指的中間人單獨(dú)占有。對(duì)于中間人是特定關(guān)系人單獨(dú)占有的，在理論、立法、司法實(shí)務(wù)層面，基本上都認(rèn)為構(gòu)成共同受賄罪。對(duì)于國(guó)家工作人員與特定關(guān)系人之外的中間人，還存在爭(zhēng)議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)家工作人員不構(gòu)成受賄罪，可按違紀(jì)處理。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)家工作人員明知特定關(guān)系人之外的中間人索取、收受他人財(cái)物，而仍然利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，盡管自己未占有他人財(cái)物，實(shí)際上是幫助特定關(guān)系人之外的中間人占有，這種行為只是對(duì)罪后財(cái)物的處分，不影響共同受賄罪的構(gòu)成，國(guó)家工作人員應(yīng)系共同受賄罪的幫助犯。筆者認(rèn)為，國(guó)家工作人員知道特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物的，可以構(gòu)成共同受賄罪，是因?yàn)閲?guó)家工作人員與特定關(guān)系人要么存在著很近的親屬關(guān)系，要么存在著情婦或情夫關(guān)系等情形，兩者均具有共同的利益關(guān)系，至于誰(shuí)最終占有受賄財(cái)物，都與國(guó)家工作人員的利害直接相關(guān)，是利益共同體，這是構(gòu)成共同犯罪的客觀基礎(chǔ)和物質(zhì)基礎(chǔ)。故我國(guó)的司法解釋等規(guī)定將其定為共同犯罪。由于國(guó)家工作人員與特定關(guān)系人之外的中間人沒有這樣的基礎(chǔ)，如果國(guó)家工作人員沒有占有財(cái)物，則其沒有權(quán)錢交易的主觀意圖和行為。一般情況下，國(guó)家工作人員的此種行為不構(gòu)成受賄罪。這與單純的幫助犯不同，幫助犯是幫助對(duì)方實(shí)施犯罪，而國(guó)家工作人員盡管利用職務(wù)之便為他人謀取了利益，但其并不想、不敢或不愿占有請(qǐng)托人的財(cái)產(chǎn)，其行為也不是幫助中間人占有請(qǐng)托人財(cái)產(chǎn)。對(duì)于不構(gòu)成受賄罪的國(guó)家工作人員，可能構(gòu)成另外的犯罪，也可能不構(gòu)成犯罪，如何認(rèn)定要視具體情況而定。比如，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員因中間人說情，履行職責(zé)過程中濫用職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，可按濫用職權(quán)罪處理，等等。

關(guān)于第三種情況，國(guó)家工作人員如果與中間人系夫妻關(guān)系以及具有其他共同生活的情況，不存在單獨(dú)占有的問題。除此之外，國(guó)家工作人員單獨(dú)占有的，國(guó)家工作人員可以構(gòu)成受賄罪，中間人根據(jù)不同情況，或構(gòu)成行賄罪，或構(gòu)成介紹賄賂罪，等。對(duì)中間人收受贓物，國(guó)家工作人員知情后的態(tài)度，一是同意，二是反對(duì)。與這兩種態(tài)度相對(duì)應(yīng)，中間人或國(guó)家工作人員對(duì)財(cái)物的處理結(jié)果：一是占有；二是退還或上交。此外，還有一種不能對(duì)應(yīng)的結(jié)果，即國(guó)家工作人員反對(duì)，但中間人未退還、上交財(cái)物。

國(guó)家工作人員知情后表示反對(duì)的，中間人或國(guó)家工作人員將財(cái)物及時(shí)退還或上交的，此種情況往往國(guó)家工作人員不構(gòu)成受賄罪。司法實(shí)踐中，退還或上交的原因很多：一是不想收受，不想權(quán)錢交易，但客觀原因造成賄賂在手。如行賄人以戰(zhàn)友、同學(xué)、老鄉(xiāng)等名義探望中間人，不講明原因或即使講明原因，扔下錢款或購(gòu)物卡等跑掉，中間人無(wú)法追上；或收受便宜的土特產(chǎn)后，發(fā)現(xiàn)里面夾著錢款。二是中間人一時(shí)猶豫或態(tài)度不堅(jiān)決而收下，隨即后悔。三是在公共場(chǎng)合，不宜撕扯推搡；或有陪送人在場(chǎng)，中間人礙于陪送人情面不便嚴(yán)詞拒絕。四是中間人或國(guó)家工作人員因擔(dān)心事發(fā)受追究，等等。從國(guó)家工作人員的內(nèi)心看，包括自愿和不自愿兩種，但均不是被迫的，而是主動(dòng)為之。如果是被迫的，如收受賄賂后，被行賄人又要回去，應(yīng)認(rèn)定國(guó)家工作人員已構(gòu)成受賄犯罪，對(duì)此只是對(duì)認(rèn)定既遂還是認(rèn)定未遂存在爭(zhēng)議。有人提出賄賂犯罪，刑法保護(hù)的法益是公職人員的廉潔制度和政府公信力，一旦收受了賄賂，則行為就是既遂。筆者認(rèn)為，應(yīng)以國(guó)家工作人員是否為他人謀取了利益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。謀取了利益，則權(quán)錢交易行為的目的已實(shí)現(xiàn)，行為已既遂。此時(shí)將財(cái)物要回，應(yīng)屬于犯罪既遂。如果未謀取利益或正在謀取利益，由于權(quán)錢交易行為的目的未實(shí)現(xiàn)，應(yīng)屬于犯罪未遂。

國(guó)家工作人員對(duì)于中間人收受的財(cái)物，及時(shí)退還或上交的，不構(gòu)成受賄罪。但在收受賄賂后，案發(fā)前，沒有因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，即使因?yàn)閼峙卤恍淌伦肪?，在較短時(shí)間內(nèi)退還或上交的，一般也不構(gòu)成受賄罪。不過時(shí)間較長(zhǎng)，且不存在不能及時(shí)退還、上交的客觀理由的，可認(rèn)定為受賄罪。時(shí)間應(yīng)該多長(zhǎng)，理論上很難界定，比如時(shí)間過了一年，國(guó)家工作人員提出了具體的、合情合理的理由，如剛要退還財(cái)物，突然接到立即到國(guó)外執(zhí)行任務(wù)，一年未回等，此一年算不算時(shí)間較長(zhǎng)？對(duì)此，時(shí)間上沒有一個(gè)絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。為防止逃避制裁，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，并綜合分析判斷各種情況。筆者認(rèn)為：關(guān)鍵要分析國(guó)家工作人員有沒有權(quán)錢交易的主觀故意，其次分析有沒有及時(shí)退還或上交的客觀條件。此外，對(duì)于不能及時(shí)退還上交的，可以在立法層面上規(guī)定行為人向相關(guān)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)報(bào)告制度，如果行為人不能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)報(bào)告因客觀原因未退還或上交財(cái)物的，則視為未及時(shí)退還或上交，可以推定行為人具有受賄的故意。對(duì)于上交財(cái)物的接受單位，應(yīng)不是國(guó)家工作人員主管的單位，而是相關(guān)的紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)，否則，行為人可能逃避追究。如某縣委書記將受賄的款物交給縣里的財(cái)務(wù)部門，并登記造冊(cè)。財(cái)務(wù)部門鑒于是書記所交，不明其意圖，一直予以單獨(dú)保管。該書記因其他受賄行為被抓，辯稱此筆已及時(shí)上交。對(duì)此，則不能認(rèn)定為已及時(shí)上交。

國(guó)家工作人員知情后表示反對(duì)，但中間人未將財(cái)物退還或上交而謊稱已退已交的，即中間人“劫賄”的情況。對(duì)此，國(guó)家工作人員是否構(gòu)成受賄罪？分兩種情形：

一是關(guān)于國(guó)家工作人員與特定關(guān)系人之間。一種觀點(diǎn)認(rèn)為不構(gòu)成，國(guó)家工作人員明確表示了退回的意見，主觀上已沒有受賄的故意。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成，一方告知一方知情是通謀，未退未交即占有。筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由：(1)國(guó)家工作人員與特定關(guān)系人具有共同利益關(guān)系，特定關(guān)系人索取、收受了贓物，從法律關(guān)系上講，國(guó)家工作人員與其為共同共有。(2)特定關(guān)系人利用的是國(guó)家工作人員的權(quán)利，其知情后，即有義務(wù)反對(duì)、制止并防止權(quán)錢交易行為的發(fā)生和完成，如果只是簡(jiǎn)單表示反對(duì)、制止，并沒有采取具體有效的措施、行動(dòng)，防止權(quán)錢交易結(jié)果的發(fā)生，修復(fù)或恢復(fù)被犯罪所侵害的社會(huì)關(guān)系，實(shí)際上是怠于履行自己的義務(wù)，放縱犯罪結(jié)果的發(fā)生，主觀上是一種間接故意。國(guó)家工作人員知情后，為防止特定關(guān)系人欺騙，應(yīng)自己或與特定關(guān)系人一起將贓物退還或上交，如果確因客觀原因不能自己退還或上交，也必須及時(shí)核實(shí)退還、上交情況。如果特定關(guān)系人拒不退還、上交，則國(guó)家工作人員有義務(wù)及時(shí)向所在組織及紀(jì)檢監(jiān)察部門報(bào)告情況，否則，就是未退還或上交。正是基于此種考慮，2016年4月18日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款明確規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員未退還或上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄的故意”。

二是關(guān)于國(guó)家工作人員與特定關(guān)系人之外的人之間。對(duì)于特定關(guān)系人之外的人，國(guó)家工作人員知情后表示反對(duì)并要求其退還或上交的，國(guó)家工作人員是否構(gòu)成犯罪，如何處罰，當(dāng)前刑法未予規(guī)制。筆者認(rèn)為，國(guó)家和公眾對(duì)國(guó)家工作人員的要求標(biāo)準(zhǔn)和期望值，無(wú)論是其在作為公職人員肩負(fù)的責(zé)任方面，還是其在思想覺悟、社會(huì)影響等方面，均高于一般民眾，其如果知情不舉，立即顯現(xiàn)的危害和潛在的危害都不可低估，特別是中間人利用的還是其公權(quán)力，如果國(guó)家工作人員知情后不予檢舉，客觀上等于狼狽為奸。我國(guó)古代刑法有知情不舉罪的立法規(guī)定，現(xiàn)代刑法也可予以借鑒。筆者建議以后刑事立法可以規(guī)定國(guó)家工作人員有知情舉報(bào)義務(wù)，否則，承擔(dān)知情不舉的刑事責(zé)任。

[責(zé)任編輯：吳巖]

Subject:The Inquiry about Informed Bribery Crime

Authoramp;unit:SUN Yanran

(Law School, Renming University, Beijing 100872,China)

It is notable that informed bribery crime sprung up in recent years. Due to the intense anti-corruption campaign of the Chinese government, a number of corrupt officials feel threaten and tend to change their old way to accept bribes. They are more willing to take advantage of their close relatives, lovers or other kinds of stockholder to help them taking bribes, rather than committing the crime by themselves as usual. Therefore,for being carefully covered up and the complexity thereof, the crimes become much harder to be justice than before. In such cases, being informed during bribery is likely to be the most fundamental determinant for convicting. Moreover, distribution of proceeds of crime is another important factor of convicting and sentencing.

bribery crime; informed; meas rea; criminal responsibility

2017-09-23

孫嫣然(1992-)，女，山東濟(jì)南人，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：刑法學(xué)。

D924

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1009-8003(2017)06-0107-06