周 詳*

刑法教義學(xué)中的“數(shù)理邏輯”元思維
——以共犯疑難問題為樣本的分析

周 詳*

刑法教義學(xué)的核心內(nèi)容是犯罪論體系，共犯論則是體系論的試金石。具有一定復(fù)雜性的德日共犯論體系并不是黑暗、混亂、絕望的迷宮，而是有其內(nèi)在的發(fā)展邏輯，具有確定性、精確性；德日刑法教義學(xué)在論證共犯疑難問題時普遍采用了數(shù)理邏輯中的假定技術(shù)——添加輔助線技術(shù)；追求確定性、精確性、邏輯性、體系性的數(shù)理邏輯是德日刑法教義學(xué)的根本思維；三階層犯罪論體系中，構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性之基本屬性的界定以及層層遞進(jìn)關(guān)系的構(gòu)建，是按照數(shù)理邏輯發(fā)展史中的正數(shù)、負(fù)數(shù)、虛數(shù)的內(nèi)在關(guān)系而建立并展開的；數(shù)理邏輯思維工具是發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造、論證刑法問題、原理、體系、知識形態(tài)的總發(fā)動機(jī)。中國刑法學(xué)要得到真正的發(fā)展，必須先學(xué)習(xí)并最終掌握數(shù)理邏輯思維工具。因此，有必要建立“數(shù)理刑法學(xué)”。

刑法教義學(xué) 共犯論 復(fù)雜性 確定性 假定 數(shù)理邏輯

刑法教義學(xué)的核心內(nèi)容是犯罪論體系。我國刑法學(xué)界對待“德日刑法教義學(xué)”[1]在以前，“德日××”等詞通常在政治批判意義或比較層面上使用。這種按照國別對法學(xué)知識體系進(jìn)行人為的割裂，可能會導(dǎo)致“非我族類、其心必異”的認(rèn)識誤區(qū)。盡管作為人文社會科學(xué)的法學(xué)或多或少帶有一定的文化差異性，但這種差異性并不意味著解釋法律規(guī)范的法學(xué)思維、原理、技術(shù)應(yīng)當(dāng)不同。相反，在人文社科領(lǐng)域也應(yīng)該認(rèn)識到“科學(xué)無國界”的基本事實。實際上法教義學(xué)就是法學(xué)家在探索解釋法律現(xiàn)象、法律問題過程中逐步沉淀下來的共通原理、定律的體系化。所以，本文中的“德日××”之類的用語，僅僅在起源意義提示某一學(xué)說、原理、定律、技術(shù)由德日法學(xué)家最先發(fā)現(xiàn)或提出而已，而不是在本體論意義上將其視為“異國異體”的東西。的態(tài)度，已經(jīng)從過去“老一輩刑法學(xué)者介紹、批判”[2]對德日刑法教義學(xué)的介紹，刑法學(xué)泰斗馬克昌老先生居功至偉。他主編的《近代西方刑法學(xué)說史略》一書可謂打開了歡迎“客人”的大門，甚至他早在《犯罪通論》一書中就開始小心翼翼地將德日的一些“禮物”（比如“修正的構(gòu)成要件”概念）納入“中國刑法通說”。但其他通說學(xué)者對待德日刑法學(xué)說的“迎客之道”，卻多少有點“把大門打開，卻把面孔板起來”（西塞羅語）的感覺。轉(zhuǎn)向現(xiàn)在“中青年刑法學(xué)者大力引進(jìn)、移植”[3]代表人物為陳興良教授與張明楷教授。近年來，兩人均在刑法教科書中改用三階層或兩階層犯罪論體系。的潮流。然而，面對這種刑法學(xué)研究思潮的轉(zhuǎn)向，通說學(xué)者卻不以為然，認(rèn)為與我國犯罪構(gòu)成體系的穩(wěn)定性、確定性比較，被“拿來主義者”所頂禮膜拜的德日體系并沒有想象中的那么美好，且不說德日刑法體系的爭論長達(dá)數(shù)百年，產(chǎn)生了五花八門的體系學(xué)說，就是作為通說的三階層體系，其理論構(gòu)造也是疊床架屋、邏輯不清、前后矛盾、混亂不堪，各家歧見紛呈、莫衷一是、充滿不確定性，實不足為學(xué)。[4]參見高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學(xué)體系的堅持》，載《中國法學(xué)》2009年第2期；黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期；劉艷紅：《晚近我國刑法犯罪構(gòu)成理論研究中的五大誤區(qū)》，載《法學(xué)》2001年第10期。不過，近些年劉艷紅教授似乎改變了這一看法，開始傾向于引入德日刑法教義學(xué)來解釋中國刑法問題。參見劉艷紅：《共謀共同正犯論》，載《中國法學(xué)》2012年第6期。更何況，連德日刑法學(xué)者他們自己也說，作為體系試金石的德日共犯論是“令人絕望的一章”（高橋則夫）、“迷茫的一章”（山中敬一）、[5]陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第629頁?！白詈诎刀靵y的一章”。[6]馬克昌：《中外共同犯罪理論的發(fā)展——為陳興良博士論文〈共同犯罪論〉所作的序》，載《法學(xué)評論》1990年第3期。果真如此的話，那么“以德日刑法體系取代我國傳統(tǒng)通說體系”的主張就不是一種“向死而生”[7]陳興良：《刑法學(xué)：向死而生》，載《法律科學(xué)》2010年第1期。的拯救之方，而是將中國刑法學(xué)導(dǎo)向萬劫不復(fù)的火坑。

但筆者認(rèn)為，所謂“我國刑法通說體系是確定的、穩(wěn)定的；而德日的刑法體系是不確定的、混亂的”這一“常識”存在問題。黑格爾曾言：“熟知非真知。”本文就從顛覆這種常識性理解開始，力圖在表面上歧見紛呈的德日刑法教義學(xué)中尋找到某種統(tǒng)一性、確定性。正如培根在《學(xué)術(shù)的進(jìn)展》中所言：“假如一個人想從確定性開始，那么他就會以懷疑告終；但是，當(dāng)他走進(jìn)了懷疑的層層迷霧后，他必須找到一種確定性，才能從迷霧中走出來。”[8]殷旵：《老子為道》，甘肅文化出版社2005年版，第267-268頁。由于在德日刑法教義學(xué)中，最為復(fù)雜的當(dāng)屬共犯論，且“共犯論是體系論的試金石”（韋爾策爾），[9]［日］松宮孝明：《日本的犯罪體系論》，馮軍譯，載《法學(xué)論壇》2006年第1期。因此，本文主要以共犯論疑難問題為分析樣本，對德日刑法教義學(xué)的科學(xué)性、確定性問題展開論證，進(jìn)而提出中國刑法學(xué)進(jìn)一步發(fā)展的具體路徑。

一、共犯教義學(xué)的復(fù)雜性與確定性

（一）“共犯論是令人絕望的一章”題解

在我國刑法學(xué)界，通說持有者通常會拿德日刑法學(xué)者所言的“共犯論是令人絕望的一章”作為反對借鑒、移植德日刑法教義學(xué)的重要理由。他們認(rèn)為：在分析技術(shù)上，德日理論在犯罪論基礎(chǔ)體系的構(gòu)造方面本身就刻意向共犯論傾斜，認(rèn)為“共犯論是體系的試金石”。但是德日共犯論卻是黑暗的、混亂的、絕望的一章，相比較而言，我國主客觀相統(tǒng)一的刑法體系的邏輯關(guān)系更為清晰且簡單明了。[10]馮亞東：《犯罪構(gòu)成與諸特殊形態(tài)之關(guān)系辨析》，載《法學(xué)研究》2009年第5期?！肮识缘聡缸镎撝械墓卜咐碚摳揪蜔o法解說中國的刑法問題，或者以中國的通說理論也不可能破解德國問題（但難以思議的是，這反而成為‘重構(gòu)論’立論的一個重要理由）?！盵11]馮亞東：《刑法典對犯罪論的制約關(guān)系：基于中、德刑法典的比較分析》，載《中外法學(xué)》2012年第3期?？梢?，我國刑法通說學(xué)者將“共犯論是令人絕望的一章”理解為一個不容置疑的真命題。

當(dāng)然，我國刑法學(xué)界對“共犯論是令人絕望的一章”一說也存在另外一種解讀，即將所謂“令人絕望”的共犯理論視為一種學(xué)術(shù)發(fā)展的征表與希望。力主引進(jìn)德日刑法教義學(xué)的陳興良教授就是典型代表，他說：共犯理論，被認(rèn)為是德日刑法學(xué)中最為黑暗、最為絕望的一章。而我國《刑法》關(guān)于共同犯罪規(guī)定的總則第二章第三節(jié)，被我認(rèn)為幾乎是“絕望之節(jié)”，但從學(xué)術(shù)史的角度考察，30年來，我國共犯理論還是獲得了很大的發(fā)展，尤其是引入了前沿性的（德日）共犯理論，根據(jù)我國《刑法》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，逐漸建立共犯的教義學(xué)?？梢哉f，共犯理論是我國刑法總論中發(fā)展最快的一個領(lǐng)域，這是值得欣慰的。[12]陳興良：《走向共犯的教義學(xué)：一個學(xué)術(shù)史的考察》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第25卷），北京大學(xué)出版社2009年版。在這段表述中，陳興良教授的諸多用詞非常耐人尋味，隱含地表明陳興良教授并沒有把“共犯論是令人絕望的一章”一說當(dāng)作一個真命題。

筆者認(rèn)為，之所以我國刑法學(xué)界對“德日共犯論是令人絕望的一章”一說存在大相徑庭的評價，根本原因是對“令人絕望”一詞的指代對象到底是什么存在不同的認(rèn)識。在通說維持論者看來，“令人絕望”當(dāng)然指代的是“德日共犯論”。但是，這種看法很可能是一種望文生義的誤讀。首先，“德日共犯論是黑暗的、混亂的、令人絕望的一章”與“德日共犯論是犯罪論體系的試金石”這兩個“真”命題之間存在不可調(diào)和的邏輯矛盾。如果德日共犯論真是令人絕望的、黑暗的、混亂的，德日刑法研究者又怎么會拿這樣一個東西作為刑法體系的“試金石”？[13]“試金石”比喻“精確可靠的檢驗方法”。這豈不是說德日刑法體系更是令人絕望的、黑暗的、混亂的？恐怕沒有哪一位德日刑法學(xué)者能接受這種自我摧毀性的否定性評價。其次，如果德日體系下的共犯論真是黑暗的、混亂的、絕望的，中國傳統(tǒng)刑法體系下的共犯論真是光明的、邏輯的、希望的，那么，德日刑法學(xué)者只需要放棄前者，采用后者即可?？墒?，我們至今還沒有看到德日刑法學(xué)界有這種轉(zhuǎn)變的征兆或趨勢。所以，從邏輯上我們可以斷定：“德日共犯論是體系的試金石”的命題為真，而“德日共犯論是黑暗的、混亂的、令人絕望的一章”的命題為假。

那么，為什么后一命題是一個假命題？錯誤出在哪？假命題背后的真命題是什么？這值得我們深究。其實，當(dāng)?shù)氯招谭▽W(xué)者說“共犯論是令人絕望的一章”，這只能是一個描述德日共犯論“具有一定的復(fù)雜性”的暗喻。“令人絕望”一詞真正所指代的不是德日“共犯論”，而是共犯論所反映的實體性存在——更為復(fù)雜的“共犯現(xiàn)象”本身。沒有人否認(rèn)對于初學(xué)者而言，如頭腦風(fēng)暴一般突然涌現(xiàn)的德日共犯論學(xué)說，的確給人一種眼花繚亂、艱深、晦澀、無所適從的絕望感的事實，比如羅克辛就說：“學(xué)生或者非專業(yè)人士在剛剛學(xué)習(xí)（德日）刑法時，經(jīng)常在紛繁復(fù)雜的刑法體系性努力之前有點不知所措”，但德日刑法學(xué)者從來沒有放棄這種多元刑法體系的探索及其“體系性思考”的根本思維方式。[14]［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第126頁。所以，“共犯論體系雜亂無章”只是共犯現(xiàn)象、共犯問題本身的復(fù)雜性所決定的思維復(fù)雜性給初學(xué)者的一種初始主觀印象，正所謂“亂花漸欲迷人眼，淺草才能沒馬蹄”。陳興良教授則干脆使用了一個不容易引起誤讀的明喻——“迷宮般的理論體系”。[15]前引[5]，陳興良書，第 631 頁。如果說共犯現(xiàn)象、共犯問題是一座真正的迷宮，那么，共犯論也就只能是帶引號的“迷宮”。正如列寧曾經(jīng)說過：“任何比喻都是蹩腳的”，[16]匡吉立主編：《著名法學(xué)家演講鑒賞》，山東人民出版社1995年版，第99頁。這是因為在暗喻的邏輯結(jié)構(gòu)中，任何喻體都不可能等同于本體，喻體的成分一定比本體多，才能起到修飾說明的作用，所以，通?！鞍涤魇羌倥袛唷?。[17]沈桂麗：《“比喻”格的邏輯研究》，載《河南理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2010年第4期。在邏輯上切不可將暗喻的假判斷、假命題混淆為真判斷、真命題。

然而，過去我國刑法學(xué)在認(rèn)識論上顛倒了（迷宮般的）共犯論與共犯現(xiàn)象（迷宮）復(fù)雜性之間的邏輯關(guān)系，以至于在絕大多數(shù)共犯疑難問題上，在理論上往往采取避而不談的鴕鳥心態(tài)。這是我國刑法理論通說體系停滯不前、難以深入發(fā)展的根本原因，正像周光權(quán)教授所言：共犯論是刑法學(xué)中“令人絕望的一章”，也是中國刑法學(xué)中最為薄弱的一章。……四要件說在討論共犯的成立條件時，名義上是在分析共同故意、共同行為，但實質(zhì)上沿用了討論單獨犯的故意、行為的簡單套路，對很多復(fù)雜問題采用“繞開走”的辦法，導(dǎo)致對很多問題的討論只能是淺嘗輒止。[18]周光權(quán)：《犯罪構(gòu)成四要件說的缺陷：實務(wù)考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。殊不知，共犯現(xiàn)象、問題的復(fù)雜性存在不以人的意志為轉(zhuǎn)移，客觀上它也無法被任何理論回避掉。[19]最典型的例子就是教唆他人自殺是否構(gòu)成故意殺人罪或教唆殺人罪的問題。該問題在德日刑法教義學(xué)上是一個典型的共犯問題，但我國的刑法通說對該問題要么是只有構(gòu)成故意殺人罪的結(jié)論而無任何論證，要么是簡單套用四要件體系中有殺人的故意、有殺人的行為，有嚴(yán)重的社會危害性等大而化之的說辭，回避了“自殺行為不構(gòu)成犯罪，教唆他人自殺憑什么是殺人行為”核心問題的規(guī)范性論證。如此看來，通說維持者所言的“在分析技術(shù)上，德日理論在犯罪論基礎(chǔ)體系的構(gòu)造方面本身就刻意向共犯論傾斜”，就不是德日刑法學(xué)體系的缺陷，相反，是符合認(rèn)識論的一般規(guī)律，是值得我們?nèi)W(xué)習(xí)的榜樣。我國共犯教義學(xué)要得到正常的起步，首先得直面共犯現(xiàn)象的異常復(fù)雜性；其次要恢復(fù)（迷宮般的）共犯論與共犯現(xiàn)象（迷宮）是復(fù)雜性之間的正常邏輯關(guān)系。

（二）共犯論與共犯現(xiàn)象的復(fù)雜性之間的邏輯關(guān)系

共犯現(xiàn)象作為一種復(fù)雜性的客觀存在，是相對于單獨犯現(xiàn)象而言的。顯然，如果共犯與單獨犯在結(jié)構(gòu)、形態(tài)、功能上沒有本質(zhì)差異的話，那么對共犯的定罪量刑與單獨犯就沒有區(qū)別，只需完全按照單獨犯的刑法原理處理即可，刑法上對共犯的規(guī)定以及刑法理論對共犯的解釋也就是多余的。正是基于共犯現(xiàn)象的特殊性、復(fù)雜性，現(xiàn)代刑法教義學(xué)才將共犯稱之為“犯罪的一種特殊形態(tài)”，[20]前引[12]，陳興良文。盡管這是共犯教義學(xué)中最樸素的乃至于常識性的一個道理，但我國四要件體系的理論設(shè)置似乎從一開始就偏離或者違背了這一常識，對共犯成立條件的解釋基本是簡單套用單獨犯的四要件。歐陸刑法教義學(xué)也發(fā)展出比單獨犯復(fù)雜得多的共犯論。但是不論歐陸共犯論體系是多么復(fù)雜，與共犯現(xiàn)象、共犯問題本身存在的復(fù)雜性相比，共犯論體系也只是一張忽略了共犯現(xiàn)象迷宮地勢地貌、細(xì)枝末節(jié)的一張平面簡圖而已。

順著“地理與地圖的關(guān)系”思路，筆者將共犯現(xiàn)象（迷宮）與（迷宮般的）共犯論的復(fù)雜性之間的邏輯關(guān)系歸納為如下幾點：1.共犯現(xiàn)象與共犯論體系是客觀存在與主觀反映的關(guān)系。2.共犯現(xiàn)象的復(fù)雜性存在決定了共犯論體系的一定的復(fù)雜性。3.相對于共犯現(xiàn)象的復(fù)雜性程度而言，共犯論的復(fù)雜性就只能是一種“簡化了的復(fù)雜性”。4.從復(fù)雜性的類型角度看，共犯現(xiàn)象的復(fù)雜性屬于“無組織的復(fù)雜性”，共犯理論的復(fù)雜性屬于“有組織的復(fù)雜性”；或者前者屬于“根本的復(fù)雜性”，后者屬于“亞臨界的復(fù)雜性”。[21]黃欣榮：《復(fù)雜性科學(xué)與哲學(xué)》，中央編譯出版社2006年版，第3-4頁。

“迷宮般的共犯論”描述的是一種“有組織的復(fù)雜性”“亞臨界復(fù)雜性”，但不管怎樣，這也是復(fù)雜性的一種。這讓筆者想起西原春夫先生對法學(xué)畢業(yè)生講的一段奇異的話：“各位，如果法有一張臉的話，那會是一張什么樣的臉？……這是內(nèi)容深刻的法哲學(xué)問題?！盵22]轉(zhuǎn)引自張明楷：《學(xué)術(shù)之盛需要學(xué)派之爭》，載《環(huán)球法律評論》2005年第1期。如果說刑法中的共犯論也有一張臉的話，那么這將是一張具有多棱角的復(fù)雜的臉。多元化的共犯理論，就是對共犯面相不同角度的鏡像反映。雖然對該面相“不可能存在一個權(quán)威性的整體或最終的解釋，可能總是存在著不同于一種敘述的另一種敘述，總是存在著應(yīng)予考慮的另一個因素。所有的解釋都傾向于強(qiáng)調(diào)某些特征而忽略其他特征”，[23]［英］韋恩·莫里森：《法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第2頁。但各種共犯理論所突出強(qiáng)調(diào)的共犯不同側(cè)面特征的合成影像，就構(gòu)成了共犯論的復(fù)雜“共相”。

總之，筆者認(rèn)為復(fù)雜性不等于沒有確定性、精確性。表面上紛繁復(fù)雜的德日共犯論并不是黑暗、混亂、絕望的迷宮，而是有其內(nèi)在的發(fā)展邏輯，具有確定性、精確性。當(dāng)然，只有深入到共犯教義學(xué)的內(nèi)部，才有可能把握其復(fù)雜性結(jié)構(gòu)內(nèi)的組織性、確定性、精確性。與我國共犯論通說的現(xiàn)狀相比，德日共犯論可謂是照亮黑暗、混亂、絕望的共犯現(xiàn)象迷宮的希望之燈，哪怕德日共犯論體系“僅僅拋出了一縷細(xì)光，但是在走路時有一盞燈照到腳上也比一根棍打到頭上要強(qiáng)”。[24]［英］吉爾比：《經(jīng)院辯證法》，王路譯，上海三聯(lián)書店2000年版，第180頁。

（三）把握“迷宮般”共犯論的線索

對人類而言，“是什么”固然重要，但“怎么辦”則更重要。所以，我們不能僅滿足于得到“共犯論有著一張復(fù)雜的臉”的抽象結(jié)論，我們更需要思考“怎樣去認(rèn)清共犯論這張復(fù)雜的臉”。實際上，幾乎每一位希望在共犯論上有所建樹的刑法學(xué)者，都會對“莫衷一是”的共犯論學(xué)說、見解進(jìn)行梳理，企圖理出一條可以把握共犯論體系的脈絡(luò)，進(jìn)而找到一條可以走出共犯論“迷宮”的線索。據(jù)筆者粗略考察，目前中外刑法學(xué)者對共犯論所采用的敘述角度或線索大體上有如下幾種：1.以“共犯與正犯的區(qū)分”為切入點；2.以“共犯與正犯的從屬性或獨立性關(guān)系”為切入點；3.以“單一的正犯體系”為切入點；4.以“共犯的處罰根據(jù)”為切入點；5.以“中外共犯論體系的比較”為切入點；6.以“教唆犯的共犯問題”“共謀共同正犯”“身份犯的共犯”等個別性疑難問題為切入點。

以上的多元化敘述線索有一個共同點：都是從本體論的不同角度對現(xiàn)存的共犯論體系、學(xué)說之間的關(guān)系的梳理與把握，在性質(zhì)上屬于對他人敘說進(jìn)行的再敘說。盡管這種再敘說的確有助于我們勾畫出德日共犯論理論譜系的概圖，但是這種本體論意義上的再敘說存在三個困惑問題：1.每種敘述線索本身也存在著長短好壞的度量、比較、評價問題。2.這些多元化的敘述線索的共存，也有可能像一團(tuán)亂麻相互糾纏在一起而讓人更加迷茫不解，失去方向。3.有很多敘說并不只是簡單地解釋他者，而是包含了一種再創(chuàng)造、再構(gòu)建的成分在其中。借用佛教用語，這就產(chǎn)生了“自識所變與他識共變”[25]太虛：《法相唯識學(xué)》，商務(wù)印書館2002年版，第46頁。的交互性解釋效應(yīng)。換言之，這種本體論的再敘說方式有可能正在為敘述的對象（現(xiàn)存的“共犯論迷宮”）添磚砌墻。恰如卞之琳先生的《斷章》詩云：“你站在橋上看風(fēng)景，看風(fēng)景的人在樓上看你。明月裝飾了你的窗子，你裝飾了別人的夢?！盵26]轉(zhuǎn)引自陳興良：《期待“高頭講章”早日問世》，載《法制日報》2013年5月22日。如此這般，本意是想導(dǎo)引自己或者他人走出共犯論“迷宮”的敘述線索，卻不斷地自我擴(kuò)展共犯論理論的邊界與疆域。原本作為工具的敘述線索，變成了共犯論“迷宮”實體的一部分，反而增添了共犯論“迷宮”結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性。以上的再敘述活動無疑具有重大的學(xué)術(shù)實質(zhì)意義，需要繼續(xù)進(jìn)行探索研究，但僅從方法論角度而言，它們并不能完全導(dǎo)引我們走出共犯論語言迷宮。

對此，語言哲學(xué)家維特根斯坦曾經(jīng)說：“語言是由許多道路組成的迷宮。從這一邊進(jìn)去，你知道怎么走出去；當(dāng)你從另一邊進(jìn)到同一個地方時，你卻不知道怎么走過去?！盵27]［英］路德維?！ぞS特根斯坦：《哲學(xué)研究》，蔡遠(yuǎn)譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第120頁。因此，筆者另辟蹊徑，不是從多元化的實體角度切入，而是從方法論這一反向角度尋找一條在長度足夠貫通共犯論“迷宮”且在硬度上具有抗自我糾纏性的主線。所謂“在長度上足夠貫通”，意味著該線索在歷時性層面能夠解釋共犯論學(xué)術(shù)史中的所有學(xué)說，而不只是對某一種學(xué)說具有解釋力。所謂“在硬度上具有抗自我糾纏性”，意味著該線索具有一定的客觀性，能盡量減少解釋主體的主觀靈活性、歧義性。只有具有以上兩大特點的主線才能導(dǎo)引我們找到那條走出共犯論語言迷宮的唯一通路。筆者認(rèn)為，能夠具有這兩大特性的線索非“數(shù)理邏輯”莫屬。

那么，數(shù)理邏輯何以能成為貫通德日多元且復(fù)雜的刑法體系的主線？對此，我們不妨先以共犯教義學(xué)中的“假定”概念為個例來說明該問題。

二、共犯教義學(xué)中的假定技術(shù)

（一）假定概念的引入

筆者對共犯教義學(xué)中假定概念的興趣，主要是受陳興良教授《走向共犯的教義學(xué)》一文的啟發(fā)。陳興良教授在該文中通過對德日共犯論的學(xué)術(shù)史考察，指出：大陸法學(xué)各國的共同犯罪理論，基本上是沿著正犯與共犯兩條線索建立起來的。承認(rèn)共犯從屬性的德日刑法教義學(xué)通說是以正犯的成立為前提承認(rèn)共犯存在的。但在教唆未遂，即被教唆者沒有犯所教唆罪的情況下，對于教唆未遂的處罰，就成為對共犯從屬性說的一大考驗。我國刑法明確規(guī)定了對教唆未遂的處罰，我國刑法學(xué)通常將其解釋為“具有特色的共犯二重性說”。陳興良教授在該文中否定了“共犯二重性說”的成立，傾向于贊同“共犯從屬性說”的結(jié)論，但對當(dāng)前我國刑法學(xué)界主張共犯從屬性說的具體論證思路并不贊同。例如，張明楷教授把《刑法》第29條第2款中的被教唆的人沒有犯“被教唆的罪”限制解釋為被教唆的人沒有犯“被教唆的既遂罪”。陳興良教授認(rèn)為這一解釋思路實際上是將“教唆的未遂”（失敗的教唆）的規(guī)定改而解釋為“未遂的教唆”（失效的教唆），與立法原意相去甚遠(yuǎn)，以此貫徹共犯從屬性說，存在法律上的障礙。陳興良教授認(rèn)為，如果既要堅持我國《刑法》第29條第2款的規(guī)定是“教唆未遂”的立法原意，又要堅持共犯從屬性說，不妨借鑒德國刑法學(xué)者的解釋思路。德國刑法第30條也有“失敗的教唆”規(guī)定，德國學(xué)者對此規(guī)定的共犯從屬性作了以下闡述：因為正犯行為并沒有實際實施，行為非價被限制于在精神領(lǐng)域留存的行為不法，它在客觀上僅通過重罪意圖的表示及贊同重罪意圖的表示而表現(xiàn)出來。在所有情況下——體系所陌生的教唆未遂和處于更加初期階段的無結(jié)果的自告奮勇例外——行為的應(yīng)受處罰性是以他人意志與行為決意的共謀的結(jié)合為基礎(chǔ)的。關(guān)于共犯章節(jié)中第30條的排列因?qū)χ刈锏奶幜P的依賴性而正當(dāng)化，此等重罪的既遂必須是所有共犯所追求的（假定的從屬性，hypothetische Akzessorietaet）。[28]［德］漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第851頁。陳興良教授認(rèn)為，德國刑法學(xué)者在此使用了“假定的從屬性”一詞，在假定的從屬性的意義上，維持共犯從屬性說。當(dāng)然，陳興良教授在本文中留下一個伏筆：“假定的從屬性”解釋思路“是否有助于解釋我國《刑法》第29條第2款關(guān)于教唆未遂的規(guī)定，通過進(jìn)一步擴(kuò)大解釋從屬性程度而維持共犯從屬性說，還值得研究。”[29]前引[12]，陳興良文。后來，陳興良沒有采納這種“假定從屬性說”的大膽設(shè)想，轉(zhuǎn)而認(rèn)為：《刑法》第29條第2款規(guī)定的是教唆犯的未遂犯，即沒有正犯的共犯，因而不存在實行從屬性，只能得出我國刑法采共犯獨立性說的結(jié)論。[30]參見前引[5]，陳興良書，第 652 頁。

筆者在本文中暫不討論教唆未遂從屬性與獨立性的具體結(jié)論孰是孰非的問題，我感興趣的問題是：為什么德國刑法學(xué)者會有“假定從屬性說”這種乍看起來如此怪異的論證思路？這是否只是某個學(xué)者偶然的異想天開或奇思怪想，還是存在某種邏輯上的必然？“問題的出現(xiàn)好像開啟了被問東西的存在”，[31]［德］加達(dá)默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第466頁。當(dāng)筆者開始提出這些問題并對這些問題進(jìn)行反思時，一個直觀結(jié)論就逐漸明朗起來：假定概念并不僅僅偶然出現(xiàn)在解決教唆未遂的從屬性這一疑難問題上，實際上假定概念是德日共犯論體系的一個基礎(chǔ)性概念；進(jìn)而我們可以推導(dǎo)出另一結(jié)論：假定概念背后的數(shù)理邏輯是德日刑法體系的“元思維”，[32]這里的“元”是指哲學(xué)上的“根本”，與數(shù)學(xué)上的一“元”、二“元”不是同一意義。也是整個刑法體系得以繁榮昌盛的根本。當(dāng)然這兩個相互關(guān)聯(lián)的結(jié)論需要進(jìn)一步的論證。本部分先論證第一個結(jié)論。第二個結(jié)論的論證留待第三部分予以展開。

（二）德日共犯論體系中假定技術(shù)的普遍性存在

“假定概念是德日共犯論體系的一個基礎(chǔ)性概念”結(jié)論是否成立，取決于當(dāng)?shù)氯招谭▽W(xué)者遇到其他共犯疑難問題時，是否也普遍地使用假定技術(shù)。

首先，我們要在語法邏輯上明確界定“假定”一詞的含義。陳興良教授在提及德國學(xué)者所使用的“假定從屬性”概念時，對“假定”做了如下的界定：“這里的假定是指教唆未遂，是指向被教唆的人犯重罪這一目標(biāo)的，雖然被教唆的人沒有犯重罪，即不存在正犯行為，但教唆犯對于正犯行為所具有的這種依賴性還是存在的，這是一種假定的從屬性?！盵33]前引[12]，陳興良文。如果聯(lián)系德國學(xué)者對假定從屬性的描述，陳興良教授的界定可以完整地補(bǔ)充為“這里的假定是指教唆未遂，即不存在（實際的）正犯行為，但教唆未遂（在觀念上）存在（預(yù)期的）正犯行為的依賴性，這是一種假定的從屬性”。這樣，“假定從屬性”就特指教唆未遂“在觀念上”存在“預(yù)期的”正犯行為的從屬性。所以，“這里的假定”名義上可以指代“教唆未遂”，但實際上則限定為“觀念上的預(yù)期”。用一句詩歌來表達(dá)，“教唆未遂的假定從屬性”，乃是“當(dāng)他的計劃還在搖籃里，他已經(jīng)就開始著手了”。[34]［英］弗朗西斯·培根：《學(xué)術(shù)的進(jìn)展》，劉運同譯，上海人民出版社2007年版，第151頁。

顯然，假定的這一具體實質(zhì)含義，大體上可以推廣到日本共犯論中所論證的共謀共同正犯問題。所謂的共謀共同正犯，簡言之就是“共謀而未實行者也按照正犯處理”。日本理論界與司法實務(wù)界的通說肯定共謀共同正犯概念的成立。最早為共謀共同正犯的正犯性提供理論支持的是“共同意思主體說”。該說認(rèn)為，共謀而未實行者“與犯罪的實行者一樣，具有實施自己犯罪的意圖，在觀念上，也將實行者的行為當(dāng)作自己的行為同等看待”。[35]王志祥、韓雪：《論共謀共同正犯概念在我國刑法中的確立》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2013年第2期?？梢姡毡拘谭▽W(xué)中的“意思共同體說”，與德國刑法學(xué)中的“假定從屬性說”的論證理由如出一轍，都使用了“觀念上的”“預(yù)期的”“意圖”“當(dāng)作……看待”等詞。雖然“共同意思主體說”因其強(qiáng)烈的團(tuán)體責(zé)任色彩而受到了后續(xù)發(fā)展的諸多學(xué)說的批判，但是，“共同意思主體說”的這一核心思想?yún)s自此被保存下來并體現(xiàn)在此后的判例和學(xué)說中。[36]劉艷紅：《共謀共同正犯的理論誤區(qū)及其原因》，載《法學(xué)》2012年第11期。“不管怎樣，可以說基于判例的共謀共同正犯的理論根據(jù)在于共同意思主體說?！盵37]［日］野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第400頁。由此可見，盡管日本刑法學(xué)者在共謀共同正犯的各種具體論證中并沒有明確使用諸如“假定”“假定的共同正犯性”等用語，但共謀共同正犯概念的成立實際上隱含了“假定的共同正犯性”概念，基本上可以參照德國教唆未遂“假定從屬性說”的理由而直接套用：因為“共謀共同正犯”并沒有自己實際著手實行，行為非價被限制于在精神領(lǐng)域留存的實行行為不法，它在客觀上僅通過自己實施重罪意圖的表示及贊同重罪意圖的表示而表現(xiàn)出來。在所有情況下，行為的應(yīng)受處罰性是以他人意志與行為決意的共謀的結(jié)合為基礎(chǔ)的（此為“意思共同體說”的核心思想）。關(guān)于共犯章節(jié)中第×條的排列因?qū)χ刈锏奶幜P的同質(zhì)性、同價性或支配性而正當(dāng)化（此為在意思共同體說基礎(chǔ)上的間接正犯類似說、價值行為說、目的行為支配說、優(yōu)越支配共同正犯說），此等重罪的既遂必須是所有共犯所追求的（假定的正犯性）。

同理，我們可以將假定概念進(jìn)一步推廣到德日共犯教義學(xué)中其他疑難論題的解析中去。

1．承繼的共同犯罪概念的成立同樣是以“假定的共犯性”概念為基礎(chǔ)。只不過此處的“假定”與教唆未遂、共謀共同正犯中的“假定”的具體內(nèi)涵有一定差異?！敖趟粑此斓募俣◤膶傩浴笔菍λ松形窗l(fā)生的正犯行為在觀念上認(rèn)可的從屬性，“共謀共同正犯的假定正犯性”是對自己尚未發(fā)生的正犯行為在觀念上認(rèn)可的正犯性，這兩者中“假定”的具體含義不僅是“觀念上的”，也是“預(yù)期的”。但“承繼的共同犯罪的假定共犯性”是對他人已經(jīng)發(fā)生在前的正犯行為的正犯性在觀念上的認(rèn)可，所以此處的“假定”的具體含義就只能是“在觀念上”對“過去的回溯”，而不是對“未來的預(yù)期”。

2．片面共犯概念的成立同樣是以“假定的共犯性”概念為基礎(chǔ)。只不過與教唆未遂、共謀共同正犯、承繼的共同犯罪概念中的“假定共犯性”相比，片面共犯的“假定共犯性”發(fā)生了假定對象與假定內(nèi)容上的雙重替換或位移。前三者假定的對象分別是“教唆未遂者”“共謀共同正犯者”“承繼的共同犯罪者”，但片面共犯假定的對象不是“片面共犯者”，而是“片面共犯者的相對方”；前三者假定的內(nèi)容是“客觀的共同行為的存在”，但片面共犯假定的內(nèi)容是“主觀的共犯故意的存在”。

以此類推，假定概念同樣存在于德日共犯教義學(xué)中的間接正犯、共犯與身份、部分犯罪共同說、中立幫助犯等疑難論題中，筆者在此不一一贅述。我們因此可以得出一個結(jié)論：假定概念是德日共犯教義學(xué)中普遍存在的一個分析概念。假定的分析技術(shù)就是一種數(shù)學(xué)上的“添加輔助線”技術(shù)。[38]本文第三部分對此有比較詳細(xì)的論證說明。而假定概念背后更為抽象的數(shù)理邏輯思維則是德日刑法體系的元思維。

論述至此，我們可以發(fā)現(xiàn)：如果我們堅守傳統(tǒng)四要件體系的“主客觀相統(tǒng)一”思維方式，拒不接受或不理解三階層體系的假定技術(shù)以及數(shù)理邏輯思維方式，那么，德日刑法體系中共犯論所討論的絕大多數(shù)論題及其爭議都是不可理解的、荒誕的，只能令受四要件體系熏陶的刑法學(xué)人感到迷茫、絕望。例如，在四要件體系下，德日刑法體系中的“片面共犯”概念幾乎類似于中世紀(jì)哲學(xué)爭論的“萬能的上帝”[39]中世紀(jì)哲學(xué)在反駁“萬能的上帝”概念時，提出一個邏輯上陷入自相矛盾的問題——“萬能的上帝能不能創(chuàng)造出一塊連他自己也不能舉起的石頭？”無論給出何種具體的答案，在同一答案中上帝既“能”也“不能”。概念，屬于邏輯上不可能成立的一個偽概念或偽命題。所以，我國有學(xué)者一方面認(rèn)為“從法律邏輯的角度來看，全面否定片面共犯構(gòu)成共同犯罪的觀點無疑是正確的”；另一方面又認(rèn)為“否定片面共犯成立的觀點無疑陷入了一個泥潭之中”。[40]王志遠(yuǎn)：《我國現(xiàn)行共犯制度下片面共犯理論的尷尬及其反思》，載《法學(xué)評論》2006年第6期。我國出現(xiàn)這種理論解釋的尷尬或邏輯悖論現(xiàn)象，與其說是片面共犯等概念出了問題，不如說是我國四要件體系的理論構(gòu)造或者思維模式的導(dǎo)向出了問題。因此，我們有必要對數(shù)理邏輯思維如何成為德日刑法體系的元思維問題追根問底、正本清源，進(jìn)行一番“學(xué)術(shù)史的考察”[41]“學(xué)術(shù)史的考察方法”是近些年陳興良教授開創(chuàng)的一種全新的刑法研究方法。在筆者看來，“學(xué)術(shù)史的考察”方法既不是刑法學(xué)術(shù)界熟知的“刑法學(xué)術(shù)綜述”方法，也不是傳統(tǒng)的“刑法史學(xué)”方法，既不是“刑法比較研究”方法，也不是傳統(tǒng)的“刑法解釋學(xué)方法”或“論題研究方法”，而是以上四種方法的有機(jī)統(tǒng)一。培根曾言：“歷史可以分為自然史、社會史、宗教史、學(xué)術(shù)史。前三種歷史已經(jīng)有了，后一種我認(rèn)為還是缺乏的?！鼻耙齕34]，培根書，第64頁?！皩W(xué)術(shù)史的缺乏”，對中國法學(xué)研究而言尤其如此，這是陳興良教授提出“學(xué)術(shù)史”研究方法的歷史意義。對此筆者將以專文論述。與法理上的論證。

三、刑法教義學(xué)中的“數(shù)理邏輯”元思維的證成

羅克辛說：“犯罪理論在20世紀(jì)的發(fā)展，絕不是一個單純的刑法內(nèi)部討論的結(jié)果，而是有著哲學(xué)和思想史的發(fā)展背景的?！盵42]前引[14]，羅克辛?xí)?123 頁。而現(xiàn)代數(shù)理邏輯奠基人與分析哲學(xué)創(chuàng)始人弗雷格有句廣為流傳的名言：“一個好的數(shù)學(xué)家，至少是半個哲學(xué)家；一個好的哲學(xué)家，至少是半個數(shù)學(xué)家?！币虼?，筆者提出一個命題：“數(shù)理邏輯是德日刑法教義學(xué)的元思維?！?/p>

在對該命題進(jìn)行論證之前，我們首先要對數(shù)理邏輯一詞進(jìn)行界定，以免發(fā)生不必要的誤解。對于什么是數(shù)理邏輯，大體上有兩種理解：“狹義的數(shù)理邏輯可以說是用數(shù)學(xué)方法研究數(shù)學(xué)中演繹思維和數(shù)學(xué)基礎(chǔ)（如無窮問題）的學(xué)科。廣義的數(shù)理邏輯則包括一切用特制符號和數(shù)學(xué)方法來研究處理演繹方法的理論。廣義數(shù)理邏輯較之狹義數(shù)理邏輯多包括了例如邏輯代數(shù)、內(nèi)涵邏輯和現(xiàn)代的規(guī)范邏輯、疑問句邏輯等等。廣義數(shù)理邏輯有時也被稱為符號邏輯?！盵43]王憲鈞：《數(shù)理邏輯引論》，北京大學(xué)出版社1982年版，第257頁。本文所使用的數(shù)理邏輯概念是廣義的數(shù)理邏輯概念。這里需要特別指出的是：本文提出的“數(shù)理邏輯是德日刑法教義學(xué)的元思維”命題不能簡化為或等同于“數(shù)學(xué)在刑法學(xué)中的應(yīng)用”[44]［蘇］O·A·加夫里洛夫：《數(shù)學(xué)方法在法律科學(xué)中的應(yīng)用》，昇莉譯，載《環(huán)球法律評論》1985年第1期。命題，這是因為“數(shù)理邏輯”與日常用語中的“數(shù)學(xué)”“算術(shù)”“定量”“計算”“統(tǒng)計”是兩回事。例如，我國早有學(xué)者提出“數(shù)量法學(xué)”“數(shù)量刑法學(xué)”的概念。[45]劉瑞復(fù)：《當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)與數(shù)量法學(xué)》，載《中外法學(xué)》1996年第4期。犯罪學(xué)研究中也一直在采用數(shù)量統(tǒng)計方法，在刑法規(guī)范學(xué)中也有刑法學(xué)者研究電腦量刑問題。顯然這種“數(shù)學(xué)方法在法律科學(xué)中的應(yīng)用”都只能限制在“可能量化”的事實問題或法律問題的范疇，它對于真正屬于刑法教義學(xué)核心問題的犯罪論體系無能為力，對該問題不可能通過“量化”來計算、處理。但是人類運用數(shù)字、數(shù)學(xué)、數(shù)學(xué)公式、數(shù)學(xué)公理認(rèn)識世界背后所存在的數(shù)理邏輯思維、理念，卻有可能對刑法教義學(xué)的生成、發(fā)展、完善等問題大有所為。

（一）刑法教義學(xué)產(chǎn)生時的數(shù)理邏輯

廣義的刑法學(xué)包含很多學(xué)科分支，諸如刑法立法學(xué)（刑事政策學(xué)）、犯罪學(xué)、刑法解釋學(xué)（刑法教義學(xué)），但刑法學(xué)界一般認(rèn)為刑法解釋學(xué)方法是刑法研究中的核心方法。在日本刑法學(xué)界，就傾向于將“刑法解釋學(xué)”作為刑法學(xué)的內(nèi)核，乃至于狹義的刑法學(xué)就是指刑法解釋學(xué)，張明楷教授即持這樣的觀點。[46]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第2-4頁。不過在德國刑法學(xué)界則更傾向于將“刑法教義學(xué)”作為刑法學(xué)的內(nèi)核，陳興良教授支持這種觀點。[47]在一般意義上，“刑法解釋學(xué)”與“刑法教義學(xué)”通?？梢蕴鎿Q。但前者側(cè)重于在微觀層面對具體刑法條文的解釋，后者則更加側(cè)重于在宏觀層面強(qiáng)調(diào)（由個別解釋相對固定并形成的）各種刑法概念、原則、范疇、理論、立場所組成的刑法知識體系內(nèi)部的邏輯最大化特征。在此意義上，可以將“刑法教義學(xué)”界定為“成熟的或高級階段的刑法解釋學(xué)”。參見周詳：《教義刑法學(xué)的概念及其價值》，載《環(huán)球法律評論》2011年第6期。筆者認(rèn)為，德國刑法教義學(xué)概念的產(chǎn)生，當(dāng)時的數(shù)理邏輯起重要的推動作用。

首先，從法理學(xué)的角度觀察，“法教義學(xué)”或者“法律科學(xué)”之所以在近現(xiàn)代才在歐洲得以產(chǎn)生，“科學(xué)主義”“理性主義”背后的數(shù)理邏輯思維功不可沒。對于這一點，在西方法理學(xué)界、學(xué)術(shù)界可以說是一個不言自明的常識：“生長性概念，即啟蒙思想的基本的認(rèn)識范式就是數(shù)學(xué)理性或者說‘?dāng)?shù)學(xué)主義’?！盵48]［美］維塞爾：《萊辛思想再釋——對啟蒙運動內(nèi)在問題的探討》，賀志剛譯，華夏出版社2002年版，第61頁。在歐洲學(xué)界，“自然科學(xué)”一詞中的“科學(xué)”幾乎可以用“數(shù)學(xué)”來替換，“自然法則”與“數(shù)學(xué)法則”可畫等號，可謂無數(shù)學(xué)就無自然科學(xué)。而近代西方興起的各種人文社會“科學(xué)”也深受這種數(shù)理科學(xué)觀的影響，可謂無數(shù)學(xué)就無人文社會科學(xué)。正如何柏生教授的研究表明：在西方文化史上，數(shù)學(xué)曾經(jīng)既具有技術(shù)層面的應(yīng)用性功能，也具有思想意識層面的解釋性功能。數(shù)學(xué)理性是西方理性精神的核心。西方法律文化必然會受到數(shù)學(xué)理念或數(shù)理邏輯的深刻影響。[49]何柏生：《法律與作為西方理性精神核心的數(shù)學(xué)理性》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第4期。

實際上在近代西方法學(xué)啟蒙時期的諸多代表人物，例如笛卡爾、萊布尼茨、斯賓諾莎、黑格爾、康德、孟德斯鳩、邊沁、貝卡里亞等都是兼哲學(xué)家、法學(xué)家、數(shù)學(xué)家（至少通曉數(shù)學(xué)）于一身。數(shù)理邏輯在他們發(fā)現(xiàn)法學(xué)公理、創(chuàng)造法律概念、構(gòu)建法學(xué)體系等法教義學(xué)的基本內(nèi)容時，起著潛意識乃至于顯意識的推動作用。以我們所熟知的貝卡里亞為例，貝卡里亞在其經(jīng)典名著《論犯罪與刑罰》中提出了罪刑法定思想、罪刑均衡、罪刑階梯、社會契約論思想等刑法教義學(xué)的基本觀點，因此被后人尊稱為“古典刑法學(xué)派之父”。實際上他小時候就因在數(shù)理上的天賦而被稱為“小牛頓”，成年后也被人贊譽(yù)為“有造詣的代數(shù)學(xué)家”。貝卡里亞還在大學(xué)里講授經(jīng)濟(jì)學(xué)，后來講稿被人以《公共經(jīng)濟(jì)學(xué)教程》出版。[50]參見［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第111-133頁。這本經(jīng)濟(jì)學(xué)著作，被認(rèn)為是將數(shù)學(xué)法則應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的先驅(qū)。[51]［斯洛文尼亞］儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第19頁。他曾寫過一篇題為《試析走私》的文章，用數(shù)學(xué)方法、數(shù)學(xué)公式分析刑法問題。貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》導(dǎo)言中明確地告訴我們：“應(yīng)當(dāng)用幾何學(xué)的精確度來解釋這些（刑法）問題。因為這種精確度足以制勝迷人的詭辯、誘人的雄辯和怯懦的懷疑。”[52]前引[50]，貝卡里亞書，第 133 頁。在該書中，我們處處可見諸如“自然法則”“比例”“均等”“階梯”“邏輯推理”等數(shù)理邏輯用語。正如有學(xué)者所言：“他能夠提出為后人所普遍接受的刑法原則，的確受益于他廣博的科學(xué)知識和科學(xué)的思維方式?！盵53]前引[50]，貝卡里亞書，第 133 頁?！皵?shù)學(xué)法則是法律原則的源泉，罪刑法定原則是在受數(shù)學(xué)法則的影響下產(chǎn)生的?！盵54]前引[49]，何柏生文。

總之，正如舒國瀅教授所言：真正使法學(xué)由古代的“實踐學(xué)問”轉(zhuǎn)向近現(xiàn)代的“法律科學(xué)”“法教義學(xué)”，是17世紀(jì)以降的“公理方法派”的法學(xué)家們運用數(shù)理邏輯進(jìn)行改造的結(jié)果，[55]舒國瀅：《法學(xué)是一門什么樣的學(xué)問？——從古羅馬時期的Jurisprudentia談起》，載《清華法學(xué)》2013年第1期。以至于耶林對歐洲法教義學(xué)或法律科學(xué)的這種科學(xué)主義、數(shù)理邏輯主義諷刺為“琢磨著把法學(xué)上升為一門法律數(shù)學(xué)的邏輯崇拜”。[56]轉(zhuǎn)引自舒國瀅：《尋訪法學(xué)的問題立場——兼談“論題學(xué)法學(xué)”的思考方式》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

其次，從廣義的刑法學(xué)學(xué)科角度觀察，刑法教義學(xué)的產(chǎn)生同樣得益于數(shù)理邏輯思維的推動。

自古就有刑法，但有刑法不等于有刑法學(xué)（刑法教義學(xué)），作為一門學(xué)科或者“科學(xué)”的刑法學(xué)或刑法教義學(xué)是近代西方刑法研究科學(xué)化的產(chǎn)物。在貝卡里亞等啟蒙思想家提出的罪刑法定主義思想的推動下，歐洲國家普遍經(jīng)歷了一個追求法律的確定性、精確性、體系性的刑法法典化的大規(guī)模立法活動時期。沒有這種比較確定的、精確的、體系化的刑法典，就不會有后來的刑法教義學(xué)的產(chǎn)生。如果說“如何制定完美精確的法典的思考”是“立法論的思考”“關(guān)于法律的思考”，那么，“如何準(zhǔn)確地適用法律”則是“司法論的思考”“根據(jù)法律的思考”。[57]前引[5]，陳興良書，第 2 頁。后者就是近現(xiàn)代所特指的“法學(xué)”“法律科學(xué)”“法教義學(xué)”。換言之，刑法教義學(xué)得以產(chǎn)生的邏輯前提是嚴(yán)格區(qū)分“刑法立法論的思考”與“刑法司法論的思考”，嚴(yán)格區(qū)分刑法學(xué)（刑法教義學(xué)）與刑事政策學(xué)（刑法立法學(xué)、刑法哲學(xué)）。德國著名刑法學(xué)家李斯特在論及刑法與刑事政策的關(guān)系時，就提出了一個至今仍然廣為流傳的命題：“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”或“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬”。這一嚴(yán)格區(qū)分刑法與刑事政策的思想為刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的分離奠定基礎(chǔ)。由于教義學(xué)是“對自身能力未先予批判的純粹理性的獨斷過程”，教義一詞本身具有“先驗”的特征，刑法教義學(xué)的邏輯前提（共設(shè)）就可以概括為一句話，即假定“法律永遠(yuǎn)是正確的”。[58]前引[5]，陳興良書，第 7-9 頁。如此，“假定……試證明……”這一數(shù)理邏輯方式成為刑法教義學(xué)得以產(chǎn)生的起點。

如果說作為一門學(xué)科的刑法教義學(xué)的產(chǎn)生是以“假定……”這一數(shù)理邏輯為起點，這僅僅只是一個外部觀察的視角，那么，我們還必須從刑法教義學(xué)的學(xué)科內(nèi)部觀察并論證“數(shù)理邏輯是德日犯罪論體系的元思維工具”這一命題。按照德國當(dāng)代著名刑法學(xué)家羅克辛對刑法信條學(xué)（刑法教義學(xué)）的定義，“刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科”，[59]前引[14]，羅克辛?xí)?，?117 頁?？梢?，法律規(guī)定、學(xué)術(shù)觀點的體系化特征是刑法教義學(xué)的核心特征，犯罪論體系的構(gòu)建與完善就無可置疑地成為刑法教義學(xué)的核心內(nèi)容。通觀德日犯罪論體系的演變史，盡管存在著五花八門的犯罪論體系說，但從兩極上可以歸為兩大類：一是在構(gòu)成要件范疇排除一切價值判斷，以“純客觀的物本邏輯”為起點的古典三階層犯罪論體系，有人也稱之為“存在論的犯罪論體系”（以貝林的三階層體系為代表）；二是在古典三階層犯罪論體系的各個范疇全面融入“主觀要素”“價值判斷”“目的合理性”，以價值分析為基本方法的“規(guī)范論犯罪論體系”（以雅各布斯教授的“純粹的規(guī)范主義”刑法體系為代表）。其他各種犯罪論體系學(xué)說均屬于這兩極的中間形態(tài)。問題是筆者所言的“數(shù)理邏輯”與“這些刑法教義學(xué)有何相關(guān)性？具體而言，數(shù)理邏輯與存在論中的物本邏輯是一種什么關(guān)系？數(shù)理邏輯與規(guī)范論中的價值分析方法又是什么關(guān)系？”[60]在本文初稿中，基本只涉及貝林古典犯罪論體系創(chuàng)設(shè)時的數(shù)理邏輯元思維基礎(chǔ)。陳興良教授看完初稿后對筆者提出了以上幾個問題。針對這些問題，筆者略微增加了后貝林刑法體系中數(shù)理邏輯元思維基礎(chǔ)的論證。在此特別感謝陳興良教授的批評與指正。我們必須回答這些問題。

（二）貝林古典三階層犯罪論體系構(gòu)建中的數(shù)理邏輯

歌德曾說：“一門科學(xué)的歷史就是這門科學(xué)本身?！盵61]［美］M·克萊因：《數(shù)學(xué)：確定性的喪失》，李宏魁譯，湖南科學(xué)技術(shù)出版社2001年版，第5頁。西方數(shù)學(xué)發(fā)展史總體上是一個按照從易到難逐步發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造“正數(shù)”“負(fù)數(shù)”“虛數(shù)”的過程。歐洲數(shù)學(xué)家很早就根據(jù)生活中的計數(shù)經(jīng)驗創(chuàng)造了相對比較簡單的“正數(shù)”和“零”的數(shù)學(xué)觀。但是對于在日常生活中比較少經(jīng)驗的“小于零的負(fù)數(shù)”觀卻命運坎坷。在16—17世紀(jì)，雖然阿拉伯人將負(fù)數(shù)傳入歐洲，但絕大多數(shù)歐洲數(shù)學(xué)家都不承認(rèn)負(fù)數(shù)的合理性或者持懷疑、批判態(tài)度。到18世紀(jì)，很多數(shù)學(xué)家還認(rèn)為負(fù)數(shù)在數(shù)理邏輯中是“不可思議的”“純粹的胡說”“在現(xiàn)實生活中無意義的”“違反形式邏輯的”，反對在數(shù)學(xué)中引入負(fù)數(shù)類型。到19世紀(jì)末，歐洲才普遍承認(rèn)負(fù)數(shù)在數(shù)理邏輯中的數(shù)學(xué)意義和科學(xué)基礎(chǔ)。[62]劉旻、齊曉東：《東西方對負(fù)數(shù)認(rèn)知的歷史比較》，載《西安電子科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2006年第4期?！疤摂?shù)”的創(chuàng)造比“負(fù)數(shù)”要略晚，被人接受的過程也更加曲折。這是因為負(fù)數(shù)觀在日常生活中多少還可以找到一些客觀經(jīng)驗，比如經(jīng)濟(jì)生活里的“虧損”“不足”“負(fù)債”，或者水平線以下的尺度及冰點以下的溫度的計量。正數(shù)與負(fù)數(shù)均可以在線性實數(shù)軸上予以表示，但虛數(shù)概念缺少現(xiàn)實世界的具體模型或?qū)嶓w的支撐，在線性實數(shù)軸上根本沒有虛數(shù)的位置，因此，虛數(shù)與正數(shù)、負(fù)數(shù)存在本質(zhì)上的差異。所以虛數(shù)“正確地講應(yīng)稱之為純虛數(shù)。這種數(shù)原本是‘想象中的數(shù)’的意思，即不是實際存在的數(shù)。所謂虛數(shù)是平方為負(fù)的數(shù)，沒有‘空’和‘無’之類的含意，而是人們聰明的頭腦中所想象出來的新數(shù)”。[63]［日］堀埸芳數(shù)：《虛數(shù)i的奧秘——從數(shù)的誕生到復(fù)數(shù)》，丁樹深譯，科學(xué)出版社2000年版，第60頁。后來歐洲在數(shù)理邏輯上正式認(rèn)可了虛數(shù)之后，數(shù)學(xué)家將a+bi（a、b為實數(shù)；i為虛數(shù)單位）取名為“復(fù)數(shù)”，“更確切地說，復(fù)數(shù)表示所有的數(shù)”，[64]前引[63]，堀埸芳數(shù)書，第 78 頁。至此，數(shù)學(xué)上的“數(shù)”家族的三個基本類型就全部到齊了。

據(jù)筆者觀察，貝林體系中三大范疇基本屬性的界定及三階段層層遞進(jìn)關(guān)系的構(gòu)建史，與西方數(shù)理發(fā)展史中的正數(shù)、負(fù)數(shù)、虛數(shù)觀念的確立過程幾乎是“同步共振”的（當(dāng)然前者要略微晚于后者）。構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性，是分別以“正數(shù)性”“負(fù)數(shù)性”“虛數(shù)性”為邏輯基礎(chǔ)構(gòu)建起來的。

1. 貝林體系中的“正數(shù)性”

從刑法學(xué)說史角度看，貝林的所創(chuàng)設(shè)的古典三階層犯罪論體系，在學(xué)說史意義上的首要貢獻(xiàn)在于他將“構(gòu)成要件”的性質(zhì)嚴(yán)格按照他的“物本邏輯”哲學(xué)觀點界定為“純粹的類型”“觀念形象”，排除在構(gòu)成要件的范疇內(nèi)滲入一切價值判斷、規(guī)范判斷的個別性客觀要素、主觀要素。這涉及貝林意義上的“構(gòu)成要件”到底有何特殊含義，他與同時代以及后來的其他刑法學(xué)者對“構(gòu)成要件”性質(zhì)界定有無重大的區(qū)別問題。

貝林對“構(gòu)成要件”性質(zhì)的一段論述被多數(shù)刑法學(xué)者奉為經(jīng)典：每個法定構(gòu)成要件肯定表現(xiàn)為一個“類型”，如“殺人”類型、“竊取他人財物”類型等。但是，并不是意味著這種——純粹“構(gòu)成要件”的——類型與犯罪類型是一樣的。二者明顯不同，構(gòu)成要件類型絕不可以被理解為犯罪類型的組成部分，而應(yīng)被理解為觀念形象（vorstenungsgebild）,其只能是規(guī)律性的、有助于理解的東西,邏輯上先于其所屬的犯罪類型。[65]［德］恩施特·貝林：《構(gòu)成要件論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第15頁。在德日刑法教義學(xué)史還有其他表述：諸如“刑法分則規(guī)定的犯罪成立條件”“具體犯罪的輪廓”“具體犯罪的形狀”“犯罪的類型”。如果說對其他學(xué)者的這些說法，我們多少還可以理解的話——無非就是指刑法分則規(guī)定的個罪中的故意殺人、強(qiáng)奸、盜竊等具體行為類型、成立條件、特征，那么對于中國刑法學(xué)人（包括筆者）而言，或許無數(shù)次引征貝林的“純粹的類型”“觀念形象”之說，卻對“純粹的類型”“觀念形象”究竟指什么，多少有點“丈二和尚摸不著頭腦”的陌生感、晦澀感。

然而在筆者現(xiàn)在看來，貝林所謂的“觀念形象”“純粹的類型”“核心意念”其實就是指早期西方數(shù)理邏輯發(fā)展史中的“正數(shù)觀”，這可追溯到柏拉圖著名的“理念”概念。據(jù)國內(nèi)學(xué)者的考察，柏拉圖的“理念”一詞，通常也譯為“觀念”。柏拉圖所提出的“理念論”的理論來源之一是畢達(dá)哥拉斯學(xué)派“萬物皆數(shù)”的數(shù)理論。實際上在柏拉圖之前的蘇格拉底時代，“理念”是另外兩種意義：一是指客觀對象的形狀；二是指（具體）事物的類型。而柏拉圖的“理念”與前兩種“理念”的區(qū)別在于：“‘理念’就是‘?dāng)?shù)’，是一種內(nèi)容非常奇特的數(shù)論?！盵66]參見汪子嵩：《亞里士多德關(guān)于本體的學(xué)說》，人民出版社1997年版，第326-328頁。由于在漫長歷史中，尚沒有近現(xiàn)代才確立的負(fù)數(shù)、虛數(shù)觀，所以柏拉圖的“理念”“觀念”中“數(shù)論”又特指“正數(shù)觀”。當(dāng)然，正如羅素在論及柏拉圖的“理念論”時說：“盡管柏拉圖對于算學(xué)和幾何學(xué)賦予了極大的重要性……但是近代的柏拉圖主義者卻幾乎毫無例外地全都不懂?dāng)?shù)學(xué)”，[67]［英］羅素：《西方哲學(xué)史》，何光武、李約瑟譯，商務(wù)印書館1963年版，第176頁。以至于后人在使用柏拉圖的“理念”“觀念”“純粹的類型”等概念時，也就忘掉了這些概念中蘊(yùn)含的“數(shù)的觀念”“數(shù)論”的特定內(nèi)涵?？傊?，貝林體系中作為觀念指導(dǎo)形象、純粹類型的“構(gòu)成要件”也就特指“正數(shù)”。我們不妨將貝林的那段經(jīng)典描述嘗試用“正數(shù)觀念”中的代數(shù)法進(jìn)行改寫：每個“正數(shù)”肯定表現(xiàn)為一個“類型”，如“1”（奇數(shù)）類型、“2”（偶數(shù)）類型、“1/2”（分?jǐn)?shù)）類型、22（平方數(shù)）類型、π（無理數(shù)）類型等。但是，并不意味著這種——純粹“正數(shù)”的——類型與“現(xiàn)實世界中正數(shù)的類型”是一樣的。二者明顯不同，“純粹正數(shù)的類型”絕不可以被理解為“現(xiàn)實世界中正數(shù)的類型”的組成部分，而應(yīng)被理解為觀念形象，其只能是規(guī)律性的、有助于理解的東西，邏輯上先于其所屬的“現(xiàn)實世界中正數(shù)的類型”（比如數(shù)學(xué)中的正數(shù)“1”，絕不等同于現(xiàn)實世界中的“一只雞”“一只羊”。正數(shù)“1”邏輯上先于現(xiàn)實世界中的“一只雞”“一只羊”）。

當(dāng)我們恢復(fù)了柏拉圖意義上的“理念”“觀念”特指“正數(shù)觀”這種特定內(nèi)涵之后，德國刑法教義學(xué)中關(guān)于“構(gòu)成要件”的各種說法的內(nèi)涵、區(qū)別就變得清晰起來。（1）貝林的說法與其他刑法學(xué)者的說法在哲學(xué)基礎(chǔ)上的差異：如果說“全部西方哲學(xué)只不過是柏拉圖的注腳”，[68]［美］博西格諾等：《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第9頁。那么，貝林所言的“觀念形象”“觀念指導(dǎo)形象”等概念就是對柏拉圖哲學(xué)中的“理念”或“數(shù)的觀念”的注釋。而其他刑法學(xué)者所言的“具體犯罪的輪廓”“具體犯罪的形狀”“犯罪的類型”等說法則是柏拉圖之前“理念”概念的對應(yīng)物而已。（2）“具體犯罪的輪廓”“具體犯罪的形狀”“犯罪的類型”盡管具有了一定的抽象性，但都沒有擺脫現(xiàn)實世界（或者刑法典規(guī)定）中“具體犯罪的特征、要件”的痕跡。而貝林所稱的“觀念形象”“觀念指導(dǎo)形象”則屬于純粹的、高度抽象的“正數(shù)觀念”。（3）從構(gòu)成要件與違法性、有責(zé)性的關(guān)系角度看，貝林體系的“構(gòu)成要件”嚴(yán)格限定為“正數(shù)”觀，與違法性所蘊(yùn)含的個別化的“負(fù)數(shù)性”以及有責(zé)性這種價值性的“虛數(shù)性”進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。而后續(xù)發(fā)展的各種犯罪論體系，則認(rèn)為“構(gòu)成要件”不僅指純客觀的、高度形式化的“正數(shù)性”，也包括違法性范疇的個別化的“負(fù)數(shù)性”乃至于有責(zé)性范疇的“虛數(shù)性”價值性要素。所以，后續(xù)發(fā)展的各種構(gòu)成要件論是一個在貝林“構(gòu)成要件”范疇內(nèi)不斷“發(fā)現(xiàn)”并填充各種“負(fù)數(shù)性”“虛數(shù)性”要素的過程。

只有弄清了貝林與其他刑法學(xué)者對“構(gòu)成要件”性質(zhì)描述的重大區(qū)別，我們才有可能避免張冠李戴，避免一些無謂的爭論。例如，陳興良教授在談到貝林“構(gòu)成要件”時曾經(jīng)說：“構(gòu)成要件相對于其他犯罪成立條件具有優(yōu)位性，只有存在構(gòu)成要件，其他犯罪成立條件才能依附于構(gòu)成要件而存在?！盵69]筆者認(rèn)為，這種解釋是準(zhǔn)確的，可以得到柏拉圖“理念”論的印證：“沒有（構(gòu)成要件的）理念，心靈便沒有可以依據(jù)的東西，因此就摧毀了（三階層犯罪論體系的）推理過程?！鼻耙齕67]，羅素書，第172頁。陳興良教授進(jìn)而提出一個有意思的說法，按照四要件體系的構(gòu)造，會得出這樣一個荒謬的結(jié)論：“只要存在刑法，就存在犯罪構(gòu)成。因此，奴隸社會、封建社會都存在犯罪構(gòu)成。在犯罪規(guī)格意義上的犯罪構(gòu)成，已經(jīng)完全背離構(gòu)成要件這一概念的特定含義……四要件的犯罪構(gòu)成是沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成。”[70]陳興良：《四要件：沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成》，載《法學(xué)家》2010年第1期。但是有四要件犯罪構(gòu)成論維持者立即反駁說：“沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成”是一個怪異的命題。為什么怪異？因為不合邏輯，違背了科學(xué)的論證。該學(xué)者提出的反駁理由如下：1.在“犯罪構(gòu)成”與“構(gòu)成要件”（甲與乙）具有同一性的情況下（只是名稱不同），說“沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成”，同樣等于說“沒有乙的甲”。2.在德日犯罪論體系中，“構(gòu)成要件”只是“犯罪”的一個重要組成部分，所謂犯罪，是指符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為。“犯罪構(gòu)成”與“構(gòu)成要件”并非同一事物，正如甲與乙并非同一事物一樣。在這種情況下，我們可以說“甲不是乙”，但不能說“甲沒有乙”。反之亦然。陳興良教授說“沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成”，就等于說“沒有乙的甲”。[71]龐冬梅：《評陳興良教授的“四要件：沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成”一文》，載《政法論壇》2011年第6期。筆者認(rèn)為，這種反駁恰恰犯了邏輯錯誤：混淆了貝林的“構(gòu)成要件”與其他德日學(xué)者所言的“構(gòu)成要件”具體內(nèi)涵上的差異，尤其是混淆了貝林的“構(gòu)成要件”（“正數(shù)1”）與我國通說中的“犯罪構(gòu)成”（“一只雞”）之間的根本差異。

總之，在貝林體系的理論構(gòu)造中，構(gòu)成要件是對行為類型從正面抽象出來的犯罪性觀念（指導(dǎo)形象）。對構(gòu)成要件符合性的判斷是一種抽象的、形式的、客觀的、積極的判斷?！皹?gòu)成要件符合性”對應(yīng)于數(shù)理邏輯中的“正數(shù)性”。行為符合了這種犯罪性觀念，也就具有了犯罪成立的首要條件——構(gòu)成要件符合性。因此，從數(shù)理邏輯上看，貝林的“構(gòu)成要件”是按照數(shù)學(xué)上的“正數(shù)”觀來構(gòu)建的——構(gòu)成要件符合性即行為“有”了構(gòu)成要件。在形式邏輯上“正數(shù)值”（1、2……）對應(yīng)的否定值則是“零”——行為“沒有”構(gòu)成要件。

2.貝林體系中的“負(fù)數(shù)性”

在法學(xué)學(xué)說史角度，貝林的第二大貢獻(xiàn)在于將構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性作為犯罪成立的三個嚴(yán)格區(qū)分、相互獨立的要件，并嚴(yán)格按照先抽象后具體、先客觀后主觀、先事實后價值、先積極后消極的邏輯先后判斷順序劃分為三個階層。實際上單從構(gòu)成要件、違法性、有責(zé)性三個概念的起源來看，這都不是貝林的首創(chuàng)，甚至也不是其他刑法學(xué)者的首創(chuàng)。這些概念多是法哲學(xué)家所創(chuàng)，其他部門法在刑法教義學(xué)確立之前，早就在某些法律問題的解釋上零散地使用這些概念。例如，“構(gòu)成要件”最開始是刑事訴訟領(lǐng)域中的一個概念，耶林在民法領(lǐng)域早就提出了“客觀違法性”概念以及獨立于“客觀違法性”的“罪責(zé)”概念。[72]前引[14]，羅克辛?xí)?，?120 頁。但其他部門法并沒有形成完整意義上的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性“三階層的”民法體系、訴訟法體系等。

貝林體系中對違法性要件的判斷是一種個別化的、實質(zhì)的、客觀的、消極的判斷，違法性對應(yīng)于數(shù)理邏輯中的“負(fù)數(shù)性”；殺人一般具有犯罪性，但司法實踐中卻可能會遇到諸如正當(dāng)防衛(wèi)殺人的個別性案例，由于在觀念中“正當(dāng)防衛(wèi)的殺人”是正當(dāng)?shù)?，不?yīng)當(dāng)受到處罰，于是各國刑法又從否定犯罪性且不處罰的角度規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的“構(gòu)成條件”。諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的規(guī)定或者其他雖然沒有規(guī)定但屬于排除犯罪性的個別例外情況（超法規(guī)的違法阻卻事由），就構(gòu)成了犯罪論體系中第二個犯罪成立的要件——違法性——的實質(zhì)內(nèi)容。顯然這些個別例外情況的屬性不是正面的違法性，而是與違法性的性質(zhì)相反的“正當(dāng)性”。因此，在數(shù)理邏輯上，貝林體系是按照“負(fù)數(shù)性”觀念來構(gòu)建“違法性”概念的。

3.貝林體系中的“虛數(shù)性”

貝林體系中對有責(zé)性要件的判斷是主觀的判斷，有責(zé)性對應(yīng)于數(shù)理邏輯中的“虛數(shù)性”。貝林體系之所以將有責(zé)性作為完整意義上的犯罪的最后一個獨立的要件，且采取先客觀后主觀的階層構(gòu)造，除了我們刑法學(xué)界所熟知的理由外，從數(shù)理邏輯的角度看，在于“純粹主觀性的東西”具有“虛數(shù)”的特性，只能是一種“想象的數(shù)”“想象的在”。換言之，“純粹主觀性的東西”在邏輯上不可證明其存在還是不存在。[73]在中國著名的“子非魚，安知魚；子非我，安知我”的典故中，表面上看莊子的反駁似乎完勝了先發(fā)問的惠子。其實不然，我們可以在邏輯上無限循環(huán)地反駁下去。正如笛卡爾提出的“我思故我在”命題，切不可望文生義地理解為“思”等于“在”的直接證據(jù)，相反，“思”如果離開了“在”，就沒有“思”。脫離了客觀行為的所謂的“純主觀的存在”是不可證明、不可計量的。由此可見，在德日三階層體系中，從行為中獨立出來的有責(zé)性、純主觀性，對應(yīng)于數(shù)理邏輯中的“純虛數(shù)性”。[74]“純粹主觀”的“虛數(shù)性”可以解釋為什么主觀主義刑法立場在與客觀主義刑法立場的論戰(zhàn)中最終落敗。因為主觀主義的錯誤，借用培根的話說就是“在次序方面出現(xiàn)荒唐的排列”，違反了“事物有次序和先后的訓(xùn)條”，在“應(yīng)當(dāng)從頭開始的時候他們卻急匆匆奔向結(jié)尾”。前引[34]，培根書，第180頁。例如，在單獨犯的犯罪未完成形態(tài)范疇所提及的“犯意表示”概念就是一個脫離了客觀“在”，或先于客觀“在”的一個“虛假的”“想象的”概念，是一個不可證明其“有”的概念，不具有刑法意義。舉一個例子：一個“慣偷”（甲）在深夜蹲在銀行門口觀察周圍有沒有人（想象自己為自己放風(fēng)），同時想象自己進(jìn)銀行盜竊了大把大把的鈔票，卻始終沒有任何行動，哪怕甲后來對警察主動交代說“我想進(jìn)去盜竊”，法治國家也不會認(rèn)定甲構(gòu)成盜竊罪。這是因為當(dāng)一個人說“我有犯意”，不等于“我真的有犯意”。他有可能是撒謊、開玩笑、說氣話、耍威風(fēng)、“打腫臉充胖子”或想表達(dá)“我這樣說了你又能把我怎樣”。[75]實際上中國很多冤假錯案的主因之一就在于司法者將其獲取的“我說我有犯意”等于“我真有犯意”的鐵證。這正如任何人都可以在客觀外形上擺出羅丹“沉思者”雕塑一模一樣的姿勢，但“沉思者”的在卻是唯一的，模仿者所想的是不是“沉思者”所思的就是不可證明的。由此觀之，德日刑法教義學(xué)中“無行為就無犯罪”的命題本身包含了另一層意思，“無違法行為就無犯意”。離開違法行為的獨立的“有責(zé)性”“犯意”就是一個純粹的、想象的觀念。在刑法學(xué)中，“犯意”或“有責(zé)性”等純粹觀念的居所不是生物學(xué)意義上的大腦，而是規(guī)范意義上的客觀違法行為。正是因為有責(zé)性的這種虛數(shù)性，所以盡管在納粹德國時期，的確有刑法學(xué)者（如葛蘭特、迪爾）將罪責(zé)放在違法性前面來探討，但“貝林體系”[76]“貝林體系”在刑法學(xué)界通常也被稱之為“貝林—李斯特體系”。堅決主張“刑法制度中的罪責(zé)只能在違法性學(xué)說之后來探討”“在任何一個（正確的）刑法制度中，在處理任何一個刑事案件時，均不可能反過來先探討‘罪責(zé)’后探討違法性”。[77]［德］李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第169頁。

由此觀之，貝林在設(shè)置犯罪論體系時，將有責(zé)性（虛數(shù)性）獨立作為犯罪成立的最后一個要件是“一個偉大的創(chuàng)造”。盡管虛數(shù)長期以來被認(rèn)為是“虛構(gòu)的數(shù)”“不可能的數(shù)”“數(shù)中的怪物”，但正是這種被看作是空洞符號游戲的“虛數(shù)”，后來被證明在邏輯上完全服從算術(shù)上的所有規(guī)律，并能完美地表達(dá)平面上的點，是一種把平面上的圖形之間的復(fù)雜關(guān)系變成數(shù)的語言的理想工具，且很奇妙地推出了種種真實的結(jié)果?！疤摂?shù)純粹是為了解決數(shù)學(xué)本身所提出的問題而引入的，它是歐洲數(shù)學(xué)家在吸收東方數(shù)學(xué)智慧之后，以不可遏制的好奇心，艱苦求索而創(chuàng)造出的又一偉大成就。用丹齊克的話說‘復(fù)數(shù)概念的進(jìn)化是數(shù)學(xué)發(fā)展中最古怪的一章’?！盵78]郭龍先、胡曉飛：《虛數(shù)神秘性的破解》，載《昭通師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2012年第5期。或許貝林當(dāng)時沒有明確意識到這一點：從行為中獨立出來的有責(zé)性（虛數(shù)性）要件，幾乎可以說是專門為了解決后來的體系發(fā)展中所遭遇的“絕望的共犯一章”的各種疑難問題而生的。如果缺乏有責(zé)性（虛數(shù)性）要件的獨立地位以及“違法（包括構(gòu)成要件）是客觀的、責(zé)任是主觀的”這一“復(fù)數(shù)式”（a+bi）的數(shù)理邏輯位階設(shè)置，“共犯論迷宮”中的絕大多數(shù)疑難問題都將是無解的。

（三）貝林體系之后的各種刑法體系構(gòu)建中的數(shù)理邏輯

貝林將構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性確立為刑法體系中的三個最基礎(chǔ)概念，這是他的突出貢獻(xiàn)。但貝林在處理三者之間的關(guān)系時，是“將思想性的學(xué)術(shù)工作置于自然科學(xué)的精確性理想下。根據(jù)這個理想，刑法體系要被引導(dǎo)到可以計量的、從經(jīng)驗上可以證明的現(xiàn)實的構(gòu)成部分上去。這種標(biāo)準(zhǔn)，要么只能是客觀的外部世界的要素，要么只能是主觀的內(nèi)心心理上的過程”。[79]前引[14]，羅克辛?xí)?123 頁。這種按自然科學(xué)的數(shù)理理想嚴(yán)格區(qū)分三大范疇的體系設(shè)置，并非三者關(guān)系研究的終結(jié)，而只能是研究的起點。貝林體系的這種理論設(shè)置對單獨實行犯（正犯）的定罪問題已經(jīng)基本夠用了，但是隨著社會形態(tài)的復(fù)雜化發(fā)展，各種疑難問題，尤其是極其復(fù)雜的共犯場域中的疑難問題，就像大海里的各種奇異貝殼一樣被潮汛一次次地沖上沙灘。最初那種追求絕對確定性的貝林體系，對這些層出不窮、稀奇古怪的共犯疑難問題的合理解決就顯得捉襟見肘，必須進(jìn)行適度的微調(diào)。

筆者試舉一例來說明該問題。在上文中筆者談到單獨犯中的“犯意表示”是不具有刑法意義的，但是我們卻不能就此全盤否定“犯意表示”在刑法中的意義。實際上同一個人，在單獨犯中“犯意表示”是一個純粹的虛數(shù)，不具有刑法意義，但在共犯這種特殊形態(tài)中它卻成了一個具有普遍刑法意義的東西。當(dāng)某人說：“我想干什么”，這在“共犯場域”[80]指一個犯罪涉及兩個以上主體的“共犯”現(xiàn)象。此“共犯”現(xiàn)象是否構(gòu)成刑法意義上的“共犯”則另當(dāng)別論。的特定情形下就可能足以成為教唆犯、幫助犯、共謀共同正犯。例如，上文中那個“慣偷”（甲）在行為外觀上沒有任何變化，唯一不同的是里面有一個同伙（乙）正在盜竊，那么，甲頭腦中的“純粹的想法”就因從屬于同伙（乙）的盜竊行為而變成了可證明、可計量的犯意，不需要他自己實施盜竊行為，也足以成立盜竊罪的幫助犯，他就由單獨犯情景中的“想象中的望風(fēng)者”變?yōu)楣卜笀鲇蛑械摹皩嶋H的望風(fēng)者”。此所謂“看風(fēng)的必不撒種，望云的必不收割”（所羅門語），[81]前引[34]，培根書，第 161 頁。即在特定共犯場域情形下，不親自播種、收割的看風(fēng)望云者也可以有實在的收獲。所以，哪怕是某個人頭腦中的“純粹主觀性的東西”或者有責(zé)性這個“純粹的虛數(shù)性”，在復(fù)雜的共犯場域中也變得異常有意義。例如，德日共犯教義學(xué)中的“中立幫助行為”成立共犯，[82]前引[5]，陳興良書，第 670-671 頁。就必須假定即使某人對其他人的違法、犯罪行為僅僅具有某種純粹的贊同意思或者不反對、不拒絕的意思，在特定的條件下該人的正常業(yè)務(wù)行為或日常生活行為，也可能構(gòu)成共犯、共同正犯或者單獨實行犯。我國也已經(jīng)有了“中立幫助行為”構(gòu)成共犯的司法判例。[83]參見《“冷漠的哥”坐視車內(nèi)少女被強(qiáng)暴……因強(qiáng)奸罪獲刑兩年》，載“中國廣播網(wǎng)”，http://china.cnr.cn/ygxw/201105/t20110522_508021411.html，最后訪問時間：2017年9月19日。換言之，在特殊的共犯場域下，對犯罪人而言，“不抵擋你們的，就是幫助你們的”（《圣經(jīng)·路加福音》第9章第50節(jié)），是犯罪人的朋友；對國家而言，“不反對他們的就是他們的同伙”，是正犯的共犯。

由此可見，在復(fù)雜的共犯疑難問題的法律論證過程中，已經(jīng)不可能排除價值判斷的要素，諸如“中立幫助行為成立共犯”等共犯論題本身就是一個預(yù)先設(shè)置的價值判斷結(jié)論，以此作為論證的前提或者公設(shè)（少數(shù)人可能會不同意這一價值判斷結(jié)論）。正如張繼成教授指出的那樣：在簡單案件的審判活動中，人們可以以科學(xué)推理的邏輯機(jī)制來解決法律問題，但在疑難案件中，法律推理的結(jié)論就不像科學(xué)推理那樣具有確定性、唯一性。疑難案件中的法律推理必須以規(guī)范邏輯或者價值判斷方法為中介。沒有價值評價，就沒有判決結(jié)論的證成。[84]張繼成：《從案件事實之“是”到當(dāng)事人之“應(yīng)當(dāng)”——法律推理機(jī)制及其正當(dāng)理由的邏輯研究》，載《法學(xué)研究》2003年第1期。

由此觀之，貝林體系之后的各種刑法體系的主要變化，無非是在基本維持貝林體系三階段理論模式的大框架基礎(chǔ)上，根據(jù)特殊疑難問題的不同需要而將某些主觀的有責(zé)性要素以及違法性的個別性評價要素有條件地附加到貝林的“構(gòu)成要件”上去，或者重新評估、界定構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三者之間的復(fù)雜邏輯關(guān)系。例如，威爾澤爾的“目的論犯罪論體系”的邏輯前提是“人的存在”（主客觀相統(tǒng)一的行為）這一物本邏輯，在貝林的純客觀的構(gòu)成要件范疇基礎(chǔ)上附加了某些特定的主觀的構(gòu)成要件要素。而羅克辛的“目的理性犯罪論體系”則在貝林非評價性的行為構(gòu)成要件要素基礎(chǔ)上附加了客觀歸責(zé)等規(guī)范性、評價性的實質(zhì)要素。換言之，雖然貝林的構(gòu)成要件的正數(shù)性是基礎(chǔ)，但在一些特殊疑難問題上，違法性（負(fù)數(shù)性）、有責(zé)性（虛數(shù)性）中某些要素也需要在構(gòu)成要件的范疇內(nèi)予以考慮。在數(shù)理邏輯發(fā)展史中，數(shù)學(xué)家們逐步意識到經(jīng)典數(shù)學(xué)中也可能存在悖論與矛盾，并開始認(rèn)真對待、研究數(shù)學(xué)概念中的價值選擇性、矛盾性或相容性問題?，F(xiàn)代數(shù)理邏輯早已走過古典數(shù)學(xué)追求唯一性、絕對確定性、絕對精確性或排除任何矛盾性的“神話時代”。負(fù)數(shù)性、虛數(shù)性與正數(shù)性不再是無條件的絕緣體關(guān)系，不再是絕對排斥價值屬性的形式邏輯關(guān)系，而是在特殊條件下彼此存在著復(fù)雜的“辯證（數(shù)理）邏輯”[85]其實，亞里士多德早在幾千年前就提出了三種推理形式：1證明的推理，即以無可置疑的、具有絕對確定性的原理為起點的形式邏輯推理。2.辯證的推理，即以或然性的原理或多數(shù)人的意見所能接受的道理為依據(jù)，采納與此相反的論題為推理程序，形成對答式的辯難或辯證推理。3.詭辯的推理，即以似是而非的前提為自己的推理依據(jù)，或者前提可信，但推理程序不對。劉小楓：《辯證法與平等的思想自由習(xí)性》，載前引[24]，吉爾比書，第6頁。或者“現(xiàn)代的規(guī)范數(shù)理邏輯”關(guān)系。正如數(shù)學(xué)家克萊因在《數(shù)學(xué)：確定性的喪失》一書中所言：今天，普遍接受的數(shù)學(xué)概念已不復(fù)存在，事實上，有許多相互矛盾的數(shù)學(xué)概念。[86]王征平等主編：《青少年讀書向?qū)Аた茖W(xué)技術(shù)卷》，晨光出版社1999年版，第65-66頁。

所以，從數(shù)理邏輯的類型上看，如果說貝林的刑法體系是以追求“絕對確定性”的古典數(shù)理邏輯（自然主義哲學(xué)思潮）為基礎(chǔ)，那么后續(xù)發(fā)展起來的其他多元化的刑法體系則是以追求“相對確定性”的現(xiàn)代規(guī)范數(shù)理邏輯或者辯證邏輯（各種價值哲學(xué)思潮）為基礎(chǔ)。實際上貝林體系之后，德日刑法學(xué)界關(guān)于“違法性”的內(nèi)容與以及“違法性”“有責(zé)性”與“構(gòu)成要件”的關(guān)系的各種刑法體系的爭鳴，無不與貝林體系中的三大概念之間所內(nèi)含的形式邏輯矛盾密切相關(guān)：

1．形式邏輯矛盾之一：我們通常將刑法界定為“規(guī)定犯罪與刑罰的法律”。但是從刑法的規(guī)定上看，刑法典對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定是“刑法”“法律”嗎？當(dāng)然是；刑法上規(guī)定的“正當(dāng)防衛(wèi)”是“犯罪”嗎？要動用刑罰嗎？顯然不是、不能；所以，當(dāng)在形式側(cè)面定義“違法性”時，有人說形式的違法性是指違反“法”；有人說是違反“刑法”；有人說是違反“刑罰法規(guī)”；有人說是違反“客觀的法秩序”；還有人說是違反了“作為刑罰規(guī)范前提的規(guī)范”。這些說法，從傳統(tǒng)的形式邏輯看，似乎都對，又似乎都不對。

2．形式邏輯矛盾之二：“實質(zhì)的違法性”與“構(gòu)成要件”之間的“矛盾”。關(guān)于“違法性的實質(zhì)”或者“實質(zhì)的違法性”，主要有“結(jié)果無價值”（法益侵害說）與“行為無價值”（規(guī)范違反說）之爭。有人說其實“結(jié)果無價值”與“行為無價值”是日本刑法學(xué)者對德國刑法概念的誤譯，準(zhǔn)確的翻譯應(yīng)該是“結(jié)果負(fù)價值”與“行為負(fù)價值”。這在形式邏輯上看似乎相當(dāng)有道理，因為“無”等于“零”。如上文所言，“零”值是“構(gòu)成要件符合性”（正值）的對立值，不能將不同數(shù)學(xué)范疇意義上的值混淆在一起。但這可能只是觀察角度不同的問題，因為“零”是“正數(shù)”與“負(fù)數(shù)”的“臨界點”，是一個“空虛”“無價值”。所以，“無價值”劃歸到哪一邊都有道理，或許就是一個習(xí)慣的問題。例如，張明楷教授就是從反向的角度（構(gòu)成要件）來對待違法性問題：違法性領(lǐng)域所討論的正當(dāng)防衛(wèi)等，從構(gòu)成要件的角度來看，其實不符合構(gòu)成要件。若行為符合了構(gòu)成要件就表明行為具有違法性。[87]前引[46]，張明楷書，第 188 頁。如此，正當(dāng)性則可表述為“結(jié)果無價值”或“行為無價值”（零值）；違法性轉(zhuǎn)而就可表述為“結(jié)果有價值”或“行為有價值”（正值）。

3．形式邏輯矛盾之三：在實質(zhì)違法性理論中，結(jié)果“無”價值=“有”法益侵害性；行為“無”價值=“有”規(guī)范違反性。于是在數(shù)理上突然形成了“有=無”或“正=負(fù)”的怪公式。當(dāng)初懷疑“負(fù)數(shù)”觀的人就提出類似的反駁公式。例如，帕斯卡的朋友阿潤德提出一個有趣的說法來反對“負(fù)數(shù)”，他說：（-1）：1=1：（-1），那么較小的數(shù)與較大的數(shù)之比怎么能等于較大的數(shù)與較小的數(shù)之比呢？這一形式邏輯的反駁得到當(dāng)時很多數(shù)學(xué)家的認(rèn)可。所以，英國數(shù)學(xué)家馬塞雷1795年在談及“方程的負(fù)根”時干脆說：“它們只會把方程的整個理論搞糊涂，而且把一些就其本質(zhì)說來是出奇的、明顯簡單的東西搞得晦澀難懂、玄妙莫測……”從而，他建議把負(fù)根從代數(shù)里驅(qū)逐出去。[88]前引[62]，劉旻、齊曉東文。

在當(dāng)今刑法學(xué)界，也出現(xiàn)了類似“將某某驅(qū)逐出去”的觀點。有刑法學(xué)者就主張在犯罪論體系中取消“違法性”要件。如Baumgarten在其經(jīng)典名作《犯罪論結(jié)構(gòu)》中提出一個“消極性構(gòu)成要件理論”的概念與觀點。他認(rèn)為，構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性不應(yīng)視為兩個相對獨立的層次，而是應(yīng)該結(jié)合起來成為一個整體，構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性整合為一個評價層次，即“綜合不法構(gòu)成要件”，亦稱“整體構(gòu)成要件”。對于違法阻卻事由，可將之作為“綜合不法構(gòu)成要件”的負(fù)面或消極構(gòu)成要件。要成立刑事不法，則此種消極性要素不能存在，如果存在，則行為不再成立刑事不法。如此，構(gòu)成要件和違法性之間的界限不斷地模糊化、集結(jié)化乃至融為一體，形成“構(gòu)成要件符合性”與“有責(zé)性”兩階層的體系。[89]杜宇：《合分之道：構(gòu)成要件與違法性的階層關(guān)系》，載《中外法學(xué)》2011年第4期。張明楷教授則主張另外一種意義的兩階層論：為了消除他所言的三階層體系的“邏輯矛盾”，張明楷教授力主將形式化的“構(gòu)成要件”從犯罪論體系中“驅(qū)逐”[90]這里用“驅(qū)逐”一詞并不準(zhǔn)確。在兩階層體系中，“構(gòu)成要件”雖不再是獨立的成立要件，但仍然是客觀違法性要件內(nèi)部的一個要素。改用“合并”一詞似乎也不準(zhǔn)確，因為張明楷教授明確地說“采取兩階層體系，并不是將三階層體系中的構(gòu)成要件符合性與違法性完全一體化，而是強(qiáng)調(diào)以違法性指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋”（前引[46]，張明楷書，第107頁）。筆者暫時還想不出一個準(zhǔn)確的詞來表達(dá)。實際上這并不是一個簡單的“用詞”問題，而是與兩階層犯罪論體系的學(xué)術(shù)問題直接相關(guān)：問題一：構(gòu)成要件符合性與違法性“并不是完全一體化”，這可能意味著張明楷教授所批評的三階層犯罪體系存在的毛病仍然在“違法性構(gòu)成要件”內(nèi)部存在。此為“該有的問題還是有”。問題二：二者“并不是完全一體化”的反對解釋是“在某些地方還是一體化了”，這就可能意味著三階層已經(jīng)解決了的問題又出現(xiàn)了，此為“不該有的問題也有了”。當(dāng)然，這只是筆者抽象的形式邏輯分析推導(dǎo)出的“可能的問題”，而不是“必然的問題”，對此還需要進(jìn)行進(jìn)一步的刑法教義學(xué)精細(xì)研究。出去，形成“客觀違法性”與“主觀有責(zé)性”兩階層體系。他在對該體系的論證理由之一中說：該兩階層體系“一方面避免理論本身的繁雜與重復(fù)；另一方面，司法機(jī)關(guān)遵循犯罪論體系認(rèn)定犯罪時，不致浪費司法資源”，[91]前引[46]，張明楷書，第107頁。為什么張明楷教授不是將三階層犯罪論體系定義為負(fù)數(shù)的“違法性”驅(qū)逐出去，而是將正數(shù)“構(gòu)成要件”驅(qū)逐出去，這恰恰是上文提及的他的“反向思維”的結(jié)果。在這種“反向思維”中，正值變負(fù)值，負(fù)值變正值。這與馬塞雷反對“負(fù)數(shù)”概念時的理由何其相似。實際上在“負(fù)數(shù)”觀的辯駁發(fā)展史中，數(shù)學(xué)家又創(chuàng)設(shè)了“整數(shù)”概念及其整數(shù)理論，解決了“負(fù)數(shù)”與“正數(shù)”表面上存在的形式邏輯矛盾，而無須非得將“負(fù)數(shù)”從數(shù)的家族中驅(qū)逐出去以消除矛盾。以這種“整數(shù)理論”觀來看，如果將“綜合不法構(gòu)成要件”“整體構(gòu)成要件”“違法性構(gòu)成要件”看作是“整數(shù)”，是構(gòu)成要件（正數(shù)）與違法性（負(fù)數(shù)）的上位概念，強(qiáng)調(diào)二者之間的共性（客觀性），但不埋沒二者之間的差異（二者在整數(shù)的內(nèi)部仍然要嚴(yán)格區(qū)分并遵循貝林所言的二者的位階關(guān)系），那么，“綜合不法構(gòu)成要件”“整體構(gòu)成要件”“違法性構(gòu)成要件”概念也是可以接受的，并值得進(jìn)一步的發(fā)展與研究。從這個意義上看，陳興良教授主張的三階層體系與張明楷教授所主張的兩階層體系之爭，歸根結(jié)底也就是一個強(qiáng)調(diào)形式合理性或?qū)嵸|(zhì)合理性的側(cè)重點有所不同的預(yù)設(shè)價值立場之爭，誰“優(yōu)”誰“劣”的判斷就取決于站在何種價值立場上予以觀察?？梢哉f“價值立場的預(yù)先選擇決定體系的優(yōu)劣”乃是千古不變的鐵律。[92]筆者私下里曾經(jīng)不止一次地問過很多司法實務(wù)部門工作人員關(guān)于四要件體系通說與新興的階層體系之爭的看法。我得到的答案幾乎是相同的：不講究精確性、確定性的四要件通說體系在實務(wù)部門更受歡迎，理由恰恰也就是四要件通說體系的模糊處理、不講道理的特性更有利于司法者無拘無束、靈活地實行各種政治價值、目的。

（四）后貝林刑法體系中的價值評價與體系的精確性、確定性之間的關(guān)系

在本文第二部分，筆者論證了德日刑法體系在解決共犯疑難問題時普遍采用了假定技術(shù)。但在采用假定技術(shù)之前實際上存在一個預(yù)先的價值評價的問題，即司法者或者刑法學(xué)者認(rèn)為“教唆未遂者”“共謀共同正犯者”“承繼的共同犯罪者”“間接正犯者”“無身份者教唆、幫助有身份者”以及“中立幫助者”等具有實質(zhì)的刑罰處罰性，這是一個預(yù)先設(shè)置的價值判斷。正如張明楷教授所言：幾乎在所有爭議的案件或疑難問題上，論證者通常采取的是倒置的三段論，即論證者事先已經(jīng)有了一個直覺的、初步的價值判斷結(jié)論，然后運用法律技術(shù)手段去尋找法律依據(jù)或者法理論證理由。[93]張明楷：《刑法解釋理念》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第6期。筆者對此深表贊同。但學(xué)界有人認(rèn)為，既然刑法體系性思考中不可避免地滲入了主觀價值判斷，那么依照刑法體系進(jìn)行的論證結(jié)果也就不可能是精確的、確定性的，刑法體系性思考也喪失了存在的價值，體系越多元化，越造成司法上的混亂。[94]周詳：《四要件與三階層犯罪論體系共生論》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。實際上，這種觀點混淆了預(yù)先的價值判斷的直覺性、主觀性、模糊性與體系性技術(shù)本身的客觀性、確定性、精確性。

刑法教義學(xué)中，假定概念的基本功能是為司法者提供論證某共犯疑難論題的控制技術(shù)。這種司法上的假定技術(shù)與代數(shù)、幾何中對于一些難題使用的虛數(shù)技術(shù)或添加輔助線的技術(shù)在特性上并無二致，他們都具有客觀性、確定性、精確性。例如，我們熟知的“智叟分?！盵95]老財主在臨死前立下了遺囑：將來的家產(chǎn)要嚴(yán)格按1/2、1/4、1/5的比例分給三個兒子，問題是他死后的遺產(chǎn)是19頭牛，難以整分，而印度宗教有“不得殺?！钡慕桃?guī)，三個兒子誰也不讓步。村中一老人從自家牽來1頭牛，先借給他們，這樣按照總數(shù)20頭去分，問題迎刃而解：老大得10頭，老二得5頭，老三得4頭，剩下的1頭牛，老人又牽回去。從此以后，老人被人尊稱為“智叟”。的數(shù)學(xué)奇談故事中，智叟就使用了虛數(shù)解題技術(shù)。智叟牽來那頭牛屬于一個觀念上的“虛數(shù)”——性質(zhì)上并不屬于財主實有的遺產(chǎn)，但暫時假定為遺產(chǎn)的一部分，待問題解決之后再物歸原主。在幾何學(xué)中，對疑難問題也會采取虛數(shù)技術(shù)——添加虛線（輔助線）；即原給定的幾何圖形中并不存在某條實線，但為了解決問題，則必須在不改變原圖形的任何要素、關(guān)系、性質(zhì)的前提下，運用聰明才智人為地假設(shè)一條或者幾條虛線作為原圖形的輔助線，從而構(gòu)成我們熟知的典型圖形、完美圖形，[96]添加輔助線的數(shù)學(xué)技術(shù)，也被稱為“補(bǔ)美”技術(shù)。使分散的條件集中，隱含的性質(zhì)浮現(xiàn)，建立起已知與未知的橋梁，把原圖不能解決的問題轉(zhuǎn)化為自己能解決的問題。德日共犯教義學(xué)中對于疑難問題同樣采取這種假定解題技術(shù)——先假定“有”，待問題解決之后恢復(fù)“無”。我們僅以搶劫罪的“承繼的共犯”為例來說明該問題：甲以搶劫的故意對乙實施暴力，導(dǎo)致乙死亡，丙知道這一切后中途加入，實施了搶劫罪中的“取財”行為。德日共犯教義學(xué)通說是先假定丙也實施搶劫罪中的暴力（殺人）行為，甲與丙當(dāng)然形成了我們所熟知的共犯關(guān)系（典型圖形、完美圖形），丙的取財行為也是搶劫，而不是盜竊。解決了共犯關(guān)系問題與定罪問題之后，又恢復(fù)“丙沒有實施暴力殺人行為的客觀事實”（有缺損的原圖），丙對乙的死亡沒有因果關(guān)系，對丙只能認(rèn)定為搶劫罪的基本犯，不能按照甲的“搶劫罪的結(jié)果加重犯”同等處罰。當(dāng)然也有極少數(shù)學(xué)者主張對丙也應(yīng)以“搶劫罪的結(jié)果加重犯”處罰，但從數(shù)理邏輯的角度看，這種觀點的不合理性就在于違反了“添加輔助線不得改變原圖性質(zhì)”的數(shù)學(xué)原則，違反了歐幾里得中的“等量加不等量，結(jié)果也是不等量”的幾何原則。培根就說，該規(guī)則“在數(shù)學(xué)上和司法上都是一項公理”。[97]前引[34]，培根書，第 79 頁。由此可見，德日刑法體系中的假定技術(shù)具有確定性、精確性。

另外，從刑法體系的精確性角度看，我們需要特別注意：不同的共犯疑難論題（幾何圖形），所使用的虛數(shù)技術(shù)或假定技術(shù)（添加輔助線）的具體方式也應(yīng)該有所不同。即使是同一論題，也需要注意各種案件事實具體細(xì)微的差異有可能導(dǎo)致處理結(jié)果的不同，防止犯張冠李戴、模糊處理的錯誤。例如，對于承繼行為是否構(gòu)成共犯的疑難論題，如果持“肯定說”，也不能籠統(tǒng)地得出“任何承繼行為都構(gòu)成共犯”，或籠統(tǒng)地得出該承繼行為均構(gòu)成共犯的某一種類型（幫助犯抑或共同正犯）而排斥其他，而是應(yīng)該根據(jù)具體案例中承繼行為的不同類型（即成犯、持續(xù)犯、復(fù)行為犯、結(jié)合犯等）對此應(yīng)予以精確地具體問題具體分析。[98]對該問題精確分析的典范，可參見前引[46]，張明楷書，第389-391頁。如果“舉一反三”“觸類旁通”的類推思維運用不當(dāng)，就會犯“智叟的無知”[99]上文的“智叟分?！惫适聦嶋H上還有“續(xù)集”：事有湊巧，沒過多久，村里另一財主臨死前也立了一個遺囑：3個兒子按1/2、1/3、1/6分配23頭牛。智叟又牽來1頭牛幫忙分家。結(jié)果三個兒子美滋滋地分別拉著12、8、4頭?；丶胰チ?，“智叟”卻傻眼了，這回不再剩1頭，自己的牛給搭進(jìn)去了，“智叟”就變成了一個“傻子”。實際上在數(shù)學(xué)邏輯上還存在第三種結(jié)果。如果“遺產(chǎn)是15頭牛，遺囑定的比例為1/2、1/4、1/8”，那么“智叟”又變成了一個從中漁利的“詐騙犯”——先借1頭牛，卻牽回去2頭牛。的錯誤。這是刑法體系中數(shù)理邏輯元思維的精確性特征的必然要求。德國刑法教義學(xué)之所以被稱為“最精確的刑法學(xué)”，恰恰就與德國刑法學(xué)家嚴(yán)謹(jǐn)、精密的數(shù)理邏輯思維方法密不可分。正如王世洲教授所言：“刑法的本身的性質(zhì)，要求刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)是最精確的法律科學(xué)。……顯然，最精確的刑法只能來自最精確的刑法學(xué)，因為刑法學(xué)是研究和構(gòu)造刑法領(lǐng)域的思維方式的，刑法的條文乃至刑法典不過是這種思維方式的結(jié)晶，甚至司法判決也是自覺不自覺地運用這種或那種思維方式所得出的結(jié)論。很難想象，一個不嚴(yán)謹(jǐn)、不精確的思維方式能夠產(chǎn)生和支持一部嚴(yán)謹(jǐn)、精確的刑法（學(xué)）?！盵100]前引[14]，羅克辛?xí)?，譯者序，第 1 頁。

總之，雖然德日刑法教義學(xué)早已經(jīng)走過了追求絕對客觀真理的古典存在論體系時代，正在開創(chuàng)追求相對確定性的功能論/規(guī)范論體系時代，[101]參見勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實質(zhì)論之爭》，載《法學(xué)研究》2013年第3期。但正如揭露了“數(shù)學(xué)的不確定家丑”的克萊因所言：像“數(shù)學(xué)一樣的精確”的理想追求也并沒有過時，“就知識的確定性而言，數(shù)學(xué)是一種理想，我們?yōu)檫@一理想而奮斗，盡管我們也許永遠(yuǎn)不會達(dá)到。確定性也許只不過是我們在不斷捕捉的一個幻影，它是如此無止境地難于捉摸。然而，理想具有力量和價值，公正、民主和上帝都是理想”。[102]前引[61]，克萊因書，第 364-365 頁。

四、余論：“數(shù)理刑法學(xué)”之提倡

《三國演義》開篇說：“天下大勢，分久必合，合久比分?！碑?dāng)今中國刑法學(xué)整體研究現(xiàn)狀正處于各種新生學(xué)術(shù)力量（學(xué)術(shù)觀點）迅速崛起、相互混戰(zhàn)的“戰(zhàn)國”局面，已不是用“學(xué)術(shù)三國”[103]周詳：《刑法形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭》，載《法學(xué)研究》2010年第3期。爭論格局所能概括。中國刑法學(xué)可謂正處在一個無數(shù)分叉的“十字路口”，在這個十字路口，刑法學(xué)人不得不面臨“中國刑法學(xué)向何處去”問題的折磨，必須選擇一個有可能走向“統(tǒng)一性”的方向。例如，在四要件與三階層犯罪論體系之爭中，盡管涌現(xiàn)出五花八門的態(tài)度、觀點與立場，但爭論者卻都承認(rèn)一個共同的事實：在分析技術(shù)上，德日理論在犯罪論基礎(chǔ)體系的構(gòu)造方面刻意向共犯論傾斜，反過來，德日理論又把共犯論作為體系的試金石。從這意義上看，有什么樣的刑法體系就有什么樣的共犯論體系，反之亦然。問題是沒有人告訴我，他們的“分析技術(shù)”到底是什么，進(jìn)而他們的“分析技術(shù)”是不是科學(xué)。這種“分析技術(shù)”是他們所獨有的“地方性知識”還是應(yīng)該屬于人類共享的“普適性知識”？

本文的主旨就是以德日刑法教義學(xué)的共犯論疑難問題為樣本，揭示并論證了德日刑法教義學(xué)的“分析技術(shù)”是“假定”，“假定”觀念的背后則是人類解決疑難復(fù)雜問題時應(yīng)該共享的“數(shù)理邏輯”元思維方式。在筆者看來，德日共犯教義學(xué)、刑法教義學(xué)、法律教義學(xué)之所以是先進(jìn)的、科學(xué)的，最根本的原因在于他們的這些知識形態(tài)背后有一門高度發(fā)達(dá)的數(shù)理理論為基礎(chǔ)，這是我們繞不過去的一座學(xué)科高峰。沒有基礎(chǔ)理論學(xué)科的發(fā)達(dá)，就不會有高級的應(yīng)用。所以，筆者認(rèn)為，就“中國刑法向何處去”的方向選擇而言，“要不要學(xué)習(xí)、引進(jìn)、移植德日刑法體系抑或法國刑法體系、意大利刑法體系、美國刑法體系”的學(xué)術(shù)爭辯問題當(dāng)然很重要，但更重要的是應(yīng)該學(xué)會他們分析刑法問題的技術(shù)，尤其是學(xué)會他們?nèi)绾紊a(chǎn)、創(chuàng)造刑法知識體系的思維工具——數(shù)理邏輯，只有在此基礎(chǔ)上才有可能談得上有所創(chuàng)造與回饋?？梢哉f，數(shù)理邏輯這一元思維工具是發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造、論證刑法問題、原理、體系的總發(fā)動機(jī)?？鬃釉疲骸肮び破涫?，必先利其器?！比绻幌葘W(xué)習(xí)并最終掌握數(shù)理邏輯元思維工具，我們的刑法知識的科學(xué)化速度就會永遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家一步乃至更多。

對此，我們尤其要警惕當(dāng)下法學(xué)界存在的后現(xiàn)代主義傾向：將德日法教義學(xué)、法律科學(xué)貶斥為“概念法學(xué)”“教條主義”“法條主義”“玄學(xué)”“煩瑣形而上學(xué)”“無用之學(xué)”“法律公理體系之夢”等等，用所謂回歸“實踐之學(xué)”“實踐理性”“實踐法學(xué)觀”之類的理由，拒絕對傳統(tǒng)的常識性法學(xué)知識體系進(jìn)行法教義學(xué)的改造。[104]參見鄧正來：《中國法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時代的論綱》，商務(wù)印書館2006年版，第65頁；齊文遠(yuǎn)：《中國刑法學(xué)該轉(zhuǎn)向教義主義還是實踐主義》，載《法學(xué)研究》2011年第6期；陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年版，代序言，第4頁；蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》2009年第1期；前引55，舒國瀅文。正如培根所言：對于歐幾里得的大部分命題，在沒有被證明之前人們覺得很奇怪，難以接受。但在被證明之后，人們又會認(rèn)為這太簡單、太容易、不值一提，好像早已知道且早就過時了。[105]前引[34]，培根書，第 27 頁。所以，在我們還沒有去著手弄清法教義學(xué)中的基礎(chǔ)概念、原理、范疇、關(guān)系、體系之前，切不要過早地下結(jié)論說它太復(fù)雜、太抽象、太晦澀、沒有應(yīng)用性和實踐性?！袄硇允且磺屑妓嚨募妓嚒?，[106]前引[34]，培根書，第 108 頁。沒有以數(shù)學(xué)理性為基礎(chǔ)的高度發(fā)達(dá)的法教義學(xué)，當(dāng)前我國法學(xué)界中所謂的“實踐性”“應(yīng)用性”“技藝性”要求或者主張，就只能是一種膚淺的、短見的功利主義。正如我國19世紀(jì)的數(shù)學(xué)家華蘅芳當(dāng)初將“一無是處”“一無用處”“玄之又玄”的“虛數(shù)”概念引入中國時，曾預(yù)見性地說：“……然在各種算學(xué)深妙之處，往往用此虛式之根，以講明深奧之理，亦可以解甚奇之題，比它法更便。大抵算理愈深愈可用之。”后來的事實也印證了這一點：虛數(shù)在西方數(shù)學(xué)界歷經(jīng)幾個世紀(jì)的質(zhì)疑、批評，最后終于被接受，不到一個世紀(jì)之后，它就被廣泛地應(yīng)用于現(xiàn)代物理學(xué)以及電工學(xué)、力學(xué)、地圖學(xué)和航天技術(shù)等高端應(yīng)用學(xué)科領(lǐng)域。[107]孫慶華、包芳勛：《復(fù)數(shù)的歷史發(fā)展及在中國早期的傳播》，載《西北大學(xué)學(xué)報》（自然科學(xué)版）2006年第3期。華蘅芳這種“表面上越?jīng)]有用的東西實際上越有用的”科學(xué)觀，的確值得我們這些“一向不求甚解、只求大體有用”[108]李約瑟畢其一生研究中國科技史，被中國古代的先進(jìn)科技所折服，他提出了著名的“李約瑟之謎”問題：為什么現(xiàn)代科學(xué)起源于西歐而不是中國？在筆者看來，這是因為聰明的中國人過早地或武斷地將“學(xué)問”簡化為可立即應(yīng)用的“技術(shù)”，導(dǎo)致有“術(shù)”無“學(xué)”的惡果，這種早熟性技術(shù)追求是一種拔苗助長、急功近利的心態(tài)，是我國科學(xué)、學(xué)問停滯不前或發(fā)展緩慢的病根。的中國人深思。

德國當(dāng)代著名刑法學(xué)家許內(nèi)曼說：“刑法教義學(xué)是一種科學(xué)?！盵109]［德］克勞斯·羅克辛：《構(gòu)建刑法體系的思考》，蔡桂生譯，載《中外法學(xué)》2010年第1期。馬克思說：一種科學(xué)只有在成功地運用數(shù)學(xué)時，才算達(dá)到了真正完善的地步。他預(yù)言：“自然科學(xué)往后將包括關(guān)于人的科學(xué)，正像關(guān)于人的科學(xué)包括自然科學(xué)一樣：這將是一門科學(xué)。”[110]［德］馬克思：《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》，人民出版社2000年版，第90頁。那么，本文也許就是該預(yù)言實現(xiàn)的一種初步嘗試，這只是一個艱難的開始，而不是結(jié)束。如果非要從學(xué)科的角度命名的話，筆者暫且將其名之為“數(shù)理刑法學(xué)”。

The core of the criminal law legal dogmatics is the theoretical system of crime,the touch stone of which is the theory of joint crime.The complicated German and Japanese systems of the theory of joint crime have their own inner logic showing sufficient definiteness and precision rather than a dark,confusing and desperate labyrinth.Both German and Japanese criminal law legal dogmatics generally adopt the technique of formulating hypothesis in mathematical logic (i.e.adding auxiliary lines in proofs) to analyze the difficult problem of joint crime.To pursue definiteness,precision,logicality,and systemacity is the basic way of thinking German and Japanese criminal law legal dogmatics borrow from mathematical logic.In the three-ranked criminological system,the essential properties of the constitutive elements of a crime are defined and established in the same way mathematical logic develops its concepts of positive,negative and imaginary numbers.The way of thinking in mathematical logic is the engine for criminal law legal dogmatics to identify,create or analyze the problems,principles,system and knowledge in the field of criminal law studies.Thus it is indispensable to the development of Chinese criminal law studies,hence the necessity for "mathematical criminal law studies".

criminal law legal dogmatics; theory of joint crime; complexity; definiteness; hypothesis; mathematical logic

*中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。本文受教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃”（NCET-12-0987）資助。

［學(xué)科編輯：王彥強(qiáng) 責(zé)任編輯：濮長飛］