向嘉晨

(湘潭大學(xué) 湖南 湘潭 411100)

違法不等于違憲
——淺論違法與違憲的關(guān)系

向嘉晨

(湘潭大學(xué) 湖南 湘潭 411100)

憲法和普通法律都屬于法的范疇，因此在我國實(shí)踐中普遍存在著一種錯(cuò)誤觀念:違法就等于違憲，違反憲法典就等于違反憲法，違反憲法義務(wù)就等于違反法律義務(wù)，承擔(dān)憲法責(zé)任就等于承擔(dān)違法責(zé)任。事實(shí)上，違憲行為與違法行為存在著不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，二者在概念、使用程序、審查方式、責(zé)任追究上完全不同。

憲法;法律;違憲行為;違法行為

一、違憲與違法概念辨析

我國的法學(xué)家根據(jù)馬克思關(guān)于法的論述，把法定義為:法是由一定社會(huì)物質(zhì)條件決定的統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，它是由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范的總和。①從共性上來說，法包括憲法與一般意義上的法律。在法理學(xué)上來看，法的一般分類中包含根本法與普通法，二者之間的地位、效力、內(nèi)容和程序完全不同。憲法是我國的根本法，而其他法律是根據(jù)憲法的基本原則和基本理念制定而成的。因此，憲法與普通法在某些方面存在著許多相同之處。

1.何謂違憲

是否只要是違背了憲法典即是違憲行為呢?筆者認(rèn)為，違背憲法典僅僅只是違憲行為的一種，還包括違背憲法性法律、憲法慣例以及憲法解釋。因此，違憲行為是指政黨、國家機(jī)關(guān)違背憲法、憲法性法律、憲法慣例、憲法判例，并由特定的機(jī)關(guān)按照特定的程序加以處理的行為。了解違憲行為，還必須要弄清楚違憲主體，具體而言，違憲主體分為以下兩個(gè)層面:

其一從憲法的功能和產(chǎn)生來講，憲法主要針對(duì)的是國家機(jī)關(guān)，具有保障公民權(quán)利而非限制公民權(quán)利的功能。所以，公民不可能成為違憲的主體，因?yàn)樗皇菓椃ㄡ槍?duì)的對(duì)象，而是憲法保護(hù)的對(duì)象。

其二從憲法的內(nèi)容來講，憲法規(guī)定的內(nèi)容基本上是國家的大政方針、治理體系、治理結(jié)構(gòu)以及一些根本制度。普通公民不掌握國家權(quán)力，不可能對(duì)憲法秩序造成損害。只有當(dāng)一個(gè)普通公民掌握了一定國家公權(quán)力之后，其才可能利用職權(quán)來危害憲法秩序，此時(shí)可構(gòu)成違憲主體，但此時(shí)他不是簡(jiǎn)單的個(gè)人，而是一個(gè)國家機(jī)關(guān)。所以說違憲的主體主要是國家機(jī)關(guān)，此外還有政黨。因?yàn)檎h是龐大的組織，有很多核心成員通過選舉會(huì)參與到政府的運(yùn)作當(dāng)中，是掌握公權(quán)力的，所以可以構(gòu)成違憲的主體。

2.何謂違法

學(xué)理上將法律分為廣義與狹義之說。狹義上的法律專指全國人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件。廣義上的法律泛指一切國家機(jī)關(guān)依照法定程序和法定權(quán)限制定的規(guī)范性文件，包括基本法、一般法、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、自治條例、單行條例等。而違法行為就是指違反法律規(guī)定的行為。區(qū)分違法行為按照法律理論的“三段論”就可判斷，即假定條件、行為模式和法律后果，按照大前提、小前提并得出結(jié)論的步驟進(jìn)行。例如刑法規(guī)定“故意殺人的處死刑、無期徒刑、十年以上有期徒刑?！边@就是一項(xiàng)明確的標(biāo)準(zhǔn)，符合法律的明確性原則，如果誰實(shí)施了故意殺人的行為，那么就需要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

二、違憲與違法的關(guān)系評(píng)述

學(xué)界中有觀點(diǎn)認(rèn)為一切違法行為都是違憲行為，公民也是違憲主體，這種觀點(diǎn)被稱為“廣義違憲論”。②按照“廣義違憲論”，所有的違法行為必然又是違憲行為，因?yàn)槿魏纹胀ǚ啥际且罁?jù)憲法的原則和精神制定的，違反普通法律的規(guī)定，就必然違反了憲法的原則和精神。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為憲法是規(guī)范國家公權(quán)力的法，公民沒有資格成為違憲主體，這種觀點(diǎn)被稱為“狹義違憲論”。

筆者比較贊成后一種觀點(diǎn)，如前文所述，從憲法的功能和產(chǎn)生來看，它針對(duì)的主要是國家機(jī)關(guān)，是保障公民權(quán)利的而非限制的。所以公民不可能成為違憲的主體，因?yàn)樗皇菓椃ㄡ槍?duì)的對(duì)象，而是憲法保護(hù)的對(duì)象。并且，按照“廣義違憲論”的邏輯，所有法律都是依據(jù)憲法而制定的，所有的違法行為都是違憲行為。如前所述，違法行為包含刑事違法、民事違法、行政違法，那么，打架斗毆屬于違憲，民事侵權(quán)屬于違憲，借錢不還也屬于違憲。按照這個(gè)邏輯，大半生活行為都可以提升到“違憲行為”的高度。這樣一來，違憲行為過于泛化，實(shí)際上是憲法價(jià)值的貶值。

2.直接違憲與間接違憲說

在廣義的基礎(chǔ)上，有學(xué)者進(jìn)一步提出了“直接違憲”與“間接違憲”的分類，認(rèn)為“直接違憲”是指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、行政規(guī)章等規(guī)范性文件以及其職權(quán)、活動(dòng)程序等在憲法中已有明確規(guī)定，但未通過具體法律等規(guī)范性文件具體化了的國家機(jī)關(guān)工作人員行使的職權(quán)與憲法內(nèi)容、原則及精神直接抵觸。所謂“間接違憲”，實(shí)質(zhì)上是違法行為。

筆者不贊成“間接違憲”說。雖然在某些情況下可能存在“間接違憲”的情況，但并不認(rèn)為所有的違法行為都是“間接違憲”行為。如果說違法是間接意義上的違憲，那么所有的違法行為都是違憲行為，因?yàn)樗械姆啥际且罁?jù)憲法而制定的。這樣，憲法的權(quán)威性也將蕩然無存，憲法的穩(wěn)定性也無從談起。以憲法保護(hù)公民的人身權(quán)為例，憲法條款保護(hù)公民的人身權(quán)利，其目的和動(dòng)機(jī)并不是要督促立法者制定法律懲罰發(fā)生在普通公民之間的殺人、傷害或搶劫行為，而是要防范國家權(quán)力的濫用導(dǎo)致侵犯公民的人身權(quán)利。發(fā)生在普通公民之間的那些人身傷害行為，當(dāng)然應(yīng)該通過立法去防范和懲罰，但我們應(yīng)該注意到這樣一個(gè)歷史事實(shí)，這類法律規(guī)范在近代憲法產(chǎn)生之前早就有了。憲法主要調(diào)整公民和國家以及國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，民法調(diào)整平等主體之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，刑法是犯罪和刑罰的規(guī)范。它們是各有所司，各司其職，在主要部分不是重合關(guān)系，違法行為與違憲行為原則上也不應(yīng)該是交叉關(guān)系。

三、違憲與違法的關(guān)系辨別

1.違憲行為違法行為的區(qū)別

違憲行為與違法行為具有本質(zhì)上的區(qū)別，前者主要指違反憲法典、憲法性法律、憲法慣例以及憲法解釋的行為，后者主要指違背一國現(xiàn)行有效的法律的行為，具體而言，主要表現(xiàn)為以下三點(diǎn):

(1)主體不同。違憲主體是國家公權(quán)力的行使者，包括國家機(jī)關(guān)和政黨，違憲主體是特定的。而違法主體是一般主體。

心肌肥厚的確定 給藥8周結(jié)束后，處死大鼠，迅速開胸取心臟，分離左、右室，用濾紙蘸干后分別稱取左室和室間隔重量 （LVS）以及右室重量（RV），計(jì)算LVS-BW比和LVS-RV比；并取部分左室組織，用4%多聚甲醛溶液固定24 h，石蠟包埋、切片，HE染色后光鏡下觀察大鼠心肌組織病理形態(tài)學(xué)變化。

(2)實(shí)施的程序不同。違法使用民訴、刑訴的程序。而違憲在大多數(shù)的國家使用違憲審查程序，和普通法程序完全不同。

(3)追究方式不同。違法采取的措施包括民法上的賠償損失、恢復(fù)原狀等;行政法上是確認(rèn)行政違法，撤銷行政行為，賠償公民損失。憲法主要針對(duì)的是立法，處理立法違憲問題，會(huì)創(chuàng)造出其他判決沒有的類型，如警示判決、違憲但不立即失效判決、違憲立即失效、違憲溯及失效等很多判決類型和使用的情形，比普通法院處理普通程序處理更為復(fù)雜。所以違憲的法律并不一定無效。也能通過合憲性解釋使之合憲，也可從中指出它的缺點(diǎn)和一個(gè)警示判決?？赡苄袩o效但使用兩三年后廢除，故并不見得一定無效。

2.違憲審查與違法審查的區(qū)別

雖然違憲審查的概念在我國已經(jīng)被普遍接受，但實(shí)際上對(duì)違憲審查的理解目前還相當(dāng)混亂。違憲審查包括違憲判定和違憲制裁兩個(gè)基本環(huán)節(jié)，它以違憲判定為出發(fā)點(diǎn)，最終歸結(jié)為違憲制裁。經(jīng)過違憲判定后，也有合憲與違憲兩種情況，合憲的行為不存在違憲制裁的問題。我國目前缺乏具有實(shí)效性的違憲審查，現(xiàn)行憲法僅僅確定了全國人大及其常委會(huì)監(jiān)督憲法實(shí)施的機(jī)制，至于如何進(jìn)行違憲審查、違憲審查的效力如何等問題沒有提及。

違法審查是指國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，由常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例與憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會(huì)提出審查的建議，以及依據(jù)監(jiān)督法第三十二條對(duì)司法解釋進(jìn)行違法審查的建議。

違憲審查與違法審查是有區(qū)別、而且應(yīng)當(dāng)被區(qū)別的，憲法學(xué)界長期以來沒有將其做嚴(yán)格界分，致使許多人混淆二者，具體而言，分為以下五點(diǎn):

(1)審查的對(duì)象不同。違法審查的對(duì)象是法規(guī)，包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)，它一方面是對(duì)國家行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的審查和監(jiān)督，體現(xiàn)了對(duì)行政權(quán)的限制和國家權(quán)力的橫向制約;另一方面是對(duì)地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)的審查和監(jiān)督，體現(xiàn)了中央對(duì)地方的限制和國家權(quán)力的縱向制約。而違憲審查的對(duì)象是國家的法律，是對(duì)中央的立法機(jī)關(guān)制定法律的審查和監(jiān)督，是對(duì)國家立法權(quán)的限制和制約。

(2)審查的主體不同。由于違法審查與違憲審查的對(duì)象不同，所以違法審查與違憲審查的主體也不同。如果違法審查的對(duì)象是國家行政機(jī)關(guān)，則審查的主體應(yīng)當(dāng)是國家立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)。而違憲審查的對(duì)象是國家立法機(jī)關(guān)，所以審查主體應(yīng)當(dāng)是立法機(jī)關(guān)以外的中央國家機(jī)關(guān)，一般是國家司法機(jī)關(guān) (憲法法院或最高法院)，而不能是立法機(jī)關(guān)自己，否則就違背權(quán)力制約的基本原則

(3)審查的層次不同。由于違法審查和違憲審查的對(duì)象和主體不同，所以其層次也有所不同。違法審查是對(duì)行政法規(guī)是否符合法律以及地方立法是否違背中央法律的審查，屬于規(guī)范性法律文件審查相對(duì)較低的層次，而違憲審查是對(duì)國家法律是否符合憲法進(jìn)行的的審查，屬于規(guī)范性法律文件審查的最高層次。

(4)審查的程序不同。由于違法審查和違憲審查的層次不同，所以違法審查與違憲審查的程序也就不同。違法審查的對(duì)象是法規(guī)，是相對(duì)較低的層次，所以在程序上相對(duì)簡(jiǎn)單，以便于啟動(dòng)審查機(jī)制;同時(shí)當(dāng)它是以非訴訟形式出現(xiàn)時(shí)，其程序也可以不象訴訟那樣嚴(yán)格。而違憲審查的對(duì)象是國家法律，是相對(duì)較高的層次，應(yīng)當(dāng)有十分嚴(yán)格的程序，應(yīng)當(dāng)在盡所有救濟(jì)手段之后才可以進(jìn)行。因此違法審查的次數(shù)會(huì)比較多一些，而違憲審查是不可能、也不應(yīng)當(dāng)經(jīng)常發(fā)生的。

(5)審查的方式不同。由于違法審查和違憲審查的主體不同，所以違法審查與違憲審查的方式也有所不同。違法審查由法院負(fù)責(zé)進(jìn)行時(shí)，其方式多是訴訟式的;由立法機(jī)關(guān)審查時(shí)，其方式一般是非訴訟形式的。而違憲審查的方式，從世界范圍來看，雖然也有法國那樣的憲法委員會(huì)進(jìn)行非訴性的違憲審查，但絕大多數(shù)國家都是在憲法法院或最高法院內(nèi)以訴訟的方式進(jìn)行審查。

四、結(jié)語。

嚴(yán)格區(qū)分違憲與違法，具有非常重要的理論與實(shí)踐意義，法律能否被真正實(shí)施，法律自身的合理性是一個(gè)重要因素，因此需要建立一個(gè)科學(xué)的法律體系。而一個(gè)科學(xué)合理的法律體系首先應(yīng)當(dāng)是層次分明、分工明確的，因此需要對(duì)憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章作嚴(yán)格的而不是籠統(tǒng)的界定，以保證法律體系自身的規(guī)范和有條不紊。如果簡(jiǎn)單的將違法就等同于違憲，不去區(qū)分或者不去重視二者之間差異，那么很難想象一個(gè)自身都混亂不堪的法律體系能夠有效運(yùn)作。

【注釋】

①張文顯.法理學(xué).高等教育出版社，2015:47.

②唐忠民.公民能否成為違憲主體辨析 ［J］.西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2004，6:181.

［1］紀(jì)威俊.談?wù)勥`憲行為與違法行為的聯(lián)系與區(qū)別［J］.山西師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，(5):124

［2］李娜.對(duì)于“違憲審查”的概念分析［J］.中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，(5):75.

［3］肖澤晟.關(guān)于人權(quán)保障與權(quán)力控制的學(xué)說 ［M］.北京:科學(xué)出版社，2003.431.

［4］馬嶺.孫志剛案的啟示:違憲審查還是違法審查 ［J］.中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，(1):79.