(中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院 北京 100088)

科學(xué)證據(jù)的主觀性及其法律規(guī)制

郭佳音

(中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院 北京 100088)

學(xué)界對科學(xué)證據(jù)的主觀性與客觀性一直爭論不休，我國在2012年刑事訴訟法的修改中將法定證據(jù)種類中的鑒定結(jié)論修改為鑒定意見，體現(xiàn)了立法者對科學(xué)證據(jù)性質(zhì)的重構(gòu)?？茖W(xué)證據(jù)在性質(zhì)上與任何證據(jù)一樣，都是主觀性與客觀性的統(tǒng)一，并不必然具有客觀真實性。因此，法律需從科學(xué)證據(jù)的生成程序和審判活動中法院對科學(xué)證據(jù)可采性可靠性的審查上對科學(xué)證據(jù)的主觀性加以必要的法律規(guī)制，防止科學(xué)證據(jù)的濫用甚至失真。

科學(xué)證據(jù)；鑒定意見；主觀性

一、科學(xué)證據(jù)的主觀性

(一)科學(xué)證據(jù)是言詞證據(jù)

在我國，廣義的科學(xué)證據(jù)包括鑒定意見、運用科學(xué)技術(shù)取得的實物證據(jù)以及電子證據(jù)等，其外延較為寬泛。而狹義的科學(xué)證據(jù)一般不包含物證，僅指鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識，對訴訟中所涉及的專門性問題通過分析判斷所形成的鑒別意見。

科學(xué)證據(jù)常常以書面形式作為載體，從證據(jù)的表現(xiàn)形式看與書證有相似之處。而且在中國的法庭審判中，鑒定意見往往都是以書面方式加以展示并接受雙方質(zhì)證的。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，死刑案件證據(jù)規(guī)定指出：“法院對鑒定意見有疑問的，可以通知鑒定人出庭作證”。既然要求鑒定人出庭作證，那么出庭提供口頭陳述的鑒定人在庭審中的口頭陳述就屬于言詞證據(jù)。而且，證據(jù)的固定方式并不決定其證據(jù)性質(zhì)和種類。鑒定意見雖然以書面形式為載體，但事實上并不是書證。正如我國司法實踐中大量存在的被告人向法庭提交的書面供述和辯解仍然是被告人的供述和辯解而不是書證，證人的書面證詞仍然是證人證言而非書證。同理，鑒定意見以書面為載體固定并不影響其言詞證據(jù)的性質(zhì)。

因此，我們應(yīng)該看到科學(xué)證據(jù)屬于意見性證言的范疇，是言詞證據(jù)的一種。盡管它是建立在“科學(xué)原則和方法”基礎(chǔ)之上，但是“科學(xué)原則和方法”需要人的解釋和判斷，這種判斷不可避免地受到專家本人的科學(xué)流派、價值偏好、文化背景、經(jīng)驗等因素的影響?？茖W(xué)證據(jù)是鑒定人的判斷意見，即使鑒定人是以最純粹的科學(xué)精神的動機提出來的， 它也是人的證言，具有所有處于這種法律地位的人可能具有的一切弱點。

(二)科學(xué)證據(jù)內(nèi)在包含主觀性

科學(xué)并非僅憑表象或數(shù)據(jù)而不加任何主觀評斷就能得出正確結(jié)論，表象和數(shù)據(jù)僅是主觀評斷的依據(jù)，而主觀評斷才是最終結(jié)論的關(guān)鍵所在。比如醫(yī)生看病, 同一名病人在不同的醫(yī)生面前可能會得到不同的診斷結(jié)果；再比如“測謊”，不同操作者面對相同的測試指標(biāo)可能會得出完全相反的結(jié)論。之所以如此，主要在于“人”，在于人的主觀思維。

由于人的主觀思維的介入，科學(xué)證據(jù)中的推理過程可能存在錯誤。在證明構(gòu)成上，科學(xué)證據(jù)是結(jié)合了普遍定理和解釋條件對于待解釋現(xiàn)象進行的推論，因而科學(xué)證據(jù)屬于推論性證據(jù)。這種推論的過程，亨普爾和奧本海姆早在1945年就提出了著名的“亨—奧”模式，即“根據(jù)什么原始條件及什么規(guī)律出現(xiàn)了事態(tài)E?；卮鹗?，以原始條件Aj為前提，結(jié)合普遍定律Gi，可以引申出對事態(tài)E的解釋”。因此保證科學(xué)解釋客觀性的條件應(yīng)當(dāng)由以下四個部分構(gòu)成: (1)推論條件，即要從解釋的現(xiàn)象到解釋條件的推論必須正確；(2)定律條件，解釋條件必須至少含有一條普遍定律；(3)特征條件，解釋條件必須帶有經(jīng)驗內(nèi)容；(4)真理條件，組成解釋條件的句子必須真實。由此，在科學(xué)理論正確的前提下，如果在結(jié)合案件事實進行推論過程中出現(xiàn)錯誤，也會導(dǎo)致結(jié)論有失客觀性。美國學(xué)者在2002 年發(fā)表的一項研究中也指出，絕大部分的科學(xué)專家在進行科學(xué)分析的五個階段中都會受到偏見的影響，并且這些偏見的產(chǎn)生既非出于故意也非出于欺騙。

除了鑒定人無意之中的推理錯誤外，在鑒定活動中，鑒定人自身也往往帶有各種主觀性因素。人的意識具有復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，鑒定人在鑒定活動中并非僅以自己抽象的感覺和思維進行認(rèn)識活動，應(yīng)該承認(rèn)鑒定人非理性因素對鑒定的影響，如鑒定人的資格和水平，從而認(rèn)識到鑒定的局限性。有時還應(yīng)當(dāng)考慮鑒定人主觀上可能受到偏見和利害關(guān)系的影響，這甚至與鑒定人的品格有關(guān)。

(三)科學(xué)證據(jù)的主觀性在實踐中的體現(xiàn)

法醫(yī)臨床鑒定中對損傷程度的鑒定是法醫(yī)工作的一項重要工作內(nèi)容，鑒定的意見往往是追究加害人刑事責(zé)任的一項重要證據(jù)，特別是區(qū)分輕傷與輕微傷的鑒定，是確定罪與非罪的界限。鑒定損傷程度受到多因素的影響，如鑒定的時機、醫(yī)療因素的介入、傷者自身疾病、傷者自訴被加害的經(jīng)過等，其中醫(yī)療因素、傷者自身疾病是有客觀表現(xiàn)的，較為穩(wěn)定。而傷者自訴被加害的經(jīng)過的言詞材料，往往受傷者為加重加害人責(zé)任的影響，存在夸大、虛假的情況，需要法醫(yī)在鑒定活動中加以鑒別其訴說的真實性有多大。對于偵查機關(guān)詢問、訊問的與案件相關(guān)的言詞證據(jù)，法醫(yī)在鑒定活動中是否應(yīng)該釆信？如果采信應(yīng)該如何把握參考的度，應(yīng)當(dāng)如何充分的利用言詞證據(jù)，以求做出公平、公正的法醫(yī)損傷程度的鑒定，都需要介入人的經(jīng)驗，這就不可避免的使損傷程度鑒定包含了鑒定人的主觀性。

筆跡檢驗的對象是多種書寫文件上的筆跡。它是通過兩部分筆跡之間的比較鑒別，從而確定是否為同—人筆跡的一項專門技術(shù)。筆跡檢驗最為關(guān)鍵的是對筆跡特征的認(rèn)識、選擇、比對、分析，以及綜合評判。從這個角度來講，筆跡檢驗多依賴于鑒定人的專業(yè)技術(shù)水平和職業(yè)經(jīng)驗，主觀因素占的比例很大。因此，在筆跡鑒定過程中鑒定人的感性多于理性，經(jīng)驗多于理論，更多的是依靠其自身的主觀經(jīng)驗在做判斷，這也最終導(dǎo)致不同的鑒定人依據(jù)自身閱歷和經(jīng)驗積累會對同樣一份檢材作出不同的鑒定結(jié)論。

二、科學(xué)證據(jù)主觀性的法律規(guī)制

科學(xué)證據(jù)是主觀與客觀的統(tǒng)一，科學(xué)證據(jù)的靈魂是其客觀方面即科學(xué)性。因此必須限制科學(xué)證據(jù)包含的主觀性因素。筆者認(rèn)為，應(yīng)主要通過法律規(guī)制科學(xué)證據(jù)的制作主體生成過程，應(yīng)用的原理、方法等方面，最終落實到庭審中的有效的質(zhì)證和法官自主地審查、判斷、認(rèn)證，使司法證明中的科學(xué)證據(jù)能夠真正發(fā)揮其科學(xué)性，防止科學(xué)證據(jù)的主觀性泛濫造成科學(xué)證據(jù)的失真。

(一)確保生成過程的標(biāo)準(zhǔn)化與方法的科學(xué)性

法官在審判實踐中對每個具體證據(jù)的認(rèn)定，主要解決的問題就是該證據(jù)是否真實，是否可靠”，所以，應(yīng)當(dāng)以過程的標(biāo)準(zhǔn)化和方法的科學(xué)性為主要標(biāo)準(zhǔn)，限制科學(xué)證據(jù)中介入不適當(dāng)?shù)闹饔^因素。

1. 在鑒定機構(gòu)上，要審查鑒定機構(gòu)的實驗室管理是否實行認(rèn)證認(rèn)可、質(zhì)量控制，或者其管理是否規(guī)范，檢材信息有無可能受到污染。

2. 在鑒定人上，審查鑒定人的知識結(jié)構(gòu)與鑒定事項要求的知識范圍是否相一致；審查鑒定人的受訓(xùn)情況、工作經(jīng)歷、技術(shù)職稱、從事鑒定時間、以往鑒定數(shù)量、鑒定意見被采信情況;審查鑒定人是否保存中立、是否存在偏見、鑒定人的動機等。

3. 在鑒定原理和方法上，審查鑒定原理和方法的有效性和可重復(fù)性，是否適用于案件爭議的專門問題，如果科學(xué)證據(jù)依賴的原理和方法不適用于案件中的專門問題，原理和方法與最終的結(jié)論之間存在分析上的空白，那么鑒定意見就不具有可靠性。

4. 在鑒定文書上，審查鑒定書的論證部分是否具有邏輯性，以及所依賴的數(shù)據(jù)或者資料是否充分，能否合理地得出鑒定意見。

(二)建立科學(xué)證據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)

規(guī)范科學(xué)證據(jù)的使用，證據(jù)法上早有經(jīng)驗的總結(jié)。例如，美國通過弗賴伊(Frye)案確立了科學(xué)證據(jù)的“普遍接受標(biāo)準(zhǔn)”，后來又在多伯特(Daubert)案中闡釋了法官“守門員”的角色，并把接收科學(xué)證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)修正為：科學(xué)理論的可檢驗性；科學(xué)理論是否已經(jīng)公開出版，并經(jīng)過同行的審查；科學(xué)理論已知的或潛在的錯誤率；在科學(xué)團體中的普遍接受程度。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702條不僅僅將Daubert、Kumho等案件的精神法典化，而且采用了更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，即要求有關(guān)技術(shù)在特定案件中的適當(dāng)運用。在美國聯(lián)邦法院，專家證言的采納必須達到三個標(biāo)準(zhǔn)：第一，證言基于充足的事實或數(shù)據(jù)，即專家對其證言有足夠的鋪墊；第二，證言是可靠的原理和方法的產(chǎn)物，即專家證人的方法應(yīng)當(dāng)具有可靠性；第三，證人將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實。在可采性審查的基礎(chǔ)上，證據(jù)法體系中還包含了一套證據(jù)保管鏈制度、專家證人出庭制度、交叉詢問制度、補強證據(jù)規(guī)則，把科學(xué)證據(jù)約束在“科學(xué)證明”的藩籬中。

我國尚未建立起針對科學(xué)證據(jù)的可靠性審查標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)的保管鏈條審查也并不嚴(yán)格，法官在司法過程中對科學(xué)證據(jù)存在盲目遵從的現(xiàn)象。尤其是司法精神病鑒定這類對于被告人的定罪量刑具有決定性作用的科學(xué)證據(jù)，包含著大量鑒定人員的主觀經(jīng)驗因素，而其準(zhǔn)確性與可靠性直接影響著案件的最終判決，關(guān)鍵性不言而喻。由于法官普遍不愿也無力承擔(dān)對科學(xué)證據(jù)的實質(zhì)性審查的責(zé)任，科學(xué)證據(jù)中包含的主觀性往往無法得到有效的司法審查和法律規(guī)制。

(三)質(zhì)證與認(rèn)證的實質(zhì)化

在實踐中，盡管法官明確知道科學(xué)證據(jù)存在主觀性可能出現(xiàn)錯誤和濫用，法律也賦予他們對鑒定意見等科學(xué)證據(jù)進行形式審查和實質(zhì)審查的責(zé)任。但法官在實務(wù)中卻大多僅對科學(xué)證據(jù)進行程序性審查，很少進行實質(zhì)審查。法官們在審查認(rèn)證科學(xué)證據(jù)方面存在著知與行的差距，不能做到知行同一。在實踐運作中，鑒定人的角色由法官的仆人變成了法官的主人，大陸法系證據(jù)法所奉行的自由心證證據(jù)制度不得不被重新認(rèn)識。

在實務(wù)工作中, 法官往往僅通過審查鑒定對象、鑒定啟動程序、鑒定資料保全程序、鑒定委托與受理、鑒定人回避、鑒定文書規(guī)范等程序性問題是否合法來決定鑒定意見的。經(jīng)審查，如果認(rèn)為這些程序沒有問題，法官就把鑒定結(jié)論當(dāng)作科學(xué)證據(jù)直接采用；如果案件中有多份有爭議的鑒定結(jié)論，法官就遵循若干“優(yōu)先采用”的潛規(guī)則。常林教授稱之為“法定證明力僵化癥”，主要“臨床表現(xiàn)”包括：首先，少數(shù)遵從多數(shù)原則，又被稱為“鑒定意見數(shù)量多少比對原則”。法官通過多次啟動司法鑒定，直至奇數(shù)(2k+1)次止；將結(jié)果分成兩組(通常會出現(xiàn)不同的兩種結(jié)果，偶有三種結(jié)果)；法官采信數(shù)量更多的一組鑒定意見，作為定案依據(jù)。其次，機構(gòu)行政等級原則，又被稱為“鑒定機構(gòu)印章大小比對原則”。多次鑒定重復(fù)鑒定的亂象大大沖擊了鑒定意見的科學(xué)性與可信性。

法官不對某一具體鑒定的科學(xué)原理、操作方法和結(jié)論論證進行實質(zhì)審查的原因，主要有兩個方面：第一，由于專家輔助人制度尚不完善，法官缺乏實質(zhì)審查所需要的專業(yè)知識，無力審查實質(zhì)性問題。第二，法官往往在審判中以鑒定意見來推卸責(zé)任，將鑒定人強行推上科學(xué)審判官的風(fēng)口浪尖之上。即使鑒定結(jié)論錯了，那也是鑒定部門的事，跟自己無關(guān)。尤其是在當(dāng)事人上訪比較嚴(yán)重的地區(qū)，法官更不愿針對鑒定意見發(fā)表實質(zhì)性看法，以避免當(dāng)事人抓住所謂把柄上訪申訴，給自己的工作帶來麻煩。這就變相的造成了科學(xué)證據(jù)的主觀性無法得到司法審查和規(guī)制。

筆者認(rèn)為，對于科學(xué)證據(jù)的質(zhì)證，鑒定人在庭審中首先需要正面陳述其鑒定意見的內(nèi)容及其形成過程，更重要的是回答、解釋鑒定意見不利方提出的質(zhì)疑，或者對自己的鑒定意見予以進一步說明。在訴訟中鑒定人回應(yīng)圍繞鑒定意見依據(jù)的科學(xué)原理、方法，鑒定的具體操作過程、檢驗結(jié)果的質(zhì)疑，對于爭議、糾紛的解決更為關(guān)鍵，否則，由鑒定人出庭而不是由舉證方宣讀鑒定意見就喪失了其應(yīng)有的意義。因此，如果在法庭上對于鑒定意見的質(zhì)證能夠切中要害地質(zhì)疑鑒定意見的核心和實質(zhì)，就有利于鑒定人就其質(zhì)疑予以解釋、說明。更重要的是，鑒定人需要盡可能用清晰和簡化的語言進行解釋和說明以說服裁判者，令其形成可靠心證，進而最終采信其鑒定意見。而對于外行的法官和律師，顯然難以在質(zhì)證中切中要害地質(zhì)疑鑒定意見的核心和實質(zhì)，從這種意義上，筆者認(rèn)為鑒定人出庭和聘請專家輔助人應(yīng)當(dāng)互為前提。一旦鑒定人出庭作證，就相應(yīng)有專家輔助人能夠?qū)﹁b定意見切中要害地質(zhì)證。

三、結(jié)語

總而言之，雖然科學(xué)證據(jù)不可避免的包含主觀性因素，但是無論從結(jié)果的真實性還是程序的公正性而言，科學(xué)證據(jù)都有著顯著的優(yōu)勢。法官應(yīng)做好進入科學(xué)證據(jù)時代的準(zhǔn)備，有效的利用科學(xué)手段查明案件事實，自主的審查判斷科學(xué)證據(jù)，防止科學(xué)證據(jù)主觀性泛濫，還原其科學(xué)的本來面目。正如何家弘教授所言，證據(jù)永遠是真?zhèn)位祀s，只有用客觀的方法才能檢驗證據(jù)的真?zhèn)??？茖W(xué)證據(jù)同樣也不例外。因此，法院應(yīng)慎重對待訴訟中的科學(xué)證據(jù)，法官應(yīng)成守望者，清醒地看到科學(xué)證據(jù)光明之下的陰影，用公正、合理的證據(jù)規(guī)則才能驅(qū)除司法的陰霾，讓科學(xué)證據(jù)的運用回歸理性，與其它證據(jù)攜手共同維護司法的公正。

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郭佳音(1993.03-)，男，漢族，北京人，中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院，碩士研究生，研究方向證據(jù)法學(xué)。