范磊

摘要：“借雞生蛋”類案件中，非法占有目的的關(guān)鍵在于履行意思的判斷。履行意思可以從當(dāng)事人履行合同的意思及合同不能履行后承擔(dān)賠償責(zé)任的意思兩個方面著手判定。其中，履行合同的意思可從被告人的身份、被告人對合同的履行深度、合同未能實際履行的具體原因判斷。合同不能履行后的賠償意思應(yīng)結(jié)合被告人一時沒有還款的原因、被告人的還款能力以及被告人有無還款的可期待事由進行判斷。

關(guān)鍵詞：“借雞生蛋”詐騙 非法占有目的 履行意思

[基本案情]2007年，梁某在某縣中標(biāo)公交運營權(quán)，之后成立了宏大公交有限公司，梁某為唯一股東，被告人劉某為監(jiān)事。公司成立后，梁某任命劉某為經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司管理經(jīng)營。2009年11月，某縣宏大公交有限公司以公告、電視字幕的形式宣布解聘劉某總經(jīng)理職務(wù)。該公司在運營公交車期間沒有申報運營某線路的公交線路。

2010年4月，王某通過彭某找到劉某，請劉某幫忙上線運營公交車。劉某同意后，王某、黃某又聯(lián)系了金某、張某、姜某等人。后劉某與黃某等6人達成協(xié)議：六車主以每輛車16.5萬元價格通過劉某購買運營某線路公交客車（實際上該線路并未申報），劉某全權(quán)負(fù)責(zé)辦理購車及車輛運營上線的有關(guān)事項。商談期間，劉某向王某、黃某等人介紹自己是宏大公司的經(jīng)理，并出示公司的有關(guān)材料及任命書給黃某等人看。2010年5月1日，劉某帶彭某、黃某、王某到客車廠，以每臺11.3萬元價格訂購了6部客車，并由劉某與客車廠簽訂訂購合同。2010年5月2日，劉某以宏大公交有限公司代表人身份，與黃某簽訂了協(xié)議，并加蓋其私藏的宏大公交有限公司印章。后王某等人通過黃某給劉某購車款共計99萬元。因車輛未能及時接回，黃某等人找到劉某，劉某以其妹的4部正在運營的公交車作抵押，并簽訂了抵押協(xié)議，約定新車到位后該協(xié)議自行作廢。2010年6月份，劉某帶黃某、王某、彭某將購買的6部新車接回該縣。接車時，每輛車又增設(shè)了投幣箱、監(jiān)控等設(shè)施。因未能及時辦好車輛上線運營，劉某向幾名車主表示愿意將新車買回，王某表示要退車。后劉某通過其妹于2010年8月8日將王某所購車輛以18萬元的價格回購。2010年8月25日，劉某用私藏的宏大公交公司印章給6部新車入了宏大公交公司的戶。后劉某將買回的客車交給徐某等人運營，該車在運營中被宏大公交公司發(fā)現(xiàn)而案發(fā)。其他5位車主不愿意退車，仍然要求劉某辦理上線運營手續(xù)。公訴機關(guān)以劉某涉嫌詐騙為由向法院提起公訴。一審法院認(rèn)定劉某構(gòu)成詐騙罪，劉某提起上述。二審法院認(rèn)定劉某不構(gòu)成詐騙罪。

“借雞生蛋”是指利用他人的資金或者資源來壯大自身實力的行為。壯大的實力可能是經(jīng)濟方面的實力，也可能是自我聲望的壯大，還可能僅僅是一種自我的滿足?！敖桦u生蛋”在經(jīng)濟生活中并不被禁止，但在此行為中如果伴隨欺騙則可能觸碰刑法的紅線。此類案件中，對于非法占有的目的的理解及判斷存在爭議，筆者借本案加以說明。

一、“借雞生蛋”案件中非法占有目的的界定

非法占有的目的在理論上存有“排除意思說”、“利用意思說”、“排除及利用意思說”等主張，各種主張之間存有較大爭議。

日本學(xué)者前田雅英教授持“利用意思說”。前田雅英教授認(rèn)為，對占有的侵害只有達到值得科處刑罰的程度時，才具有構(gòu)成要件符合性；一時使用他人財物的行為的可罰性，由對權(quán)利人利用的實際侵害程度來決定；所以，非法占有目的并不要求有“作為所有人進行支配的意思”。但是，僅從客觀面還不能區(qū)分毀壞行為與盜竊、詐騙行為，所以，需要具有遵從財物的本性進行利用的意思。[1]筆者不贊同該觀點。一般而言，實踐中常發(fā)的情況是借款經(jīng)營?！敖桦u生蛋”的詐騙行為在很多情況下屬于雙方的一種交易行為，即雙方互負(fù)權(quán)利義務(wù)——資金借出的一方有義務(wù)履行其資金借出的承諾，并有權(quán)利要求對方當(dāng)事人支付利益；資金借入的一方有義務(wù)滿足相對方獲取一定利益的要求，并有權(quán)利要求對方當(dāng)事人履行借款義務(wù)?！敖桦u生蛋”本就是為了利用他人資金進行經(jīng)營，以上述利用意思來判斷是否構(gòu)成詐騙，則由于利用資金本屬資金介入方的合同權(quán)利，得出的結(jié)果只能是所有“借雞生蛋”類案件在借入資金時一有不實陳述均有非法占有的目的，均構(gòu)成詐騙?？梢?，上述利用意思的強調(diào)，不光沒能起到區(qū)分罪與非罪的作用，反而由于利用意思指的就是使用意思，將非法占有目的均做入罪化理解，造成了混亂局面。

張明楷教授認(rèn)為非法占有的目的應(yīng)有排除意思。他認(rèn)為，排除意思的主要機能是將不值得科處刑罰的盜用、騙用行為排除在犯罪之外。所以，難以事先形式地確定排除意思的含義，然后據(jù)此區(qū)分盜竊罪、詐騙罪與盜用、騙用行為的界限，而應(yīng)根據(jù)刑法目的、刑事政策等從實質(zhì)上區(qū)分不值得科處刑罰的盜用、騙用行為的界限，再確定排除意思的含義。[2]筆者認(rèn)可該觀點。強調(diào)非法占有的目的本就是為了發(fā)揮其罪與非罪區(qū)分的功能，將值得處罰的一時騙用行為排除在詐騙罪的犯罪圈之外，這是非法占有目的存在的理由。

排除意思如何判斷？爭論的焦點是排除意思是否僅限于對所有權(quán)的保護。日本學(xué)者團藤重光持不法所有說，他認(rèn)為非法占有的目的的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是作為所有權(quán)人進行支配的意思。[3]也有學(xué)者不同意上述觀點，認(rèn)為如果將非法占有的目的僅限于非法所有的意思時，一時使用財物，給被害人造成重大損失時，由于不具有非法占有的目的，不能當(dāng)犯罪處理，但這明顯不利于保護他人的財產(chǎn)權(quán)益。[4]

筆者同意團藤重光教授的觀點，認(rèn)為非法占有的目的應(yīng)為不法所有的目的。一方面，由于我國詐騙罪規(guī)定的較為概括，這使得對于詐騙罪的解釋非常重要，而刑法解釋均為邏輯解釋，邏輯解釋為保證邏輯嚴(yán)密，必會完整覆蓋。這就產(chǎn)生了日本刑法學(xué)者大谷實所指的，只要是自己一方有瑕疵，而隱瞞該種事實進行交易，一般都構(gòu)成作為形式的欺騙。特別是在我國，交易秩序還不規(guī)范，欺詐類案件的發(fā)案量還很高。由此筆者認(rèn)為，探討非法占有的目的時應(yīng)當(dāng)起到解壓閥的作用，將詐騙罪的犯罪圈限縮化。如果一時借用他人財物，給他人造成重大損失的情況作犯罪化理解，在“借雞生蛋”類案件中就會產(chǎn)生借入方借款時如未作全面陳述，由于自身經(jīng)營困難未能還款時，則屬給被害人造成了重大損失之情形，應(yīng)作犯罪化處理。該判斷也會使在此類案件中，非法占有目的的虛化。另一方面，財產(chǎn)法益的保護絕非刑事手段一途。民事手段、行政手段亦可以對財產(chǎn)法益進行保護。上述判斷以財產(chǎn)法益的保護屬刑事手段一途展開探討，并不恰當(dāng)。由此，筆者將排除意思理解為對他人所有權(quán)的排除。但需要指出，雖然將非法占有的目的理解為排除意思不會造成前述理解為利用意思的不利局面，但還是未能說明非法占有目的的本質(zhì)。因為，既然是交易，被告人有排除意思還是屬于交易本質(zhì)，不能一有排除意思，就認(rèn)定有非法占有的目的，否則會將非法占有的目的虛化。

筆者認(rèn)為，非法占有的目的應(yīng)探討當(dāng)事人是否有履行的意思。所謂的履行意思指的是被告人有無履行承諾的意思，即在合同可以履行時有履行合同義務(wù)的意思，在合同難以履行時有還款或退賠的意思。實踐中，“借雞生蛋”類案件多發(fā)在企業(yè)經(jīng)營過程中。一般而言，企業(yè)取得錢款時雖有一定的不誠信行為，但如果企業(yè)能夠兢兢業(yè)業(yè)經(jīng)營，也能夠承認(rèn)雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有履行意思。本案亦是如此：其一，被告人雖然有一定的不誠信行為，但被告人確實并非完全虛假承諾，而是切實的履行了部分合同，該部分合同包括車輛的購買、入戶和努力使車輛上線運營。其二，即使被告人前期具有欺騙行為，但在車輛不能上線的風(fēng)險發(fā)生之后，被告人有積極的解決態(tài)度和行為，如被告人提出了財產(chǎn)擔(dān)保也作出了回購車輛的承諾。

二、“借雞生蛋”案件中非法占有目的的把握

“借雞生蛋”類案件，在實踐中較為多發(fā)。完全合法的“借雞生蛋”類行為不但不會產(chǎn)生損害社會的后果，還會為社會增加財富、創(chuàng)造就業(yè)等。該行為是值得鼓勵的。由于教義學(xué)刑法對詐騙類犯罪的把握過嚴(yán)，出現(xiàn)了“只要是自己一方有瑕疵，而隱瞞該種事實進行交易，一般都構(gòu)成作為形式的欺騙”這一不利導(dǎo)向。但完全合法的交易一定是要求不能隱瞞自己資金鏈緊張的事實，不能隱瞞自己公司在行業(yè)競爭中處于弱勢的事實，不能隱瞞自己公司高層存在不和的事實。但完完全全的如實陳述這一要求并不現(xiàn)實。一方面只要一有借款，就要完完全全公布自己的全部財務(wù)狀況的要求實屬可求；另一方面，由于人口過多和資源不足的原因，我國商業(yè)競爭還很激烈，要求完整、全部的公開經(jīng)營狀況無異于企業(yè)不可能籌集到資金，該做法亦為企業(yè)所不采。因此，所謂完全合法的交易，在實踐中并不存在。而交易一旦非完全合法，出現(xiàn)了資金鏈斷裂無法償還借款的情況，就會因“只要是自己一方有瑕疵，而隱瞞該種事實進行交易，一般都構(gòu)成作為形式的欺騙”而被入罪化，這是不值得提倡的。故對該類案件中的非法占有目的把握有必要進行探討。

“借雞生蛋”類案件的非法占有的目的如何把握？前述排除意思雖然必要，但由于排除意思本系交易本質(zhì)，未能說明該類案件中非法占有目的的實質(zhì)，故筆者認(rèn)為“借雞生蛋”類案件中，非法占有的目的關(guān)鍵在于履行意思的判斷。履行意思可以從當(dāng)事人履行合同的意思及合同不能履行后承擔(dān)賠償責(zé)任的意思來進行判斷。

如何判斷履行合同的意思？履行合同的意思可從被告人的身份、被告人對合同的履行深度、合同未能實際履行的具體原因這三個方面判斷。第一，被告人身份。無需否認(rèn)，我國屬于人情社會，每個人的身份代表其占有的社會資源。在此情形下，占有的社會資源與合同履行的關(guān)聯(lián)性越強，履行能力就越強，占有的社會資源與合同履行的關(guān)聯(lián)性越弱，履行能力就越弱。上述案件中，即是如此。被告人的身份較為特殊，雖被解除了公交公司內(nèi)部職務(wù)，但參加了公交公司的籌備，可見其有一定的社會資源，該社會資源與合同的履行有很強的關(guān)聯(lián)性。第二，合同履行的深度。“借雞生蛋”類案件中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合是否有可期待事由作為合同的履行深度的判斷條件。取得財產(chǎn)時，被告人可期待合同順利履行的事由越強，對于履行的深度要求越低；被告人可期待合同順利履行的事由越強，對于履行的深度要求越高?！敖桦u生蛋”案件中，雖然被告人借款后開工幾天就資金鏈斷裂并面臨破產(chǎn)，但如果被告人在銀行的資信良好，往往都能取得貸款，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被告人有很強的可期待事由，對于被告人的合同履行深度的要求應(yīng)當(dāng)放寬，甚至可以直接否認(rèn)被告人有非法占有的目的。第三，合同未實際履行的原因?？梢詮暮贤茨軐嶋H履行的原因是屬于天災(zāi)人禍，還是被告人有意不履行來進行判斷。實踐中應(yīng)當(dāng)注意相當(dāng)一部分的行業(yè)有“大小年”的情況——競爭不激烈，利潤豐厚；潛在競爭者入場，競爭激烈，利潤變?。徊糠謴臉I(yè)者離場，競爭日漸平淡，利潤變厚。確存在“大小年”情況時，對于被告人的履行意思的判斷條件應(yīng)予以適當(dāng)放寬。

合同不能履行后的賠償意思如何判斷？實踐中，亦存在被告人假意簽署還款協(xié)議或制定賠償計劃但只是拖延戰(zhàn)術(shù)以便日后逃匿的情況，使得被告人到底是真的愿意還款還是只為拖延不好判斷，應(yīng)對此予以區(qū)分。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人一時沒有還款的原因、被告人的還款能力以及被告人有無還款的可期待事由進行判斷。如果被告人一時沒有還款的原因僅是被告人現(xiàn)金流暫時緊張，則不應(yīng)否認(rèn)被告人的賠償意思。一般來講，如果被告人有還款能力，雖有一定的遲延給付行為，應(yīng)認(rèn)定有履行意思，但被告人逃匿的除外。上述情況中，可能將部分惡意賴賬的行為做非犯罪化處理，但鑒于我國現(xiàn)在司法資源十分緊張，刑法對于欺騙行為的全面覆蓋實不可能；而被告人沒有逃匿時，被害人的法益通過民法也能保障，故此結(jié)論相對合理。被告人雖然簽訂了還款協(xié)議或還款計劃，但一時還不上錢時，如果被告人確有可期待事由，如經(jīng)營狀況日漸好轉(zhuǎn)、對外有應(yīng)收賬款等，不應(yīng)否認(rèn)被告人的賠償意思。

三、司法實踐中應(yīng)注意的問題

非法占有的目的僅存于被告人的內(nèi)心，外界只能通過客觀的事實情況來進行推斷，是一個客觀見之于主觀的過程，也是一種司法推定。根據(jù)德國學(xué)者萊奧·羅森貝克在其《證明責(zé)任論》中的表述，沒有哪個學(xué)說會像推定學(xué)說這樣，對推定的概念十分混亂?？梢钥隙ǖ卣f，迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念。[5]對司法推定的局限性有明確認(rèn)識很重要，這是在司法實踐中首先應(yīng)當(dāng)明確的前提。結(jié)合該前提條件，筆者認(rèn)為，在司法實踐中應(yīng)注意如下事項：

第一，重視被告人陳述與相關(guān)證據(jù)的契合性?！敖桦u生蛋”類案件中，欺騙行為大多表現(xiàn)為口頭而非書面的形式，這就導(dǎo)致案件事實難以查明，直接影響著非法占有目的的判斷。在該類案件中，被告人陳述很重要。但鑒于被告人可能做虛假陳述，因此相關(guān)證人證言的印證也很重要。實踐中，尤其是被害人陣營的證人證言尤為重要。如果被害人陣營的證人所出具的證言與被告人的證言相互印證，則一般應(yīng)當(dāng)作為案件的事實來推斷被告人是否有非法占有的目的。本案中，被告人曾經(jīng)多次帶被害人去見公交公司的總經(jīng)理，落實該公交線路的開通問題，該情形在多個被害人的陳述中均可印證。被告人的陳述與被害人陣營的陳述能夠相互印證時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人雖有欺騙行為，但開通公交線路問題并非完全虛假，不能因被告人的欺騙行為來推定其非法占有的目的。

第二，注意分辨被害人陳述的真實性。在實踐中告刁狀的情況亦不罕見?！敖桦u生蛋”之行為很多時候表現(xiàn)為一方出資、一方出力、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共享收益。由于出資方的要求較高，出力方一般傾向于夸大自己的辦事能力。當(dāng)經(jīng)營陷入無以為繼的風(fēng)險時，出資方就會來告刁狀，以刑事程序的啟動來逼迫出力方承擔(dān)經(jīng)營產(chǎn)生的全部虧損。此時，應(yīng)特別注意甄別出資方提供證據(jù)的真實性和合法性。

注釋：

[1]張明楷：《論財產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。

[2]同[1]。

[3][日]團藤重光：《刑罰綱要各論》，創(chuàng)文社1990年版，第563頁。

[4]劉明祥：《刑法中的非法占有目的》，載《法學(xué)研究》2000年第2期。

[5][德]萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第226-227頁。