王建權

摘要：我國目前針對強制性電話營銷問題尚缺乏強有力的法律、法規(guī)約束，這嚴重干擾了普通公民的生活安寧。對此，需針對強制性電話營銷的主體、客體、主客觀方面進行認真分析，建立刑事責任追究機制，進而實現(xiàn)與民事責任和行政責任追究機制的有效銜接，保障人民權益。

關鍵詞：強制性電話營銷 刑事責任 追究機制

2016年8月19日，山東臨沂女孩因遭受電話詐騙而不幸去世的案件發(fā)生后，因個人信息泄露引起的電話詐騙問題受到了全社會的關注和討論，事實上，因個人信息泄露引起的強制性電話營銷問題也同樣嚴重。由于目前我國針對強制性電話營銷還缺乏強有力的法律、法規(guī)約束，使得普通公民對這種嚴重干擾自己日常生活的行為無可奈何，甚至還有一些網絡媒體和報刊雜志完全置廣人民群眾的身心健康于不顧，專門刊發(fā)視頻或文章講授如何通過“全面撒網、重點培養(yǎng)”的電話營銷方式實現(xiàn)更大的銷售業(yè)績。對此，有必要建立有效、嚴厲的管控機制，特別是建立刑事責任追究機制，保障公民能夠有一個安寧、和諧的生活環(huán)境。

一、強制性電話營銷的界定

強制性電話營銷是非法使用他人個人信息的行為之一。電話營銷本身是一種正常的商業(yè)推廣行為，其從合法的商業(yè)行為成為一種嚴重侵害他人合法權益的行為進而需要受到嚴格管制的關鍵在于這種電話營銷帶有“強制性”。關于“強制性”應如何準確界定，關鍵要從行為對象意愿方面進行判斷。即強制性電話營銷成為違法行為的關鍵點在于電話營銷是否得到電話用戶的同意。有人主張，在沒有得到明確拒絕的情況下，就推定為用戶同意接受，對其進行電話推銷就是一種合法行為，并舉例說推銷電話打給了很多人也許就有一位用戶需要購買這類產品而需要這種推銷，以此來認定未經用戶同意的電話推銷的部分合理性。這種以犧牲大多數(shù)公民的生活安寧權換取少數(shù)個體的購物信息需求的觀點是錯誤的，這也正是導致“騷擾性”的電話推銷泛濫的重要原因之一。美國在2003年設置“別打我電話”電話用戶保護模式，商家向“全國拒聽銷售電話登記處”進行注冊登記的電話用戶進行電話推銷是違法行為。但到2008年，美國聯(lián)邦貿易委員會（FTC）出臺新規(guī)定，禁止電話推銷人員在消費者沒有簽訂書面協(xié)議同意接收推銷信息的情況下?lián)艽蛉魏螤I銷電話，只允許向“愿意接受電話推銷”的消費者開展電話推銷活動，開啟了“請打我電話”的電話用戶保護模式。為了更好地保障電話用戶的合法權利，筆者認為強制性電話營銷應界定為未得到電話用戶明確同意的電話推銷行為。

二、追究強制性電話營銷行為刑事責任之理由

首先，強制性電話營銷是對廣大人民群眾生命健康權、隱私權和生活安寧權的嚴重侵犯。作為人格權具體類型之一的生活安寧權，有人稱之為精神安寧權。歐美國家將其劃為隱私權范疇予以保護，《牛津法律大辭典》將隱私權定義為：“隱私權是不受他人干擾的權利，關于人的私生活不受侵權或不得將人的私生活非法公開的權利要求”，[1]從該定義可以看出其包含了生活安寧權。雖然我國法律沒有明確確立生活（精神）安寧權這一權利名稱，但我國的司法實踐已經部分實現(xiàn)了對自然人生活安寧權的保護，這和美國、德國對生活安寧權的保護效果一樣，只不過在司法實踐中我國將其稱為“居住、生活的安寧”或“生活安寧的權利”。同時，按照唯物主義哲學觀，生活（精神）安寧權是客觀存在的，它不以人們的主觀認知而轉移。事實上，學界和司法實務界已經充分認識到這種權利對一個自然個體生存的重要價值，只是目前還沒有通過正式法律文件予以確權而已。現(xiàn)實生活中，一個人剛剛買過房子或者剛剛報考某類考試之后，眾多裝修公司或培訓機構的推銷電話就接踵而至，由于不知道是推銷電話還是工作電話，讓人經常處于接與不接電話的糾結之中，長此以往，人就會長時間處于焦慮、煩躁的情緒當中，進而影響正常的學習、工作和生活，這既是對生活安寧權的嚴重侵犯，也是對生命健康權的嚴重侵害。此外，強制性電話營銷還有可能侵害電話用戶的財產權，例如手機用戶在外地時，接聽了營銷電話運營商就會收取漫游費。

其次，對強制性電話營銷這一非法使用個人信息的行為設置刑事責任追究機制有助于嚴密刑事法網。非法獲取公民個人信息的目的一定是要使用，犯罪嫌疑人不使用這些個人信息卻愿意承擔法律風險并花費一定的金錢代價和時間代價獲取這些信息，這完全不符合生活邏輯。如果犯罪嫌疑人非法獲取公民的個人信息后進行了合法的使用，犯罪情節(jié)達到了《刑法》要求的“情節(jié)嚴重”，就按照竊取、非法獲取個人信息罪予以處理；如果犯罪嫌疑人非法獲取公民的個人信息后進行了非法的使用，就在竊取、非法獲取個人信息罪和非法使用個人信息罪中擇一重罪論處；如果犯罪嫌疑人合法獲取公民的個人信息后進行了非法的使用，就按照非法使用個人信息罪論處，按照這種邏輯順序，會形成較為嚴密的個人信息保護的刑事法網。

再次，竊取、非法獲取個人信息的行為如果情節(jié)嚴重就會受到刑事處罰，那么非法使用他人個人信息情節(jié)嚴重更應該受到刑事處罰。原因在于：竊取、非法獲取個人信息如果不使用就不會實質上對他人造成現(xiàn)實性的傷害，在這種情況下情節(jié)嚴重就會構成刑責，那么非法使用他人個人信息這種已經給被害人造成了實質性、現(xiàn)實性的傷害，在“情節(jié)嚴重”時當然應該作為一種犯罪行為予以處罰，否則，從邏輯上、理論上是講不通的。有人主張既然刑法已經針對竊取、非法獲取個人信息的行為設置了刑事責任，就沒有必要再針對非法使用個人信息設置刑事責任，這種觀點缺乏合理性。理由在于：一是在對違法行為進行管制的過程中，特別是存在明確“受害人”的情況下，如果管制機制中缺乏受害人參與機制，法律管制措施難以形成長期的效果。普通公民一般情況下不可能知道自己的個人信息被非法買賣，對于嚴重侵犯公民個人信息自由和安全行為的管制只能依靠公權力的主動介入，這種單純依靠公權力機關“運動式”執(zhí)法難以有效地保障公民個人信息自由和安全。二是即便普通公民推測出自己的個人信息被非法買賣，要求公安機關介入，由于出售、非法提供公民個人信息罪和竊取、非法獲取個人信息罪都沒有受害人參與機制，普通公民只有向公安機關舉報的權利，無法跟進了解公安機關是否真正履行了保護公民個人信息自由和安全的義務。

最后，現(xiàn)在存在的民事責任和行政責任追究機制根本無法有效阻遏泛濫的強制性電話營銷行為。目前強制性電話營銷行為的民事責任追究機制主要的法律依據是《侵權責任法》，可以要求侵權人停止侵害、賠償損失、賠禮道歉，但由于我國還沒有建立集團訴訟機制，公益性訴訟制度也不允許自然人作為訴訟主體提起訴訟，日常生活中天天都能夠接收到強制性推銷電話，作為一個普通的公民既沒有精力也沒有能力花費巨大的訴訟成本去一一起訴這些侵權人，所以只能在精神焦躁中無奈接受。從實證研究的層次來講，目前在我國希望依靠民事責任追究機制去解決強制性電話營銷問題根本是不可能完成的任務。在行政責任追究機制方面的法律主要是《治安管理處罰法》，《治安管理處罰法》第42條規(guī)定多次發(fā)送信息干擾他人正常生活的，可處以行政拘留或罰款，這條規(guī)定對于向同一個人多次撥打推銷電話還有一些作用，因為受害人會主動向公安機關報案，但針對全面撒網式電話營銷就沒有什么效果，不要說許多受害人沒有精力和時間針對每一個推銷電話向公安機關報案，即便所有受害人都愿意付出巨大成本向公安機關報案，侵害人最高也只不過受到10日以下行政拘留或并處500元以下罰款，這不僅難以起到有效震懾侵害人的作用，而且這些處罰也可能遠遠低于侵害人可能得到的利益。正是由于我國法律管制漏洞的存在，才使我國的強制性電話營銷泛濫于廣大人民群眾的日常生活之中，甚至還有網絡媒體和報刊雜志專門刊發(fā)視頻或文章講授如何通過電話營銷完成較大的銷售業(yè)績。

三、強制性電話營銷刑事責任構成要件探析

根據以上分析，為震懾和懲處強制性電話營銷行為人，建議在《刑法》第253條增加非法使用個人信息罪條款，強化對廣大人民群眾的生命健康權和安寧權的保護。其構成要件應包括以下四個方面：

第一，強制性電話營銷的主體應該是一般主體。不論是負有履行某一職責或提供公共服務的單位、個人還是一般性的商事主體，也不論是通過竊取或以其他方法非法獲取公民個人信息的單位或個人，還是通過合法手段獲取公民個人信息的單位或個人，只要在未得到電話用戶的明確同意情況下通過電話開展營銷活動的單位或自然人都可以成為強制性電話營銷的主體。

第二，強制性電話營銷的主觀方面只能為直接故意，過失撥打營銷電話不屬于非法使用個人信息行為之一的強制性電話營銷行為。一般情況下，強制性電話營銷都以營利為目的，由于非法使用個人信息的目的多種多樣，而強制性電話營銷只是非法使用個人信息的行為之一，所以不能將以營利為目的作為這一犯罪的構成要件之一，即這種犯罪不是目的犯。

第三，強制性電話營銷的客觀方面是用戶拒絕接受時多次撥打或未經用戶同意情況下?lián)艽蚨嗳穗娫挷⑶楣?jié)嚴重的行為。電話用戶的意愿和電話營銷主體的客觀行為是區(qū)分罪與非罪的關鍵，所以要明確以下幾個問題：一是國家相關部門如工信部應設立“同意電話推銷的登記注冊平臺”和相關規(guī)章制度，登記愿意接受電話推銷的名單，而不是設置“別打電話來”登記注冊平臺，其合理性在于這些人愿意接受推銷“騷擾”，接受產品推介信息，就應該付出一些時間代價進行登記。而對于那些不愿意接受推銷“騷擾”的人，如果相關制度要求其浪費一定的時間進行登記，本身就是另一種形式的“騷擾”。此后，電話營銷主體撥打“同意電話推銷的登記注冊平臺”以外的個人電話推銷產品達到情節(jié)嚴重的就構成違法犯罪行為。二是法規(guī)要明確要求商家在為消費者辦理會員卡時或者在網絡上進行登記注冊會員時必須明確告知、提示是否愿意接受商品營銷信息的條款，如果消費者明確同意接受商品營銷信息，商家在進行電話營銷時就為合法行為。三是在消費者主動電話咨詢商家后，原則上應推定消費者愿意接受商品推銷信息，此時商家可以通過電話推銷和短信進行商品推介，但商家必須明確留下退訂商品推介信息的方式，例如向商家回復退訂短信。如果消費者發(fā)送退訂短信，商家仍然不斷進行商品推介，情節(jié)嚴重，就應受到刑法的制裁。

第四，“情節(jié)嚴重”的界定及法定刑幅度?！扒楣?jié)嚴重”的界定主要有兩個標準：一是后果較為嚴重，例如電話用戶明確拒絕接受時仍然多次撥打，造成被害人精神失常、錯亂、自殺等嚴重后果的；二是行為手段比較惡劣，主觀惡性較大的情形。例如針對不特定的多數(shù)人進行“全面撒網、重點培養(yǎng)”的電話營銷方式，受害人眾多，受害人超過100或200人。當然，這需要有真實存在的報案記錄予以證實。再例如，在電話營銷過程中對三人以上電話用戶實施謾罵、羞辱的行為，這種情形多發(fā)生在電話用戶拒絕電話營銷不愿意與之交談時。法定刑幅度仍可以按照《刑法》第253條之一的規(guī)定，即情節(jié)嚴重的處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯此罪的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處上述刑罰，同時對單位判處罰金。

注釋：

[1][英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會與科技發(fā)展研究所譯，光明出版社1988年版，第 719頁。