取保候審期間脫逃后又投案的行為是否成立自首

于洪嶺　王美鳳

一、基本案情

2009年1月6日凌晨，犯罪嫌疑人成某某伙同高某某、劉某某（二人已判刑）駕駛機動三輪車，到焦枝線臨汝鎮(zhèn)至廟下間K181+330M至K181+600M處，盜剪正在施工的鐵路電氣化接觸網承力索（銅線）315米，重266.175千克，價值14529.16元。

2011年6月6日犯罪嫌疑人成某某到公安機關投案自首，同年6月7日被取保候審。后因違反取保候審規(guī)定（脫逃），檢察機關于2012年3月28日對成某某批準逮捕（批捕在逃），公安機關遂將其列為網上追逃對象。被追逃后成某某于2014年6月9日到公安機關投案，次日被執(zhí)行逮捕，后又因患有嚴重疾病于2014年6月10日變更為取保候審。但成某某在取保候審期間再次脫逃，經多次傳訊未到案。2015年6月8日公安機關又對成某某刑事拘留（在逃），后成某某又于2017年1月3日到公安機關投案，并如實供述了自己的犯罪事實。

二、分歧意見

司法實踐中，對于犯罪分子在取保候審期間脫逃，后又主動投案的行為是否屬于自動投案，進而成立自首的問題，現有法律法規(guī)和司法解釋沒有明確的規(guī)定，立法上仍屬空白，這就造成在理論和實踐中均有不同的認識。同樣，本案中對于犯罪嫌疑人成某某構成盜竊罪的法律適用沒有異議，但對于成某某在被取保候審期間脫逃，后又投案的行為是否成立“自首”是本案爭議的焦點。對于成某某的行為能否成立“自首”存在以下兩種不同意見。

第一種意見認為，成某某取保候審期間脫逃后又投案的行為應認定為自動投案，成立自首。主要理由：一是成某某歸案是其本人意志決定下自動為之，符合“自動投案”之本性；二是成某某取保候審期間脫逃后又歸案的行為，實際兼具履行取保候審期間報到歸案義務和自動投案的雙重屬性；三是對于被通緝、被追捕過程中又投案的也認定為“自動投案”，根據“舉重明輕”的法理，對被取保候審后畏罪潛逃，后又主動歸案的也應認定為自首；四是自首只是可以從輕處罰情節(jié)，認定自動投案并不會帶來處罰不公，不會產生負面效應；五是不認定為自首，會人為增大訴訟成本，斷絕成某某這類人認罪悔過的自新之路，與自首制度立法意旨相悖。

第二種意見認為，成某某取保候審期間脫逃后又投案的行為不應認定為自首。主要理由為：成某某在取保候審期間脫逃后又自動投案的行為，不符合刑法上自動投案的構成要件，也與自首制度的價值相沖突，故不成立自首。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，認為成某某取保候審期間脫逃后又投案的行為不應認定為自首。由于本案不涉及特別自首（準自首）的情形，故在此只探討一般自首的相關問題。具體分析如下：

（一）成某某的行為不符合刑法上“自動投案”的條件

首先，刑法上的自動投案有其時間限制，逃跑后再次投案，不符合“自動投案”對時點的要求。我國《刑法》第67條規(guī)定：犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的，是自首。1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第1條指出：自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問，未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。[1]這表明，自動投案的時間節(jié)點必須發(fā)生在犯罪之后，未被采取強制措施之前。結合本案，成某某在取保候審期間，已經被采取強制措施，其人身自由已受到限制，此后潛逃再主動歸案的行為已經不存在自首的時間條件，也不存在如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行（準自首）的情形，故其行為不屬于《刑法》第67條意義上的“自動投案”。

有人以《解釋》第1條中關于犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的應當認定為自動投案的規(guī)定為依據，認為本案中成某某投案的時間處在“犯罪后、被通緝、追捕過程中”，應視為自動投案。筆者不贊成這種觀點，筆者認為犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中主動投案的，也應該要求犯罪嫌疑人尚未被采取強制措施，而不能作文義上的擴大解釋。換言之，成立“自動投案”應當是指那些犯罪后一直沒有被抓捕歸案的在逃犯，而不應包括歸案后又脫逃的情形。

其次，自動投案有其具體行為指向，對某一犯罪行為的自動投案只能是一次行為，不可反復。投案與供述不同，是否如實供述，法律允許有所反復，但是投案情況針對的是犯罪分子歸案的最初狀態(tài)，不允許反復。如果將脫逃后的狀態(tài)等同于一直未歸案的原始狀態(tài)，將會使犯罪分子就某一罪行是否屬于“自動投案”變得完全不確定，在偵查階段未自動投案的，在公訴階段可以自動投案；在一審期間未自動投案的，在二審期間可以自動投案，甚至在服刑期間還可以進行自動投案，只要先脫逃再投案就行了，這在司法實踐中顯得十分荒謬。認為逃跑后的犯罪分子再投案仍然屬于“自動投案”，實際上是忽視了投案對應行為的甄別。也就是說，自動投案行為與先前的逃跑行為應看作是一個整體，不能機械地分開對待，應從全局上評判逃跑行為對訴訟活動的不利影響。

另外，刑法上的“自動投案”是具體而非抽象的判斷，必須結合具體行為加以解釋。本案中，成某某的投案，實際不是針對盜竊犯罪行為，而是針對其逃跑行為展開。在此打個比方可能會更好理解，倘若本案中成某某不是被取保候審，而是在被關押期間逃跑，即其逃跑行為構成脫逃罪，之后的投案可以針對脫逃罪評價為刑法上的“自動投案”。[2]結合本案，成某某已經因盜竊罪被動歸案，其已經失去了對此罪進行自首的機會，不再有自動投案的問題。

再次，成某某在取保候審期間逃跑，脫離偵查，不具備“自動投案”中的自動性。刑法上的自動投案要求犯罪人出于本人的意志向司法機關承認自己實施了犯罪，并愿意將自己的人身置于司法機關的控制之下。雖然《解釋》規(guī)定“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案”。但“陪首”和“送首”也是在犯罪人同意或者默認的情況下，才能成立。否則，犯罪人完全可以脫離親友的控制，及時逃跑。[3]本案中，成某某在二次取保候審期間均逃跑，充分表明其不愿意接受司法機關的制裁，喪失了自首構成要件中的自動性。其后再次投案，也只是對其脫逃行為的補救，不能因此構成刑法意義上的自首。

（二）認定成某某的行為成立自首不符合立法精神

首先，將影響自首制度價值的發(fā)揮。自首制度可以促使犯罪分子早日歸案，節(jié)約司法成本。顯然，歸案后逃跑又投案并沒有節(jié)約司法資源，而是相反。將本案中成某某認定成立自首情節(jié)，就意味著被動歸案的犯罪人，可以采用先逃跑后投案的方式為自己創(chuàng)設一個法定從輕、減輕處罰的情節(jié)。這會使得原本可以保障司法活動順利進行的強制措施效果大打折扣，不僅不能提高司法效率，反而會拖累案件的正常辦理。[4]本案正是因為成某某的逃跑，從2009年一直拖到現在才能夠辦結。認為成某某后來投案應予肯定的觀點本身沒錯，但沒有從整體上評價成某某的行為。成某某逃跑后又投案的行為，應當與逃跑后被動歸案的情形作出相對從輕的處罰，而不是認定為自首。

其次，可能會導致惡意自首，罪責刑不相適應。法諺有云：“違法行為不產生合法結果”。倘若認定逃跑后又投案的成某某成立自首，則意味著變相鼓勵已被采取強制措施的犯罪嫌疑人，為取得“自首”這個法定從輕情節(jié)而想方設法地先逃跑再投案。而被采取強制措施后沒有逃跑又自覺接受刑事審判的犯罪分子不成立自首，不能據此從輕處罰。顯然，成某某被取保候審后又逃跑，其主觀惡性更大，逃避處罰的意志更明顯，理應科處更重的刑罰。所以說，認定成某某成立自首會導致罪責刑不相適應，對同種情況但沒有逃跑的犯罪分子不公，體現不出罰當其罪的本意。

（三）即使認為成某某的行為符合自動投案的形式要件，也應從實質上對其自首的適用予以排除

自首制度作為我國刑事立法中的量刑制度之一，其對于鼓勵和引導犯罪分子改過自新以及瓦解共同犯罪、減少國家對偵查、審判等階段的人力、物力的投入具有重大的、現實的政治經濟效益。但是，我國刑法典中規(guī)定的自首制度又是根據我國同犯罪行為作斗爭以及結合懲辦與寬大處理的刑事政策為依據而制定的，進而實現刑罰與教育的目的。如我國刑法在規(guī)定自動投案不要求犯罪分子出于特定動機與目的（出于真心悔悟、為了爭取寬大處理、因為親友勸說、由于潛逃后生活所迫等，都可以成為自動投案的目的與動機）的同時，2010年最高人民法院在《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下稱《意見》）中還指出“雖然具有自首或者立功情節(jié)，但犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準備自首、立功的，可以不從寬處罰”，該條文實際上指出自首實質判斷的問題。[5]相比而言，諸如成某某這些先逃跑再投案的犯罪分子，與上述《意見》中所述的犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準備自首的犯罪分子可謂“異曲同工”。所以說，這兩種犯罪分子都不是自首情節(jié)所適用的對象，不能納入自首制度中予以評價。

綜上所述，筆者認為，成某某在取保候審期間逃跑后，又主動歸案并如實供述犯罪事實的行為不能認定為自首，其如實供述的行為只能作為量刑的酌定從輕情節(jié)。

注釋：

[1]張軍：《刑法（總則）及配套規(guī)定新司法解釋》，人民法院出版社2011年版，第486頁。

[2]張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第848頁。

[3]趙秉志：《刑罰總論問題探索》，法律出版社2003年版，第89頁。

[4]聶立新：《自首新探》，載《中山大學法學論壇》2002年第2期。

[5]錢旱軍：《論自首認定中的若干疑難問題》，載《對外經濟貿易大學2006年碩士學位論文》，第20頁。