摘要：2001年《商標法》確認商標侵權(quán)以“商標相同、商標近似”為主要標準，司法實踐中，隨著問題的涌現(xiàn)，2002年最高法院首次提出了“混淆可能性”來解釋商標近似和商品類似，2013年新《商標法》正式將“混淆可能性”列入認定商標侵權(quán)的主要標準之一。本文以法條為中心，在借鑒國內(nèi)外商標侵權(quán)的認定的基礎上，提出完善建議。

關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)；混淆可能性；近似性；聯(lián)想理論

中圖分類號：D923.43文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0266-01

作者簡介：張萌（1996-），女，漢族，新疆伊寧人，西南財經(jīng)大學法學院，2014級本科在讀，研究方向：民商法、經(jīng)濟法。

我國2001年的《商標法》第52條確認商標侵權(quán)中規(guī)定，“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，構(gòu)成商標侵權(quán)?！蔽覀兛梢灾牢覈鴤鹘y(tǒng)商標侵權(quán)的認定標準為“在相同或者類似商品上使用相同或近似商標”，無論是否造成公眾的混淆，只要當事人“在相同或者類似商品上使用相同或近似商標”，即判定為商標侵權(quán)。隨著司法實踐問題的涌現(xiàn)，2002年最高法院《商標案件適用解釋》第9條第二款、第11條首次提出了以“混淆可能性”來解釋商標近似和商品類似。

2013年新《商標法》的出臺，正式將“混淆可能性”列入商標法中。自此，我國商標侵權(quán)判定中，同時存在兩要件：相似性和混淆可能性。根據(jù)新《商標法》第57條的規(guī)定，第一款和第二款分別是混淆可能性的直接推定和混淆可能性的判定。

滿足第一款“未經(jīng)商標注冊人的許可+相同商品+相同商標”即為商標侵權(quán)，該款項賦予商標注冊人禁止他人在完全相同商品上使用相同商標的絕對權(quán)利。此時并不使用混淆可能性標準，但我們可以認為該法條是造成公眾混淆的直接推定。

對于“相同商標+類似商品”、“近似商標+類似商品”的情形，第二款規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，構(gòu)成商標侵權(quán)?！奔聪嗨菩詾榍爸眯砸煜赡苄詾榻Y(jié)果性要件。在判定系爭商標是否侵權(quán)時需先滿足相似性要件，才能繼續(xù)分析系爭是否具有混淆可能性，只有滿足混淆可能性，才能判定商標侵權(quán)。

關(guān)于近似性，《商標案件適用解釋》第10條規(guī)定：人民法院認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

然而筆者認為《商標法》第57條第二款商標侵權(quán)的混淆可能性判定有些不足，需要補充。該款“近似性”的前置性條件是否過于死板呢？筆者根據(jù)傳統(tǒng)的商標侵權(quán)聯(lián)想理論提出如下三種情況：

1.在現(xiàn)實生活中，使消費者產(chǎn)生混淆的商品商標近似度不高，然而商品性質(zhì)、形態(tài)、材料、顏色高度一致，甚至完全一樣。

2.商標近似程度高，而商品類似程度低，其中，前商標知名度較高，后商標知名度較低，后商標搭前商標的順風車，使消費者誤認為兩種商品之間有關(guān)聯(lián)。

3.商品不類似，商標近似程度不高，在隔離觀察時，消費者看到后商標會立即聯(lián)想到一個知名度較高的在先商標，并感覺后商標在刻意攀附在先商標，使消費者誤認為在先商標對后商標存在著某種商業(yè)上的聯(lián)系，造成兩者的聯(lián)想，損害在先商標的形象。

以上三種情況，《商標法》并沒有認定為商標侵權(quán)，但筆者認為其構(gòu)成消費者混淆，傷害在先商標和消費者的合法權(quán)益，應屬商標侵權(quán)。

故本人認為，認定商標侵權(quán)主要應以“混淆可能性”為核心參考要件，“相似性”不應作為前置性要件，其證明標準應該降低、或?qū)⑵渥鳛榕卸ㄊ欠駱?gòu)成混淆的考量因素。

分析商標是否具有混淆可能性，應有相應的考量因素。例如美國法院發(fā)展出了用以判定混淆可能性的多因素檢測方法，包括商標的近似性、商品的類似性、被告侵權(quán)意圖、實際混淆以及消費者的注意力因素；在歐盟，通?？紤]商標的市場知名度、系爭商標之間的類似性、使用標識與注冊商標之間的聯(lián)系以及系爭商品或服務之間的類似性等因素；在加拿大，通?？紤]商品強度、商品使用時間的長短、商品或服務類型、商業(yè)渠道等因素。

衡量混淆可能性所列舉的多因素并不是詳盡的，還需要以具體事實，具體分析進行靈活運用。我國在司法實踐中，筆者認為，《商標法》不應只保護那些被仿造的商品、商品商標，還應保護那些不構(gòu)成商標近似或商品類似，卻導致消費者混淆的商標注冊人的商標所有權(quán)及相關(guān)權(quán)利。

[參考文獻]

[1]孔祥俊.商標與不正當競爭法——原理與判例[M].北京：法律出版社，2009.

[2]曾陳明汝.商標法原理[M].北京：中國人民大學出版社，2003.

[3]王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2007.

[4]姚鶴徽.論商標侵權(quán)判定的混淆標準——對我國<商標法>第57條第2項的解釋[J].法學家，2015（06）.

[5]張今.商標法第三次修改的幾個重大問題解讀[J].中華商標，2013（11）.