王文君

摘 要：我國公民平等意識(shí)的提高要求對(duì)政府行政立法行為進(jìn)行平等保護(hù)司法合憲審查。美國平等保護(hù)司法合憲審查制度總結(jié)和發(fā)展了審查級(jí)別、審查級(jí)別的分類原則、適用范圍、審查方法、舉證責(zé)任等理論，值得借鑒。我國應(yīng)把合憲審查定義為司法通過對(duì)憲法的解釋和運(yùn)用監(jiān)督政府平等保護(hù)方面的抽象行政行為，要求行政立法立足司法平等、追求立法平等，實(shí)施有限的司法介入和附帶性審查，避免行政效率的降低，積累我國平等保護(hù)合憲審查的經(jīng)驗(yàn)。

關(guān)鍵詞：平等保護(hù)；司法合憲審查；美國憲法；抽象行政行為

中圖分類號(hào)：DF13/17 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2017）03 — 0126 — 06

國內(nèi)公民平等意識(shí)的提高要求對(duì)政府行政立法行為進(jìn)行平等保護(hù)司法合憲審查。目前我國合憲審查制度主要采用行政審查方式，沒有建立起司法合憲審查，民眾對(duì)行政立法的不滿除了向行政機(jī)關(guān)反映以外，基本沒有其他途徑，一方面導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)在行政立法時(shí)權(quán)利過大、缺乏約束，另一方面又往往造成民眾極端維權(quán)現(xiàn)象的頻發(fā)，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定和和諧發(fā)展構(gòu)成威脅。

平等保護(hù)合憲審查是美國重要的憲政思想，源于1868年頒布的美國憲法第十四修正案，當(dāng)時(shí)意在為黑人提供平等保護(hù)。經(jīng)過一百多年的憲政實(shí)踐，平等保護(hù)從種族問題擴(kuò)大到了美國的很多方面，豐富了美國行政立法司法審查制度，體現(xiàn)了美國三權(quán)分離的憲政思想，有效地制約了政府的權(quán)利，為美國平穩(wěn)的發(fā)展提供了一定的司法保障。研究和借鑒美國的平等保護(hù)司法合憲審查制度有助于建立我國平等保護(hù)司法合憲審查制度。

一、我國平等保護(hù)司法合憲審查情況

憲法的產(chǎn)生是由于人民對(duì)于政府的不信任，體現(xiàn)的是人民為了保障自身權(quán)利不受政府侵害的努力，是人民為約束政府而為政府立的規(guī)矩。平等保護(hù)是指政府應(yīng)行使行政權(quán)力平等地待人，允許有不平等、歧視行為和結(jié)果的存在，但是政府必須對(duì)導(dǎo)致這些不平等、歧視行為和結(jié)果的行政行為作出解釋，而且這些行為必須受到合憲審查。

由于各方面的原因，我國的憲法基本原則表述不明確，公民基本權(quán)利與自由保障乏力， 〔1〕在一定程度上喪失了對(duì)政府權(quán)力的限制和監(jiān)督功能。這些問題亦反映在我國的平等保護(hù)制度上。我國憲法平等保護(hù)主要不是針對(duì)禁止國家機(jī)關(guān)任意制造差別、不平等和特權(quán)的活動(dòng)，而是把國家權(quán)利當(dāng)做實(shí)現(xiàn)公民之間平等而進(jìn)行資源配置的活動(dòng)，沒有意識(shí)到侵害平等權(quán)的最大源泉在于國家。

我國領(lǐng)導(dǎo)層和法律界意識(shí)到政府可能存在的對(duì)公民權(quán)利的侵害問題，試圖通過立法法和行政訴訟法等對(duì)立法和執(zhí)法加以規(guī)范。我國《立法法》規(guī)定了改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限①；《行政訴訟法》授予了法院審理具體行政行為合法性的權(quán)利②，但是這些基于現(xiàn)行憲法框架下的努力難免不盡人意。

《立法法》沒有授予法院對(duì)于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的司法審查權(quán)，規(guī)定如果法院認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，應(yīng)逐層上報(bào)至最高人民法院，由最高人民法院向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求①?！缎姓V訟法》只允許法院適用法律和法規(guī)、參照規(guī)章，否定了法院對(duì)于抽象行政行為的合憲審查權(quán)②，規(guī)定如果法院認(rèn)為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請(qǐng)國務(wù)院作出解釋或者裁決③。

由于法院沒有對(duì)抽象行政行為居中裁判的權(quán)利，在很大程度上削弱了法院這個(gè)最后一道定紛止?fàn)庨l門的作用，某種程度上造成了政府權(quán)力的膨脹和可能的失控。這些問題在有關(guān)平等權(quán)的司法實(shí)踐中已顯現(xiàn)了出來④。

目前法院在處理規(guī)章與法律沖突時(shí)主要有三種選擇：〔2〕第一種，回避規(guī)章的合法性問題，直接以法律為依據(jù)，判決行政機(jī)關(guān)違法行政。但是這樣判案可能會(huì)引起行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)烈反應(yīng)⑤，判決難以執(zhí)行。第二種，中止案件審理，由所在法院層報(bào)最高人民法院，由最高人民法院向國務(wù)院提請(qǐng)解決。這種做法符合法律的規(guī)定，但是將使案件久拖不決，降低法院公信力。第三種，直接適用規(guī)章。這種選擇非常普遍，但其結(jié)果是行政相對(duì)人合法利益不能得到保護(hù)，縱容了某些部門故意制定違法規(guī)章的現(xiàn)象，如國土資源部于2001年2月13日發(fā)布的《關(guān)于改革土地估價(jià)結(jié)果確認(rèn)和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知》與《土地管理法》的內(nèi)容明顯不相符合，可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)大量流失，腐敗現(xiàn)象叢生?！?〕

介于以上問題的存在，我國法律界多年來一直在探討憲法司法適用問題，在中國知網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫中以“憲法司法”為篇名的文章從2001年至2013年共有308篇。憲法平等權(quán)漸漸為學(xué)者關(guān)注，在中國知網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫中以“憲法平等權(quán)”為篇名的文章共從2001年至2013年共121篇，其中2007年以后發(fā)表的就有97篇。從目前的研究看，雖然大家都在談?wù)搼椃ㄋ痉ɑ?，但?duì)“憲法司法化”的含義有分歧?！?〕

在學(xué)術(shù)界比較流行的觀點(diǎn)有這幾種：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法司法化是指憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進(jìn)入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)”。 〔5〕另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法司法化不是把憲法當(dāng)作普通法律來判案，而是根據(jù)憲法來審查法律是否違憲的違憲審查。〔6〕還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法司法化隱含著“違憲審查”和“司法判斷”的兩層含義?！?〕

為了更好地闡述本文的觀點(diǎn)，先簡要介紹一下美國平等保護(hù)司法合憲審查的司法實(shí)踐。

二、美國平等保護(hù)司法合憲審查制度

第十四修正案對(duì)于平等保護(hù)的敘述是：任何州都“不得拒絕對(duì)在其管轄范圍內(nèi)的人提供平等的法律保護(hù)”。平等保護(hù)不是說所有的人都得到相同的待遇，而是指政府可以對(duì)市民加以分類、區(qū)別對(duì)待，但是對(duì)市民進(jìn)行分類區(qū)別對(duì)待的時(shí)候，目的要合法、與政府利益要有關(guān)聯(lián)度、分類方法要嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致、執(zhí)行不得出現(xiàn)歧視等。

根據(jù)所涉權(quán)力的性質(zhì)和分類的標(biāo)準(zhǔn)，美國憲政實(shí)踐中把平等保護(hù)司法合憲審查劃分為三個(gè)級(jí)別：最低審查、中等審查、嚴(yán)格審查。嚴(yán)格審查往往適用于分類標(biāo)準(zhǔn)可疑的情況（如以種族作為分類標(biāo)準(zhǔn)），或行政立法涉及憲法上的根本權(quán)利；中等審查針對(duì)分類標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)可疑的立法（如以性別、非婚生子女為分類標(biāo)準(zhǔn)）；最低審查是一種默認(rèn)的審查制度，凡是不屬于中等審查和嚴(yán)格審查的都屬于最低審查的范疇。

分類的范圍指行政立法所涵蓋的人群，有三種情況：最佳分類（分類嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致）、涵蓋過泛（涵蓋的人群超過了實(shí)現(xiàn)立法目的之需要）、涵蓋過窄（涵蓋的人群不足以實(shí)現(xiàn)立法目的）。應(yīng)該注意的是涵蓋過泛和涵蓋過窄本身都不足以判定法律違憲，它們只是法院應(yīng)用平等保護(hù)原則進(jìn)行合憲審查的判定標(biāo)準(zhǔn)之一。

（一）最低審查

最低審查首先假設(shè)立法合法，行政相對(duì)方負(fù)舉證責(zé)任，要么證明分類無法合理地達(dá)到立法目的，要么證明分類雖然能夠很好地達(dá)到該目的，但是該目的本身違法。如果行政相對(duì)方無法完成舉證責(zé)任，那么即便法律在分類上存在一些瑕疵，但只要立法著眼于政府合法利益且分類能夠合理地達(dá)成立法目的，立法就將被認(rèn)定為合憲。

1.與政府利益的合理聯(lián)系性

如果能夠推測法律與政府合法利益之間有合理聯(lián)系，那么即便分類上范圍過泛或過窄，都不影響法律的合憲性。

例如，在鐵路快運(yùn)公司訴紐約一案中，紐約州出于交通安全的考慮規(guī)定：任何人不得經(jīng)營或接受他人的安排在車輛上噴涂或張貼廣告的業(yè)務(wù)，但從事遞送業(yè)務(wù)或常規(guī)工作且不以做廣告為目的的經(jīng)營者自有車輛除外。本案中法律把車輛所有人劃分成了兩類：從事遞送業(yè)務(wù)或常規(guī)工作且不以做廣告為目的的經(jīng)營者自有車輛和其他車輛。由于本案適用最低審查標(biāo)準(zhǔn)，通過減少車載廣告與減少交通事故之間的確有合理的聯(lián)系，盡管在分類上可能存在禁止面過大的問題，但不影響該法的合憲性①。

2.目的的合法性

為了避免司法干預(yù)行政權(quán)力，在最低審查中即便法院認(rèn)為立法目的不太聰明，但是只要目的不違法，法院通常都不會(huì)宣布其違憲?！?〕在以下情況下，法院將認(rèn)為立法目的不合法：

（1）立法者過于輕率且可以合理推斷立法分類無法達(dá)到預(yù)設(shè)目的；

（2）在分類上涵蓋極度過寬或極度過窄，導(dǎo)致立法的真實(shí)目的受到質(zhì)疑；

（3）把一部分人對(duì)道德的評(píng)判當(dāng)成政府的合法利益，用分類的方法使另一部分人遭受不公；

（4）利用分類達(dá)到憲政禁止的目的。

在美國農(nóng)業(yè)部訴Morena一案中，《1964年食品券法案》規(guī)定按照家庭發(fā)放食品券，但如果某個(gè)家庭包含了與該家庭成員沒有關(guān)系的人員，那么該家庭不得領(lǐng)取食品券。該法案把家庭分成了沒有包含無關(guān)人員的家庭和包含了無關(guān)人員的家庭，其立法目的是為了防止有人加入到別人的家庭中冒領(lǐng)食品券。當(dāng)時(shí)有一些本身符合領(lǐng)取食品券條件的人為了節(jié)約生活成本與別的本身也符合領(lǐng)取食品券的家庭合住，該立法的實(shí)施將迫使上述人分開生活，在增加他們生活成本的同時(shí)卻并沒有減少政府食品券的支出，所以法院認(rèn)為立法者過于輕率，其分類方法無法達(dá)到目的，而且分類上涵蓋極度過寬，故以立法目的不合法為由，認(rèn)定其違憲②。

在Romer訴Evans一案中，科羅拉多州憲法第二修正案禁止歧視同性戀，但同時(shí)規(guī)定該州及所轄各級(jí)立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)不得對(duì)上述人群提供特別保護(hù)?？屏_拉多州和聯(lián)邦法院均認(rèn)為該立法體現(xiàn)的是一部分人的道德標(biāo)準(zhǔn)，而一部分人的道德標(biāo)準(zhǔn)不能代表州的利益，所以判決該立法違憲③。

3.加強(qiáng)級(jí)最低審查④

加強(qiáng)級(jí)最低審查是一個(gè)模糊的概念，一些法官并不承認(rèn)他們在審理案件時(shí)使用了比最低審查要高的標(biāo)準(zhǔn)，但事實(shí)上美國的憲政司法實(shí)踐中確實(shí)存在著這種審查?！?〕

加強(qiáng)級(jí)最低審查與最低審查的區(qū)別在于其更加關(guān)注分類的標(biāo)準(zhǔn)、因立法而未得到的利益對(duì)個(gè)人的重要性以及政府的利益。從案例來看，加強(qiáng)級(jí)最低審查主要適用于以弱勢群體為標(biāo)準(zhǔn)的分類，或者所涉權(quán)利雖然不是根本權(quán)利但屬于對(duì)生活至關(guān)重要的準(zhǔn)根本權(quán)利范疇。在最低審查中，手段的合理性可以支撐立法合憲性，涵蓋過泛或涵蓋過窄都不足以推翻立法，但是在加強(qiáng)級(jí)最低審查中立法卻可能會(huì)因上述因素或過于敏感的分類標(biāo)準(zhǔn)致歧視嫌疑而被認(rèn)定為違憲。

在得克薩斯州克利本市訴克利本生活中心一案中，克利本市根據(jù)市政條例的規(guī)定允許某地經(jīng)營療養(yǎng)院、養(yǎng)老院和康復(fù)院，卻拒絕批準(zhǔn)克利本生活中心經(jīng)營智障人之家的用地申請(qǐng)。政府認(rèn)為該地區(qū)有很多老年人，還有一所初中，智障人士會(huì)讓他們在精神上感到恐懼；另外，此地區(qū)有洪水，不適宜智障人居住。本案立法如果適用最低審查標(biāo)準(zhǔn)，將極有可能得到法院的支持。但是由于本案涉及智障人，所以法院提高了審查的標(biāo)準(zhǔn)，啟動(dòng)了加強(qiáng)級(jí)最低審查。法院認(rèn)為如果該地區(qū)允許經(jīng)營療養(yǎng)院、養(yǎng)老院和康復(fù)院，卻不允許經(jīng)營智障人之家，盡管立法著眼于政府合法利益，分類能夠合理地達(dá)到立法目的，但分類標(biāo)準(zhǔn)過于敏感，有歧視嫌疑，故認(rèn)定立法違憲⑤。

（二）中等審查

中等審查適用于分類標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)可疑的立法（如以性別、非婚生為分類標(biāo)準(zhǔn)）。

中等審查首先假定立法無效，政府承擔(dān)舉證責(zé)任，證明立法著眼于政府重要利益且分類能夠?qū)嵸|(zhì)性地達(dá)到立法目的。如果說最低審查中立法著眼于政府合法利益且分類能夠合理地達(dá)到立法目的是指分類有可能達(dá)到合法的立法目的即合憲，那么在中等審查中立法合憲的條件就相對(duì)嚴(yán)格：必須與政府重要利益之間有關(guān)聯(lián)，而且分類要在實(shí)質(zhì)上足以達(dá)到立法目的。在審理以性別為分類標(biāo)準(zhǔn)的案件中，法院通常認(rèn)為對(duì)兩性之間差別的固有觀念不足以滿足合憲性要求，但是如果立法反映的是兩性之間的真實(shí)差別將得到支持。

在 Craig 訴Boren一案中，俄克拉荷馬州立法規(guī)定不得向21歲以下的男性和18歲以下的女性出售酒精含量為3.2%的啤酒，該法案被指對(duì)男性性別歧視。政府向法庭提交了交通事故統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，試圖證明17至20歲男性酒駕人數(shù)超過女性。如果本案適用最低審查，那么本立法將可能被判定為合憲，因?yàn)樗鼭M足了最低審查的合憲要求，即立法著眼于政府合法利益且立法有可能達(dá)到立法目的。但是由于本案涉及性別適用中等審查，所以法院進(jìn)行了更深層的分析，發(fā)現(xiàn)18至20歲因酒駕被逮捕的人中，女性的比例為18%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過男性2%的比例。法院認(rèn)為本案的分類體現(xiàn)的是人們對(duì)于兩性之間差別的固有觀念，而且禁止向特定人群售酒卻不禁止特定人群飲酒不能實(shí)質(zhì)性地達(dá)到立法目的，所以認(rèn)定立法因違反平等保護(hù)原則而違憲①。

在Michael M.訴索諾馬縣一案中，加利福尼亞州立法規(guī)定男性如果與18歲以下的女性（除配偶以外）發(fā)生性關(guān)系將按強(qiáng)奸罪論處。原告認(rèn)為政府的法律只處罰男性，對(duì)男性構(gòu)成性別歧視。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為本案以性別進(jìn)行的分類與州重要利益之間有著聯(lián)系，反映出了兩性之間真實(shí)的差別（只有女性能夠懷孕），而且能夠?qū)嵸|(zhì)性地達(dá)到立法目的，所以認(rèn)定立法合憲②。

（三）嚴(yán)格審查

嚴(yán)格審查適用于分類標(biāo)準(zhǔn)可疑的立法，或者分類實(shí)質(zhì)性地涉及到憲法上的根本權(quán)利，往往適用于以種族、國籍、國內(nèi)遷徙、外國合法居民為分類標(biāo)準(zhǔn)的立法審查。

在確定分類標(biāo)準(zhǔn)可疑與否時(shí)，法院通常會(huì)綜合考慮以下幾個(gè)方面：是否以人不可變更的特性（如種族）為分類標(biāo)準(zhǔn)、所涉群體有無被歧視的歷史、是否缺乏政治訴求的渠道。在美國憲政司法實(shí)踐中，涉及以種族和族裔為分類標(biāo)準(zhǔn)的立法一般都屬于嚴(yán)格審查的范疇，其他分類標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)可疑的立法是否適用嚴(yán)格審查首先要取決于政府有無歧視的故意。

1.歧視的故意

嚴(yán)格審查亦假設(shè)政府立法無效，但和中等審查不同的是行政相對(duì)方需要證明政府在分類上存在歧視的故意。歧視的故意可以分成三類：（1）明顯的歧視分類；（2）中性但卻以歧視方法實(shí)施的分類；（3）中性但以歧視為動(dòng)機(jī)并產(chǎn)生歧視結(jié)果的分類。如果行政相對(duì)方完成了上述舉證責(zé)任，那么政府就必須證明即便在沒有歧視的情況下，政府也別無選擇地必須進(jìn)行有關(guān)立法。如果政府足以證明這一點(diǎn)，那么法院將不啟動(dòng)嚴(yán)格審查，而進(jìn)行最低審查或中等審查。

在Washington訴Davis一案中，華盛頓特區(qū)警察局要求申請(qǐng)警察崗位的人員必須參加素質(zhì)考試，結(jié)果白人的通過率為黑人的四倍。本案中行政相對(duì)方除了證明通過率的差別外，還要證明警察局存在歧視的故意。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為通過率的差別不能證明歧視故意的存在，所以啟動(dòng)最低審查，維持了該規(guī)定③。

2.嚴(yán)格審查的內(nèi)容

在嚴(yán)格審查中，政府需要完成除了歧視故意以外的舉證責(zé)任。具體地說，政府需要證明立法著眼于政府迫切利益④且分類經(jīng)過嚴(yán)格剪裁、無法替代、能夠必要無疑地達(dá)到立法目的。中等審查要求的是分類要實(shí)質(zhì)性地達(dá)到立法目的，在嚴(yán)格審查中分類不僅要實(shí)質(zhì)性地、確定無疑地達(dá)到立法目的，更為關(guān)鍵的是此分類是達(dá)到立法目的的唯一辦法，而且分類不能過寬或過窄，必須恰到好處。

在J.A. Croson公司訴里士滿市一案中，里士滿市《少數(shù)族裔公司扶持計(jì)劃》要求獲得政府工程合同的主合同人必須將不少于合同總金額30%的部分分包給少數(shù)族裔公司（包括阿留申人）。J. A. Croson公司以該立法違反了平等保護(hù)為由提起訴訟。由于本案涉及以種族為分類標(biāo)準(zhǔn)，所以法院適用了嚴(yán)格審查。里士滿市政府提交的證據(jù)試圖證明只有0.67%的市政合同為少數(shù)族裔獲得，而且全國建筑領(lǐng)域存在著種族歧視。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為建筑行業(yè)是一個(gè)有準(zhǔn)入門檻的領(lǐng)域，不能根據(jù)少數(shù)族裔的比例來分配市政建設(shè)合同，更不能根據(jù)國會(huì)的綜合調(diào)查報(bào)告進(jìn)行沒有自身針對(duì)性的立法；市政府在沒有對(duì)少數(shù)族裔適格的建筑商數(shù)量進(jìn)行調(diào)研的情況下，制定30%的比例是在妄加推斷，如此的分類與政府的迫切利益之間沒有任何聯(lián)系。即便存在行業(yè)歧視現(xiàn)象，政府可以通過加大對(duì)少數(shù)族裔的培訓(xùn)等其他方法提高他們的競爭能力來達(dá)到平等保護(hù)的目的，沒有必要采用30%的強(qiáng)制規(guī)定；另外在里士滿市根本沒有阿留申人，把阿留申人劃入保護(hù)的范疇，是明顯的分類過泛。綜上所述，里士滿市政府不能證明上述立法著眼于政府的迫切利益，在分類上沒有進(jìn)過嚴(yán)格剪裁，分類過泛，且不是唯一的選擇，所以違反了平等保護(hù)的憲政原則①。

三、建立我國平等保護(hù)司法合憲審查制度的建議

美國平等保護(hù)司法合憲審查制度對(duì)我國相同制度的建設(shè)有借鑒意義。

（一）平等保護(hù)憲法司法化的含義

美國平等保護(hù)直接針對(duì)州行政機(jī)關(guān)，體現(xiàn)了憲法與普通法律的區(qū)別，抓住了制約權(quán)利的要害〔9〕，是憲法的司法化。

美國在平等保護(hù)司憲實(shí)踐中延伸了憲法司法化的范疇，創(chuàng)造了“國家行為”理論，在堅(jiān)持公、私法基本區(qū)別的基礎(chǔ)上，把一些私法主體的行為（如統(tǒng)治功能、司法執(zhí)行、國有財(cái)產(chǎn)、國家援助等）擴(kuò)大為國家行為，把憲法平等保護(hù)一定程度地適用到私法領(lǐng)域〔10〕，但是從本質(zhì)上來說憲法與普通法律仍有根本區(qū)別。憲法的私法適用本身在學(xué)界存在著較大的爭議。有學(xué)者持肯定態(tài)度，也有學(xué)者堅(jiān)持公、私法的區(qū)分，主張以概括條款（如誠信條款等）把憲法的精神體現(xiàn)在私法中，通過適用概括條款來處理私法問題?！?1〕德國對(duì)第三人效力的理論也一直處于爭論之中?！?2〕

我國在建立平等保護(hù)司法合憲審查制度時(shí)，應(yīng)該借鑒美國等國的憲政經(jīng)驗(yàn)，區(qū)分憲法和普通法，無需倉促地嘗試憲法的私法適用，嚴(yán)格界定憲法案件的范疇，把平等保護(hù)憲法司法化定義為司法通過對(duì)憲法的解釋、運(yùn)用實(shí)現(xiàn)對(duì)政府平等保護(hù)方面抽象行政行為的監(jiān)督。

（二）立足司法平等、追求立法平等

哈耶克說過平等地對(duì)待人與使人有平等的結(jié)果是兩個(gè)概念〔9〕，前者對(duì)應(yīng)形式平等，后者對(duì)應(yīng)實(shí)質(zhì)平等。前者允許和容忍立法的不平等，不同的人相同對(duì)待。實(shí)質(zhì)平等以實(shí)現(xiàn)事實(shí)關(guān)系均一化為目的，不同的人不同對(duì)待，允許以對(duì)一部分人不平等的對(duì)待達(dá)到對(duì)另一部分人（主要是弱勢群體）的實(shí)質(zhì)平等對(duì)待。沃維克·麥克奇恩比較了形式平等和實(shí)質(zhì)平等，指出“法律面前人人平等”弱于“平等的法律保護(hù)”。 〔13〕目前憲政發(fā)達(dá)的國家多是在堅(jiān)持形式平等的基礎(chǔ)上追求實(shí)質(zhì)平等。

我國平等權(quán)概念僅限于憲法33條，抽象程度高，強(qiáng)調(diào)對(duì)執(zhí)法和司法約束，忽視對(duì)立法的約束。此外，我國立法中存在著平等是不平等中的平等、平等本身就是等級(jí)身份體現(xiàn)的現(xiàn)象?！?〕隨著我國公民平等意識(shí)的增強(qiáng)，人們不僅要求司法平等，還開始要求立法平等，所以在平等權(quán)司憲設(shè)計(jì)中，應(yīng)該賦予法院一定的司憲審查權(quán)，督促行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)立法平等。

（三）有限的司法介入

為避免司法過分干涉行政，美國法院對(duì)行政立法行使有限的最終審查。美國平等保護(hù)把審查分成三個(gè)等級(jí)。最低審查級(jí)別的適用范圍采用開放規(guī)定，中等審查和嚴(yán)格審查采用列舉規(guī)定，既只要不在中等審查和嚴(yán)格審查之列的都屬于最低審查的范疇。另外，審查級(jí)別的分類標(biāo)準(zhǔn)與權(quán)力對(duì)于公民的重要性相關(guān)，只有特定種類的分類標(biāo)準(zhǔn)及涉及憲法根本權(quán)力的立法才被納入嚴(yán)格審查的范疇。由于絕大多數(shù)案件都屬于最低審查級(jí)別，舉證責(zé)任由行政相對(duì)方承擔(dān)，只要立法與政府利益有關(guān)系且與立法目的之間有合理的聯(lián)系，法院都予以維持。即便在中等審查中，政府舉證立法與政府利益之間的重要利益關(guān)系以及分類與立法目的之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系也并非難事，擁有很大自由裁量權(quán)的法院可以選擇不予干涉。

我國在平等保護(hù)司法審查的初期，由于經(jīng)驗(yàn)、認(rèn)識(shí)等各方面的不足，法院對(duì)政府立法的干預(yù)更應(yīng)當(dāng)奉行有限介入原則。只有當(dāng)特定抽象行政行達(dá)到顯失公正時(shí)，才判決違憲；此外應(yīng)把審查范圍壓縮在類似美國嚴(yán)格審查的范圍內(nèi)，只對(duì)特定的分類標(biāo)準(zhǔn)或分類涉及到憲法根本權(quán)利的抽象行政行為進(jìn)行合憲審查，具體如下：

1.與人之后天無法改變的特征接近度極高的

分類標(biāo)準(zhǔn)

由于平等權(quán)源于自然法“人”的權(quán)利，所以分類標(biāo)準(zhǔn)越接近人之后天無法改變的特征，對(duì)平等權(quán)的可能損害程度就越大。比如以人種、相貌、身高、學(xué)歷、出生、工作性質(zhì)為分類標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，人無法后天改變的是人種、身高和出生，所以相比其他的分類標(biāo)準(zhǔn)，以人種、身高和出生為分類標(biāo)準(zhǔn)的抽象行政行為應(yīng)該受到司憲審查。

2.與憲法單獨(dú)列舉和特別強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容接近度

高的分類標(biāo)準(zhǔn)

一個(gè)國家最核心和最關(guān)注的問題才可能在憲法中被單獨(dú)列舉和特別強(qiáng)調(diào)，所以以這些特別問題為分類標(biāo)準(zhǔn)的抽象行政行為對(duì)平等權(quán)的潛在侵害性就越大，如我國憲法文本單獨(dú)列出的民族、信仰和性別這三個(gè)特征，無疑這三個(gè)分類標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)當(dāng)接受司憲審查。

3.與“人”之權(quán)利接近度極高的分類標(biāo)準(zhǔn)

生命權(quán)、言論自由、信仰自由等基本權(quán)利的憲法價(jià)值通常高于一般經(jīng)濟(jì)自由權(quán)的憲法價(jià)值，但是相比言論自由和信仰自由，生命權(quán)與“人”之權(quán)利接近度極高，所以涉及生命權(quán)的抽象行政行為應(yīng)該接受司憲審查。

（四）附帶性審查

英美法系采用不訴不理制度，法院無權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)審查程序。大陸法系的德國則采取了附帶性審查和抽象性審查結(jié)合的辦法，即便當(dāng)事人沒有提出違憲審查，法院如果認(rèn)為法律存在違憲情況，將中止案件的審理，待憲法法院審理后再恢復(fù)審理?！?0〕

根據(jù)上文構(gòu)想，法院只針對(duì)特定的分類標(biāo)準(zhǔn)或分類涉及憲法根本權(quán)利的抽象行政行為進(jìn)行合憲審查，審查范圍不大，所以法院可以采取附帶性審查的方式，這樣有利于積累經(jīng)驗(yàn)。

四、結(jié)束語

平等保護(hù)司法合憲審查是保障公民平等權(quán)力、制約行政立法行為的重要手段，是我國憲政制度的重要組成。美國的平等保護(hù)司法審查不一定完美，不一定完全適合中國國情，但是不可否認(rèn)此項(xiàng)制度積累的經(jīng)驗(yàn)和隱藏的偉大憲政思想對(duì)我國未來憲政提供了很好的可供研究和借鑒的范例，將有助于我們設(shè)計(jì)符合中國國情的平等保護(hù)司法合憲審查機(jī)制。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕李林，肖君擁.中國憲法的憲政取向與缺失——基于中國現(xiàn)行憲法的文本分析〔J〕.法律科

學(xué)：西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，（03）.

〔2〕水到渠成.論建立法院對(duì)規(guī)章實(shí)行審查制度的必要性〔EB/OL〕.2011-03-15.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_6f38373c0100q6v4.html.

〔3〕?？∧?法院法律規(guī)范審查權(quán)的立法必要性思考〔EB/OL〕.2013-08-14.http：//zjkgyfy.hbcourt.org/public/detail.php id=169.

〔4〕孟偉、梁小鋒.淺析制約我國憲法司法化的因素〔EB/OL〕.2014-02-15.http：//jcy.xinyuan.gov.cn/content.jsp urltype=news.NewsContentUrl&wbnewsid

=17254&wbtreeid=11022.

〔5〕黃松有.憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個(gè)《批復(fù)》談起〔N〕.人民法院報(bào)，2001-08-13，（05）.

〔6〕喬新生.評(píng)一則改變中國憲政的司法解釋〔EB/OL〕.2014-02-15.http：//www.cuplcn.com/lawex

plain/Article_show.asp news_id=7080.

〔7〕強(qiáng)世功.憲法司法化的悖論——兼論法學(xué)家在推動(dòng)憲政中的困境〔J〕.中國社會(huì)科學(xué)，2003，（02）.

〔8〕Massey，Calvin. American Constitutional

Law： Power and Liberties （Second Edition） 〔M〕.New

York： Aspen Publishers，2005.

〔9〕朱應(yīng)平.論平等權(quán)的憲法保護(hù)〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2004.

〔10〕馬存利.憲法平等權(quán)司法適用研究〔D〕. 長春：吉林大學(xué)法學(xué)院，2005.

〔11〕喻敏.論男女平等的憲法原則在“民事領(lǐng)域”內(nèi)的直接效力〔J〕.中國法學(xué)，1995，（06）.

〔12〕焦洪昌，賈志剛.基本權(quán)利對(duì)第三人效力之理論與實(shí)踐—兼論該理論對(duì)我國憲法司法化的指導(dǎo)意義〔A〕.廈門大學(xué)法律評(píng)論第4 輯〔C〕.廈門：廈門大學(xué)出版社，2002.

〔13〕Bossuyt， Marc J. The Principle of Equality in Article 26 of the International Convenant on Civil and Political Rights： The Limitation of Human Rights in Comparative Constitutional Law 〔A〕， Harvard Law Review 〔C〕. Oxford： Oxford University Press， 1986.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕