肖 旭

一、問題的提出

《中華人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》)第16條(保險人解除權(quán))①《保險法》第16條第1款至第3款規(guī)定：“訂立保險合同,保險人就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的,投保人應(yīng)如實告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實告知義務(wù),足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的,保險人有權(quán)解除合同。前款規(guī)定的合同解除權(quán),自保險人知道有解除事由之日起,超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的,保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的,保險人應(yīng)當承擔賠償或者給付保險金的責任。”《保險法》第16條第3款第2句的規(guī)定,被稱為“不可抗辯條款”。關(guān)于該“二年”的性質(zhì),存在“除斥期間說”和“時效說”兩學說,本文采通說,認為兩年乃除斥期間。同時,該除斥期間被稱為“可抗辯期間”或者“不爭期間”。參見樊啟榮：《保險法諸問題與新展望》,北京大學出版社2015年版,第500～501頁。和《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第54條第2款(撤銷權(quán))①《合同法》第54條第2款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！贝送?《合同法》第55條第1項規(guī)定：“有下列情形之一的,撤銷權(quán)消滅：(一)具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)?！蓖瑫r,據(jù)2017年10月1日施行的《中華人民共和國民法總則》第148條、第152條第1款第1項、第2款之規(guī)定,受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷,但是不能請求變更；同時當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)、自民事法律行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的,撤銷權(quán)消滅。之間的適用問題,理論與實務(wù)爭議已久,至今未取得共識。爭議主要聚焦于當《保險法》第16條第3款規(guī)定的兩年可抗辯期間屆滿后,保險人才“知道或者應(yīng)當知道”投保人未履行如實告知義務(wù)構(gòu)成欺詐②據(jù)《保險法》第16條的規(guī)定,保險人解除權(quán)包括投保人主觀上故意或者重大過失兩種情況。鑒于投保人重大過失不可能構(gòu)成欺詐,本文僅討論“投保人故意”的情形。此外,在筆者查閱的文章中,只有少數(shù)將投保人“故意”與“欺詐”作了明確區(qū)分,本文認為,“投保人故意”與“投保人欺詐”并不能完全等同,具體下文詳述。參見竇文偉、李勁：《論保險合同解除權(quán)與撤銷權(quán)的競合》,載尹田、任自力主編：《保險法前沿》(第2輯),知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版,第62～63頁。,保險人能否請求撤銷與投保人簽訂的保險合同,以達到讓保險合同溯及無效并不承擔保險責任之目的。

保險人解除權(quán)與撤銷權(quán)的適用主要存在“排除說”和“選擇說”兩學說。首先,本文對兩學說進行了簡單闡述,并進行了實務(wù)考察,提出了“選擇說”基本合理的觀點。其次,基于競合理論的思考,指出保險人解除權(quán)與撤銷權(quán)系權(quán)利競合關(guān)系,“選擇說”對此問題的認識更具合理性。再次,基于利益平衡的思考,本文就《保險法》第16條的理論基礎(chǔ)及其價值取向進行了探究,認為“選擇說”基本符合最大誠信原則的要求。最后,本文再次從利益平衡的角度出發(fā),對“選擇說”進行了反思,認為撤銷權(quán)只能有條件的補充適用。即在《保險法》第16條第3款規(guī)定的兩年可抗辯期間內(nèi),保險人只得行使解除權(quán)；期間屆滿后,只有滿足投保人未如實告知的事項“足以影響保險人決定是否同意承?！钡葪l件,投保人方才構(gòu)成投保欺詐,保險人才能行使撤銷權(quán)。

二、學說見解與實務(wù)考察

大體上,“排除說”認為保險人解除權(quán)應(yīng)排除撤銷權(quán)的適用,撤銷權(quán)在投保人未履行如實告知義務(wù)的場合沒有適用空間；“選擇說”則認為保險人自始可以自由選擇行使解除權(quán)或撤銷權(quán),《保險法》第16條第3款規(guī)定的兩年可抗辯期間屆滿后,保險人就投保人未履行如實告知義務(wù)構(gòu)成欺詐的行為可以行使撤銷權(quán)。相應(yīng)的,“排除說”認為《保險法》第16條和《合同法》第54條第2款系“特別法與一般法”的法律規(guī)范競合關(guān)系；“選擇說”則認為保險人解除權(quán)和撤銷權(quán)系權(quán)利競合關(guān)系①學理上亦存在例外,例如夏元軍雖秉持“排除說”的觀點,但認為保險人解除權(quán)與撤銷權(quán)之間是權(quán)利競合的關(guān)系；劉宗榮認為違背據(jù)實說明義務(wù)并構(gòu)成詐欺時,同時侵害保險人資訊正確權(quán)利以及自由形成意思表示之權(quán)利,宜有不同的救濟方法；任以順與劉宗榮持類似觀點,認為《保險法》對合同撤銷問題未作規(guī)定,《合同法》作了詳盡的規(guī)定,“一有一無”的情形下不存在不一致、矛盾的情況,也即其認為兩者不存在法律規(guī)范競合或者權(quán)利競合的關(guān)系而相互獨立。參見夏元軍：《保險法上解除權(quán)與民法上撤銷權(quán)之競合》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2010年第2期；劉宗榮：《論違背據(jù)實說明義務(wù)之解除權(quán)與意思表示被詐欺之撤銷權(quán)——最高法院八十六年臺上字第二一一三號判例之檢討》,載《月旦法學雜志》2002年第81期；任以順：《論投保欺詐背景下的保險人合同撤銷權(quán)》,載尹田主編：《保險法前沿》(第3輯),知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版,第223頁。。我國實務(wù)中,就兩者的適用雖兩次嘗試在司法解釋中進行明確,但都無疾而終,各地各級法院的判決也不盡相同。

(一)學說見解

主張“排除說”的理由主要有：《保險法》乃《合同法》的特別法,根據(jù)法律規(guī)范競合理論,特別法應(yīng)優(yōu)于一般法適用,否則會使保險法有關(guān)解除權(quán)除斥期間的規(guī)定形同具文,②賴上林：《保險法第六十四條保險契約解除權(quán)之探討》,載《法令月刊》第52卷第6期。甚至有觀點進一步認為保險人解除權(quán)乃撤銷權(quán)之“謬誤”,③賴上林：《保險法第六十四條保險契約解除權(quán)之探討》,載《法令月刊》第52卷第6期。其與撤銷權(quán)屬同一性質(zhì),并不存在權(quán)利競合的問題；“選擇說”將導致法律關(guān)系長期不穩(wěn)定、置投保人完全被動而縱容保險人粗放承保；④夏元軍：《保險法上解除權(quán)與民法上撤銷權(quán)之競合》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2010年第2期。兩年的可抗辯期間足以讓保險人履行合理調(diào)查義務(wù),對于投保人的同一行為給予保險人兩次救濟的機會,會使《保險法》的規(guī)定形同具文,與不可抗辯條款保護投保人利益的初衷相違背。⑤王林清：《保險法理論與司法適用——新保險法實施以來熱點問題研究》,法律出版社2013年版,第135頁。

主張“選擇說”的理由主要有：保險人解除權(quán)與撤銷權(quán)在立法目的、構(gòu)成要件、法律效果等方面均存在相當?shù)牟町?兩者并不構(gòu)成“特別法與一般法”的關(guān)系,因此可以分別適用；⑥江朝國：《保險法基礎(chǔ)理論》,臺灣瑞興圖書股份有限公司2009年版,第290頁?！芭懦f”符合惡意者不受法律保護的上位原則,《保險法》在權(quán)利義務(wù)分配上偏向于投保人、被保險人以及受益人,但僅限于保護其合法利益,①竇文偉、李勁：《論保險合同解除權(quán)與撤銷權(quán)的競合》,載尹田、任自力主編：《保險法前沿》(第2輯),知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版,第64頁。公正的司法不應(yīng)當以任何理由和方式支持欺詐行為；②任以順：《論投保欺詐背景下的保險人合同撤銷權(quán)》,載尹田主編：《保險法前沿》(第3輯),知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版,第221頁。投保人和保險人之間因經(jīng)濟實力的差距、格式合同的限制而處于不平等地位的現(xiàn)狀,在現(xiàn)代保險制度的運行中已經(jīng)得到一定程度的矯正,③梁昊然：《論投保人法定解除權(quán)的當下立法及制度構(gòu)建》,載《學術(shù)論壇》2012年第8期。過分強調(diào)保險公司的核保義務(wù)不具有合理性和正當性。④谷昔偉：《保險合同解除權(quán)和撤銷權(quán)的競合適用——兼談保險法若干問題的解釋(三)征求意見稿第10條》,載《人民司法》2015年第5期。

(二)實務(wù)考察

首先,最高人民法院曾先后在兩份司法解釋的征求意見稿中明確涉及了這個問題,并且存在截然相反的觀點⑤《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)(征求意見稿)》第9條規(guī)定：“投保人投保時未履行如實告知義務(wù)構(gòu)成欺詐的,保險人依據(jù)《合同法》第54條規(guī)定行使撤銷權(quán)的,人民法院應(yīng)予支持?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(三)(征求意見稿)》第10條規(guī)定：“(解除與撤銷關(guān)系)投保人在訂立保險合同時未履行如實告知義務(wù),保險人解除保險合同的權(quán)利超過保險法第十六條第三款規(guī)定的行使期限,保險人以投保人存在欺詐為由要求撤銷保險合同,符合合同法第五十四條規(guī)定的,人民法院應(yīng)予支持。(另一種意見)投保人在訂立保險合同時未履行如實告知義務(wù),保險人根據(jù)合同法第五十四條規(guī)定要求撤銷保險合同,人民法院不予支持?！?。但在正式頒布的文本中刪去了征求意見稿中的相關(guān)規(guī)定。

其次,筆者在“北大法寶”網(wǎng)站上進行檢索⑥筆者于2017年5月7日在“北大法寶”網(wǎng)站上檢索,檢索條件為案由：民事——與公司、證券、保險、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛——保險糾紛；文書類型：判決書,審結(jié)日期：2010年1月1日至2017年4月30日；其他條件均為“全部”。在此檢索基礎(chǔ)上全文搜索“保險法第十六條”,檢索到38件案例；全文搜索“合同法第五十四條”,檢索到3件案例；全文搜索“撤銷權(quán)”,檢索到204件案例,以上共計245件案例。,同時進行文獻考察⑦筆者從文獻中考察到3件案例,分別是(2013)二中民終字第13977號、(2015)佛城法民二初字第108號、(2013)渝五中法民終字第85號。,經(jīng)整理,與保險人解除權(quán)與撤銷權(quán)適用的相關(guān)案例共計25件。其中,人壽保險合同相關(guān)糾紛22件,占比88%；財產(chǎn)保險合同相關(guān)糾紛3件,占比12%。這些案例主要分三種情況：

第一,持“排除說”之觀點,此乃主流,共計15件(2件為財產(chǎn)保險合同糾紛),占所有相關(guān)案例的60%。其中13件(1件為財產(chǎn)保險合同糾紛)均將“特別法優(yōu)先一般法適用”作為不予支持保險人行使撤銷權(quán)的理由(之一)。

第二,持“選擇說”之觀點,共計5件,均為人壽保險合同糾紛,占所有相關(guān)案例的20%。其中2件案例援引了誠實信用原則作為支持保險人行使撤銷權(quán)的理由(之一)①這2件案例分別是(2013)二中民終字第13977號、(2015)佛城法民二初字第108號。,1件案例間接支持了保險人行使撤銷權(quán)的反訴請求②該案例判決書指出：“要求撤銷合同,時間已經(jīng)遠遠超過行使撤銷權(quán)一年的除斥期間,其權(quán)利同樣已消滅?！币姲咐汗厘c中國平安人壽保險股份有限公司河南分公司人壽保險合同糾紛案,河南省太康縣人民法院,(2016)豫1627民初1495號。。

第三,無法從判決書中明確判定法院之觀點,共計5件(1件為財產(chǎn)保險合同糾紛),占所有相關(guān)案例的20%。其中4件案例均是保險人敗訴。特別的,剩下的1件案例(人壽保險合同糾紛)③見案例：鐘鋼強與工銀安某某人壽保險有限公司浙江分公司人壽保險合同糾紛二審民事判決書,浙江省杭州市中級人民法院,(2016)浙01民終2114號。,涉及投保人濫用兩年的可抗辯期間規(guī)避保險人行使解除權(quán),對此,兩審法院均以有違保險合同的法理和公平原則駁回了投保人要求保險人承擔保險責任之請求。

可見,實務(wù)中并未就此問題達成一致。本文認為,“選擇說”相較而言更具合理性。筆者將在下文對此作出詳細闡釋,并對“排除說”作出一定回應(yīng)。

三、基于競合理論的思考

在投保人不履行如實告知義務(wù)構(gòu)成欺詐的場合,要解決保險人解除權(quán)和撤銷權(quán)的適用問題,前提是厘清《保險法》第16條和《合同法》第54條第二款之間的關(guān)系。

學理上認為,兩法律規(guī)范要成立“特別法與一般法”之關(guān)系應(yīng)滿足：立法目的一致；一般規(guī)范與特別規(guī)范的構(gòu)成要件是包含與被包含的關(guān)系,也即特別規(guī)范的適用范圍應(yīng)完全包含于一般規(guī)范的適用范圍中④[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》,陳愛娥譯,商務(wù)印書館2003年版,第146頁。；法律效果不一致或不類似。據(jù)此,對上述兩法律規(guī)范進行分析。

第一,規(guī)范目的并不一致。撤銷權(quán)的規(guī)范目的,學理上有比較一致的理解。一般而言,可撤銷事由涉及撤銷權(quán)人意志自由之維護問題,旨在保護自由的意思形成。⑤朱慶育：《民法總論》,北京大學出版社2016年第2版,第236頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2013年版,第594頁。保險人解除權(quán)的規(guī)范目的,有觀點認為,保險人解除權(quán)亦是回復(fù)保險人意思自由的途徑,完全可以引申為確保保險人意思表示真實。①劉勇：《論保險人解除權(quán)與撤銷權(quán)的競合及適用》,載《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2013年第4期；夏元軍：《保險法上解除權(quán)與民法上撤銷權(quán)之競合》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2010年第2期。但是,本文認為,據(jù)下文所述,該條款兼具最大誠信與對價平衡的宗旨,也即其規(guī)范目的在于課以投保人如實告知義務(wù),保障保險人測定危險因素資料的正確性,并督促保險人及時履行核保調(diào)查義務(wù)。②劉宗榮：《論違背據(jù)實說明義務(wù)之解除權(quán)與意思表示被詐欺之撤銷權(quán)——最高法院八十六年臺上字第二一一三號判例之檢討》,載《月旦法學雜志》2002年第81期；樊啟榮：《保險法諸問題與新展望》,北京大學出版社2015年版,第498頁。

第二,違法性要件上存在重大差別。保險人解除權(quán)(僅探討故意之情形)與撤銷權(quán)構(gòu)成要件有相似之處：一是客觀上,前者投保人未如實告知保險人就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出的詢問,與后者一方當事人告知對方虛假情況或者隱瞞真實情況沒有實質(zhì)差別。二是主觀上,要求行為人具有故意,且后者要求具有使相對人陷于錯誤和因其錯誤而為一定意思表示的“雙重故意”；③韓世遠：《合同法總論》,法律出版社2011年第3版,第187頁。三是行為與結(jié)果具有因果關(guān)系④前者是指投保人的行為足以影響保險人決定是否同意承?；蛱岣弑ｋU費率；后者是指相對人因欺詐陷于錯誤而作出意思表示。。四是保險人(撤銷權(quán)人)善意。⑤《保險法》第16條第6款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)》第7條,對保險人善意有明確規(guī)定?！逗贤ā返?5條第1項“知道或者應(yīng)當知道”也可以解釋為保險人善意。兩者最大的差別在于后者有違法性要求,也即欺詐行為的成立要以達到違反交易上要求的誠信為必要,必須是達到了社會生活所不能容許的程度。⑥韓世遠：《合同法總論》,法律出版社2011年第3版,第188頁。這從兩者成立的主觀要件可以窺見一二,后者要求“雙重故意”,認定標準更高。同時,違法性要件對于保險人解除權(quán)和撤銷權(quán)的適用有著重要影響(下文詳述)。

第三,法律效果并不完全一致。

據(jù)《保險法》第16條第4款,保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故不承擔賠償或給付保險金的責任,且不退還保險費。關(guān)于解除合同是否具有溯及力,據(jù)《合同法》第97條,需“根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)”而定,結(jié)合《保險法》第16條第4款的規(guī)定,可以認為,原則上具有溯及力。準確地說,就不承擔保險責任而言,對保險人具有溯及力；就不退還保費而言,對投保人、保險人無溯及力。至于保險人保有的保險費之性質(zhì),一般認為其目的在于懲罰投保人故意之惡意。但也有觀點認為在民事法律中規(guī)定懲罰性條款具有爭議,從而主張就保險費可從危險對價承擔的角度理解①葉啟洲：《要保人告知義務(wù)法制之改革：消費者保護、對價平衡與最大善意原則之交錯與位移》,載《政大法學評論》2014年3月(第136期)。,本文對此深表贊同。據(jù)《合同法》第56條至第58條,被撤銷的合同溯及無效(有關(guān)解決爭議方法的條款除外),同時產(chǎn)生債務(wù)清算的效果,保險人應(yīng)當退還保險費。因投保人有過錯給保險人造成損失的,保險人還可請求投保人承擔損害賠償責任。

綜上,縱使《保險法》與《合同法》有關(guān)合同的規(guī)定邏輯上構(gòu)成“特別法與一般法”的關(guān)系,也不能當然地認為其各法條之間均是這樣的關(guān)系。只有當邏輯上之特別性的法條規(guī)定之法律效力排斥具有邏輯上普通性的法條規(guī)定之法律效力時,該特別法才有必要排斥該普通法之適用②黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》,法律出版社2007年第5版,第211～212頁。。保險人解除權(quán)與撤銷權(quán)的法律規(guī)范在立法目的、構(gòu)成要件、法律效果上均存在差別,兩者并非“特別法與一般法”之關(guān)系。進一步,投保人違反如實告知義務(wù)構(gòu)成欺詐的,其同時符合解除權(quán)和撤銷權(quán)的構(gòu)成要件,保險人有行使撤銷權(quán)的可能。故而,保險人解除權(quán)與撤銷權(quán)系權(quán)利競合的關(guān)系,“排除說”對《保險法》第16條和《合同法》第54條第2款之間的關(guān)系認知有誤,“選擇說”對這一前提問題的認知更具合理性。

四、基于利益平衡的思考

(一)《保險法》第16條的理論基礎(chǔ)

本文認為,除了競合理論外,現(xiàn)行學理對保險人解除權(quán)和撤銷權(quán)適用問題的探討欠缺系統(tǒng)的理論支撐。對此,有必要對《保險法》第16條的理論基礎(chǔ)進行探究,以求理解該規(guī)范的價值取向,并以此進行利益取舍與平衡,最終解決投保人未履行如實告知義務(wù)構(gòu)成欺詐場合的保險人解除權(quán)和撤銷權(quán)的適用問題。

1.三原則的交錯

本文認為,投保人的如實告知義務(wù)首先基于最大誠信原則和對價平衡原則。①有關(guān)投保人如實告知義務(wù)的理論基礎(chǔ)(立法依據(jù))學界有不同的觀點,例如“最大誠信說”“危險測定說”“射幸契約說”等,“最大誠信說”是我國的主流通說。本文認為其理論基礎(chǔ)包括：最大誠信原則、對價平衡原則、消費者保護原則。參見杜萬華主編：《最高人民法院關(guān)于<保險法〉司法解釋(三)理解適用與實務(wù)指導》,中國法制出版社2016年版,第117～119頁；詹昊：《保險新型疑難判例解析》,法律出版社2016年版,第117～119頁；樊啟榮：《保險法》,北京大學出版社2011年版,第70頁。就最大誠信原則而言,鑒于保險合同高度射幸的性質(zhì),《保險法》將其作為基本原則在第5條進行了明確規(guī)定。本文認為這是民法“帝王條款”——誠實信用原則在保險法中的具體體現(xiàn)。同時,在保險合同的締約過程中,保險人對于投保人或者被保險人的相關(guān)情況并不知曉,因而要求投保人就保險人詢問的相關(guān)事項作如實告知,保險人根據(jù)投保人告知的相關(guān)情況進行合理調(diào)查和“危險測定”,以決定是否承保和承保的保險費率。此即關(guān)系對價平衡原則——《保險法》要求投保人如實告知以求平衡保險人所受風險和投保人(被保險人)可能獲得的利益,進而達到“保險契約訂立時,危險共同體之危險得以正確地加以確定和控制”的目的②江朝國：《保險法上解除權(quán)與民法上撤銷權(quán)之競合》,載《月旦法學雜志》1997年11月,轉(zhuǎn)引自劉勇：《論保險人解除權(quán)與撤銷權(quán)的競合及適用》,載《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2013年第4期。。如上文所述,對價平衡原則亦體現(xiàn)于《保險法》第16條的法律效果之中。

此外,本文認為,從《保險法》的修訂歷程來看,第16條的相關(guān)規(guī)定還蘊涵消費者保護這一原則。例如：能夠一定程度上減少保險人完全免責可能的不可抗辯條款在2002修訂的《保險法》第17條中并未有規(guī)定；2002年的《保險法》對解除權(quán)主觀要件規(guī)定比較寬松,包括投保人故意和過失的情形。同時,相關(guān)的修法說明也直接闡述了“保護投保人和被保險人”之意圖③陳躍揚：《保險法修改情況介紹》,http：//www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/bxf/2009-03/02/content_1480632.htm,最后訪問日期：2016年10月19日。。

總體上,上述三原則在《保險法》第16條中互相交錯。前兩者與后者存在一定的緊張關(guān)系,愈貫徹誠信原則與對價平衡原則時,其法律效果將對要保人愈不利；愈強化消費者的保護時,愈容易減損誠信原則與對價平衡原則的達成④葉啟洲：《要保人告知義務(wù)法制之改革：消費者保護、對價平衡與最大善意原則之交錯與位移》,載《政大法學評論》2014年3月(第136期)。。

2.價值取向——首取最大誠信原則

本文認為,《保險法》第16條體現(xiàn)的上述三原則中,最大誠信原則應(yīng)是需首先堅守的價值取向。

第一,如上文所述,最大誠信原則是我國當前的主流通說。

第二,考察投保人如實告知義務(wù)的發(fā)展歷程,在保險制度的初期,投保人應(yīng)當主動告知保險人自己所知悉的一切重要事實(主動告知、無限告知),理論依據(jù)乃是誠實信用原則。隨著保險業(yè)的發(fā)展,過分強調(diào)投保人的主動如實告知義務(wù)容易導致保險人濫用權(quán)利,損害投保人(被保險人、受益人)的利益,因而引入了對價平衡、“危險測定”等學說,投保人的告知義務(wù)被限定于保險人詢問的范圍內(nèi)(詢問告知、有限告知),以平衡雙方利益,但這仍然建立在誠實信用原則的基礎(chǔ)之上。

第三,就該條規(guī)定來看,在投保人故意的場合,最主要的法律效果是保險人不承擔賠償或者給付保險金的責任,更偏重最大誠信原則。同時,現(xiàn)今被多數(shù)國家立法所采納的解除主義系從無效主義(例如英國1906年《海上保險法》第17條)演變而來,實因“值茲保險技術(shù)精進時代,保險人對于危險之承受,實可從容考慮,定其取舍,自不必遽為無效”①陳云中：《保險學》,五南圖書出版公司2002年版,第174頁。。本文認為,這同樣是誠實信用原則汲取對價平衡等學說進行利益平衡的結(jié)果。

(二)基于利益平衡的思考

本文認為,上文提及的包括權(quán)利競合等“選擇說”主張的理由大都成立,除此之外,基于利益平衡的思考,最大誠信原則是解決保險人解除權(quán)和撤銷權(quán)適用問題應(yīng)首先堅守的價值取向?！斑x擇說”基本符合最大誠信原則的要求,詳述之：

第一,“選擇說”并不會導致法律關(guān)系長期不穩(wěn)定,縱容保險人粗放承保。

首先,惡意者不受法律保護是基本原則,否則將有違最大誠信原則和對價平衡原則的要求。例如(2015)浙甬民二終字第561號、(2015)浙甬民二終字第547號兩案中,同一投保人就同一事項在不同保險公司進行投保,并均故意未履行如實告知義務(wù),屬于明顯的欺詐行為。但是,兩案的法院(同一法院)均認定即使保險人在兩年可抗辯期間屆滿后,才“知道或者應(yīng)當知道”撤銷事由,基于“特別法優(yōu)先一般法適用”等理由,保險公司關(guān)于撤銷保險合同并不承擔保險責任之請求均不能成立。

具體而言,撤銷權(quán)行使的目的一方面是使法律關(guān)系趨于穩(wěn)定,但是之所以該法律關(guān)系不穩(wěn)定,是因為投保人實施了不能容忍的欺詐行為；另一方面,撤銷權(quán)正是法律賦予撤銷權(quán)人(保險人)回復(fù)其真實意思的救濟途徑。因而,結(jié)束這種不穩(wěn)定法律關(guān)系的權(quán)利在保險人,而不是投保人。典型如2008年實施的新《德國保險合同法》,其相較舊法,除繼續(xù)堅持“保險人因欺詐撤銷契約之權(quán)利不受影響”外,一方面,基于保護消費者之原則,大幅限縮保險人解除保險契約的機會；另一方面,在排除惡意要保人的保障方面也增訂了數(shù)項規(guī)定,形成加強保護善意要保人及擴大排除惡意要保人之保障的雙重原則。①葉啟洲：《德國保險契約法之百年改革——要保人告知義務(wù)新制及其檢討》,載《臺大法學論叢》2012年3月(總第41卷第1期)。新增規(guī)定例如：第21條第2項第2句(若要保人意圖欺詐而違反,即使告知義務(wù)的違反與保險事故的發(fā)生或確定及保險人給付義務(wù)范圍無關(guān)者,保險人也不負給付義務(wù))、第21條第3項(排除要保人拖延請求給付對除斥期間的影響,同時如要保人故意或意圖欺詐而違反告知義務(wù)者,可抗辯期間延長為10年)。

其次,在投保人之如實告知義務(wù)與保險人應(yīng)履行的合理調(diào)查義務(wù)發(fā)生沖突時,避免惡意的投保人濫用保險制度更符合最大誠信原則的要求。

再次,從反欺詐之體系來看,欺詐不受保護是應(yīng)有之意②例如《保險法》第27條(欺騙理賠及后果)、第32條(申報年齡虛假的雙方權(quán)利義務(wù)),《中華人民共和國刑法》第198條(保險詐騙罪)。。

復(fù)次,保險人的調(diào)查義務(wù)并非漫無邊際。倘若將投保人的如實告知義務(wù)視為保險人進行危險測定的唯一依據(jù),將使法律課以投保人的告知義務(wù)失去意義。同時,由于全有(不得解除合同)或全無(解除合同)原則的存在,可能還會反向激勵投保人的故意不如實告知和濫用可抗辯期間的背信行為。例如(2015)白中民二終字第81號、(2016)浙01民終2114號兩案中故意不履行如實告知義務(wù)的投保人為規(guī)避兩年的除斥期間,在可抗辯期間經(jīng)過后再向保險人尋求理賠。

最后,根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第1款及其司法解釋第90條的規(guī)定,保險人應(yīng)承擔投保人主觀故意、“足以影響保險人決定是否同意承?！雹壑劣跒楹尾话ā白阋杂绊懕ｋU人提高保險費率”之情形,下文詳述。及自己已履行合理告知、調(diào)查義務(wù)的證明責任。該較高的證明責任足以敦促保險人在合同訂立時和兩年的可抗辯期間內(nèi)履行合理的調(diào)查義務(wù)。

第二,“排除說”亦不排除保險人行使其他救濟權(quán)利的可能。

首先,保險人既無解除權(quán)也無撤銷權(quán)并需對投保人承擔賠償或給付保險金的責任,其“無任何足以維護對價平衡的方法”④王林清：《保險法理論與司法適用——新保險法實施以來熱點問題研究》,法律出版社2013年版,第168頁。,實屬不妥。

其次,即使采“排除說”之立場,也可能被賦予其他救濟手段。典型如臺灣地區(qū),即使司法實踐中普遍持“排除說”之觀點⑤臺灣地區(qū)“最高法院”1997年臺上字第二一一三號判決明確主張“排除說”之觀點,“最高法院”1997年第九次民事庭會議決議、2000年第八次民事庭會議決議對“排除說”進行了進一步的確定。,不排除保險人行使其他救濟權(quán)利的可能。臺灣地區(qū)“最高法院”2010年臺上字第七四二號判決指出：“期間屆滿,解除契約權(quán)即消滅?！┎楸ｋU金請求權(quán)人倘有惡意,或者行使權(quán)利違反誠信之情形,則屬應(yīng)否依‘民法’第一百八十四條①臺灣地區(qū)“民法”第184條規(guī)定：“因故意或過失,不法侵害他人之權(quán)利者,負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法,加損害于他人者亦同。違反保護他人之法律,致生損害于他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在此限?！庇枰砸?guī)范之問題；又被上訴人倘有侵權(quán)行為損害賠償或其他債權(quán),自非不得行使,均并予指明?！?/p>

五、利益平衡之再考量——撤銷權(quán)的有條件補充適用

“選擇說”可能賦予保險人在解除權(quán)和撤銷權(quán)之間自由選擇的權(quán)利,不合理地賦予保險人兩次救濟機會,以致《保險法》第16條的相關(guān)規(guī)定被架空,似是對惡意不受法律保護的過分傾斜,此亦受到了持“排除說”觀點學者的質(zhì)疑。

對此,本文認為,解除權(quán)位于保險人行使權(quán)利的第一順次,撤銷權(quán)只能有條件的補充適用②《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(三)(征求意見稿)》第10條列明的第一種觀點可理解為解除權(quán)和撤銷權(quán)的行使有先后之分。。具體而言,在《保險法》第16條第3款規(guī)定的兩年可抗辯期間內(nèi),縱使保險人解除權(quán)和撤銷權(quán)系權(quán)利競合關(guān)系,保險人也只得行使解除權(quán)?？煽罐q期間屆滿后,滿足一定條件,保險人可以行使撤銷權(quán),該條件主要有：最重要的條件是投保人未如實告知的事項“足以影響保險人決定是否同意承?！?此時投保人的行為方才構(gòu)成欺詐,保險人方能行使撤銷權(quán),而非只要是保險人在期間屆滿后才“知道或者應(yīng)當知道”投保人故意未履行如實告知義務(wù),保險人就能主張撤銷合同；保險人已盡合理調(diào)查義務(wù),對在兩年可抗辯期間內(nèi)未行使解除權(quán)沒有過錯。理由詳述之：

就《保險法》第16條等規(guī)定進行利益平衡之再考量,撤銷權(quán)的有條件補充適用相較“選擇說”而言,更具合理性。

首先,實踐當中,就筆者查閱到的案例來看,發(fā)生保險人解除權(quán)和撤銷權(quán)適用爭議的絕大多數(shù)都集中在人身保險合同中帶病投保的情形,此時投保人未如實告知的事實屬于典型的“足以影響保險人決定是否同意承?！钡闹匾聦崱１疚恼J為,此時投保人未如實告知的行為符合欺詐的“違法性要件”,投保人的行為構(gòu)成欺詐。換言之,當投保人存在諸如“先前疾病并不屬于投保范圍,為避免麻煩故意未如實告知”等情形時,可以將投保人未如實告知或虛構(gòu)的事實理解為“足以影響保險人決定是否提高保險費率”的重要事實,此時投保人的行為并未達到“社會生活所不能容許的程度”,不符合欺詐的“違法性要件”,其行為不構(gòu)成欺詐,故而當兩年可抗辯期間屆滿后,保險人不能就投保人實施的上述行為行使撤銷權(quán)；《保險法》只是基于最大誠信和對價平衡的要求,課以投保人較一般交易中的當事人更高的義務(wù),并相應(yīng)賦予保險人在可抗辯期間內(nèi)當投保人實施上述行為時解除保險合同的權(quán)利。

其次,雖有觀點認為,一段時間經(jīng)過后保險事故仍未發(fā)生,足以表示該危險估計之誤差已不至于影響原本所要求的對價平衡,從而主張限制保險人撤銷權(quán)的行使,①江朝國：《保險法論文集(三)》,臺灣瑞興圖書股份有限公司2001年版,第188頁。但是“可抗辯期間時長”之確定本就因各國立法價值取向的不同而有所差異。②例如英、美著眼于“當事人雙方之安定性”,可抗辯期間為兩年；日本基于“保險業(yè)之技術(shù)”的考慮,將期間定為5年,但是當事人可約定縮短期間；德國基于“最大誠信原則之不可侵犯性”的價值取向,將該期間定為5年,在投保人故意或者意圖欺詐之情形,可抗辯期間為10年。同時,臺灣地區(qū)“保險法”第64條規(guī)定的除斥期間分別為一個月、兩年。參見樊啟榮：《保險法諸問題與新展望》,北京大學出版社2015年版,第499～501頁。故而該觀點不能成為支持“排除說”的理由。相反,我國的《保險法》同時吸納了英美法系和大陸法系的相關(guān)規(guī)定,眾多制度還處于完善之中；我國保險行業(yè)的發(fā)展亦不夠完善,違背誠信的情況并不鮮見。此時,就防止投保人欺詐而言,要么延長可抗辯期間之時長,要么在最大誠信原則的價值引導下,保留撤銷權(quán)適用之可能。在現(xiàn)行立法并未就可抗辯期間作出修改的情形下,保留撤銷權(quán)適用之可能更具有可行性和現(xiàn)實性。

進一步,從現(xiàn)代各國人壽保險實務(wù)及立法例來看,在不可抗辯條款的設(shè)計中,均包含了“被保險人生存期間”之限制③樊啟榮：《保險法諸問題與新展望》,北京大學出版社2015年版,第486頁。。典型如美國,1918年Monahan v.etropolitan Life Insurance Co.一案之后,保險人在設(shè)計不可抗辯條款時,往往加入了生存期間的限制。就整個保險制度而言,可抗辯期間之適用亦以該期間內(nèi)未發(fā)生保險事故為前提。典型如《德國保險合同法》第21條第3項。就上述限制,我國《保險法》第16條并未作出規(guī)定。此亦可以成為保留撤銷權(quán)適用之可能的理由。

再次,雖然保險人進行危險測定的前提是投保人履行如實告知義務(wù),但是保險人作為專業(yè)機構(gòu),須履行調(diào)查義務(wù)④據(jù)筆者所考察之案例,凡是涉及保險人之調(diào)查義務(wù),法院大都明確指出保險人應(yīng)履行之,甚至將其作為不支持保險人行使解除權(quán)的理由之一。例如：吳某某與華夏人壽保險股份有限公司泰安中心支公司人身保險合同糾紛案,山東省泰安市中級人民法院,(2015)泰商終字第310號。但是亦有例外,認為“投保人黃某某及被保險人王某某對詢問事項均給予了否定回答,被告平安人壽公司基于對合同對方當事人誠信的信任,并未再行對被保險人健康狀況進行特別調(diào)查,符合保險合同訂立流程及保險行業(yè)慣例,并無不當”。見案例：王某某訴中國平安人壽保險股份有限公司溫州中心支公司人身保險合同糾紛案,溫州市鹿城區(qū)人民法院,(2016)浙0302民初12440號。。我國《保險法》第16條對此沒有相應(yīng)規(guī)定。本文認為,在保險人未履行合理調(diào)查義務(wù)之場合,應(yīng)認定其具有過錯,不得行使撤銷權(quán)。倘若凡是投保人故意違反如實告知義務(wù)、“足以影響保險人決定是否同意承?！?即賦予保險人撤銷權(quán),顯是將投保人的告知作為保險人進行危險測定的唯一依據(jù),不利于敦促其履行合理調(diào)查義務(wù),過分保護保險人的利益。給予保險人兩年可抗辯期間的限制即有敦促其履行調(diào)查義務(wù)之考慮,否則可能會導致保險人濫用撤銷權(quán)的后果。至于保險人履行合理調(diào)查義務(wù)的理論限度和實踐情況,有待另文探討,本文不作進一步探究。

最后,除第16條外,《保險法》的其他規(guī)定亦不足以在保險人解除權(quán)和撤銷權(quán)的適用問題上作出有效的利益平衡,故而撤銷權(quán)的有條件補充適用具有合理性。例如,《保險法》第21條雖規(guī)定“投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發(fā)生后,應(yīng)當及時通知保險人。因故意或者重大過失未及時通知保險人,致使保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等難以確定的,保險人對無法確定的部分,不承擔賠償或者給付保險金的責任”,但是以健康保險為例,保險事故的發(fā)生往往有充分的證據(jù)證明,不會導致無法確定之情況,該規(guī)定不能有效防止惡意之投保人規(guī)避可抗辯期間。典型如上述(2015)白中民二終字第81號、(2016)浙01民終2114號兩案。此時,若投保人濫用權(quán)利導致保險人無法行使解除權(quán),撤銷權(quán)就成了利益平衡的有效方式。

再如,《保險法》第17條及司法解釋雖已對保險人的說明義務(wù)進行了較為充分的規(guī)定①司法解釋主要見于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)》第7條至第13條。,但主要集中在保險人對格式條款、免責條款的說明義務(wù),欠缺對保險人法律效果之說明義務(wù)的規(guī)制。作為專業(yè)機構(gòu),保險人應(yīng)有義務(wù)為不專業(yè)的相對方闡明違反如實告知等義務(wù)的法律后果,以達到促使投保人履行義務(wù)、保障其法律知情權(quán)的目的。我國《保險法》不僅對此未作規(guī)定,《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)》第9條第2款甚至明確指出“保險人因投保人、被保險人違反法定或者約定義務(wù),享有解除合同權(quán)利的條款,不屬于保險法第17條第2款規(guī)定的‘免除保險人責任的條款’”。此時,若賦予保險人選擇適用解除權(quán)或撤銷權(quán)的權(quán)利亦可能導致保險人濫用權(quán)利,損害投保人等的利益。

此外,就法律體系的角度視之,廣義民法的概念下,較《合同法》而言,《保險法》規(guī)定了有關(guān)保險(合同)法律關(guān)系這一特殊的商事法律關(guān)系,在發(fā)生保險糾紛時應(yīng)優(yōu)先選擇更具針對性的《保險法》,以求不使其形同具文,此亦符合建立合理民法法律體系的要求；保險人撤銷權(quán)是對《保險法》第16條不可抗辯規(guī)則的重大突破,自由選擇適用將不利于保險交易活動的穩(wěn)定并可能加重投保人之負擔,因而在適用撤銷權(quán)時需要慎重,即保險人撤銷權(quán)應(yīng)有條件的補充適用。

附本文涉及的案例(以“北大法寶”網(wǎng)站的數(shù)據(jù)或考查文獻為準)：

1.信泰人壽保險股份有限公司寧波分公司與林某某等意外傷害保險合同糾紛上訴案,浙江省寧波市中級人民法院,(2015)浙甬民二終字第863號。

2.中國平安人壽保險股份有限公司白銀中心支公司與趙某人身保險合同糾紛上訴案,甘肅省白銀市中級人民法院,(2015)白中民二終字第81號。

3.王某某訴中國平安人壽保險股份有限公司溫州中心支公司人身保險合同糾紛案,溫州市鹿城區(qū)人民法院,(2016)浙0302民初12440號。

4.郭某某與中國平安人壽保險股份有限公司河南分公司人壽保險合同糾紛案,河南省太康縣人民法院,(2016)豫1627民初1495號。

5.鐘某某與工銀安某某人壽保險有限公司浙江分公司人身保險合同二審判決書,浙江省杭州市中級人民法院,(2016)浙01民終2114號。

6.天安財產(chǎn)保險股份有限公司吉林中心支公司與馬某某財產(chǎn)保險合同糾紛案,江蘇省淮安市中級人民法院,(2015)淮中商終字第00336號。

7.丁某某與中航三星人壽保險有限公司天津分公司人身保險合同糾紛案,天津市第一中級人民法院,(2015)一中民三終字第0457號。

8.中國人壽保險股份有限公司宜昌分公司與鮮景庚人身保險合同糾紛二審民事判決書,湖北省宜昌市中級人民法院,(2015)鄂宜昌中民二終字第00461號。

9.華夏人壽保險股份有限公司東營中心支公司與賈某某人身保險糾紛二審民事判決書,山東省東營市中級人民法院,(2015)東商終字第267號。

10.吳某某與華夏人壽保險股份有限公司泰安中心支公司人身保險合同糾紛二審民事判決書,山東省泰安市中級人民法院,(2015)泰商終字第310號。

11.中國太平洋人壽保險股份有限公司寧波分公司與楊某人壽保險合同糾紛上訴案,浙江省寧波市中級人民法院,(2015)浙甬民二終字第561號。

12.中國平安人壽保險股份有限公司寧波分公司與楊某等人壽保險合同糾紛上訴案,浙江省寧波市中級人民法院,(2015)浙甬民二終字第547號。

13.王某與中宏人壽保險有限公司人身保險合同糾紛上訴案,上海市第一中級人民法院,(2015)滬一中民六(商)終字第322號。

14.溫某某與華夏人壽保險股份有限公司河南分公司人身保險合同糾紛上訴案,河南省鄭州市中級人民法院,(2014)鄭民四終字第1678號。

15.中國人壽保險股份有限公司北京市分公司與田某某等人壽保險合同糾紛上訴案,北京鐵路運輸中級法院,(2014)京鐵中民(商)終字第97號。

16.王某某與平安養(yǎng)老保險股份有限公司佛山中心支公司、平安養(yǎng)老保險股份有限公司廣東分公司人身保險合同糾紛案,廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院,(2014)佛城法民二初字第304號。

17.楊某某訴中國人壽保險股份有限公司沭陽支公司人身保險合同糾紛案,江蘇省沭陽縣人民法院,(2014)沭商初字第0061號。

18.中國人民人壽保險股份有限公司海門市支公司與徐某等撤銷保險合同糾紛上訴案,江蘇省南通市中級人民法院,(2014)通中商終字第0126號。

19.中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司鄂爾多斯市中心支公司訴毛某某財產(chǎn)保險合同糾紛案,安徽省六安市裕安區(qū)人民法院,(2013)六裕民二初字第01671號。

20.中國人民人壽保險股份有限公司綿陽中心支公司與駱某某等人身保險合同糾紛上訴案,四川省遂寧市中級人民法院,(2014)遂中民終字第101號。

21.王某某與太平人壽保險有限公司連云港中心支公司保險合同糾紛上訴案,江蘇省連云港市中級人民法院,(2013)連商終字第0457號。

22.中國人壽保險股份有限公司綦江縣支公司與朱某某健康保險合同糾紛上訴案,重慶市第五中級人民法院,(2013)渝五中法民終字第85號。

23.唐某某與新華人壽保險股份有限公司達州中心支公司人壽保險合同糾紛一審民事判決書,四川省宣漢縣人民法院,(2013)宣漢民初字第1422號。

24.中國人壽財產(chǎn)保險股份有限公司齊齊哈爾中心支公司與呂某某保險合同糾紛上訴案,江蘇省揚州市中級人民法院,(2012)揚商終字第0042號。

25.(2013)二中民終字第13977號、(2015)佛城法民二初字第108號、(2013)渝五中法民終字第85號。